OLG Koblenz – Az.: 2 U 660/17 – Urteil vom 12.04.2018
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 8. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Koblenz vom 24.05.2017, Az. 8 O 117/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Gründe
I.
Die Kläger, Eigentümer der Grundstücke …[Y] 11-13 in …[Z], beauftragten die Beklagten, die ein Architekturbüro betreiben, unter dem 14.12.2005 mit der Objektplanung für ein Einfamilienhaus, den dazu gehörenden Freianlagen und den raumbildenden Ausbauten. Nach der über die als Anlage B 1 zu den Akten gereichte Honorarermittlung ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagten zur Erbringung der Leistungen aus den Leistungsphasen 1-8 nach der HOAI beauftragt wurden.
Im Zeitraum Januar 2006 bis Juli 2007 wurde der Bau von Wohnhaus und Außenanlagen durchgeführt; anschließend erfolgte der Einzug der Kläger. Die Schlussrechnung der Beklagten vom 13.12.2006 glichen die Kläger am 18.12.2006 vollständig aus.
Im Jahre 2011 zeigten sich in den Gewerken Außenputz- und Dacharbeiten Mängel, zu deren Beseitigung die Kläger die beteiligten Handwerker mit Schreiben vom 4. und 14.07.2011 erfolglos aufforderten. Unter dem Az. 8 OH 46/2011 führten die Kläger sodann beim LG Koblenz ein selbständiges Beweisverfahren gegen die ausführenden Handwerksfirmen, in dessen Verlauf sie den Beklagten den Streit verkündeten. Die Streitverkündungsschrift (Bl. 71 ff. der Beiakte) wurde den Beklagten am 31.10.2012 zugestellt, am 09.01.2013 erklärten diese den Beitritt.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige …[A] stellte im Rahmen dieses Verfahrens Mängel fest, hinsichtlich deren Art und Umfang auf die gutachterlichen Ausführungen im beigezogenen selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen wird.
Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger die Beklagten auf die nach den gutachterlichen Feststellungen erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 28.520,99 € netto sowie die Kosten für das selbständige Beweisverfahren in Höhe von 9.706,09 € in Anspruch genommen.
Die Kläger haben im Wesentlichen vorgetragen:
Zwischen den Parteien sei zunächst neben den Leistungsphasen 1 bis 8 auch Leistungsphase 9 vereinbart worden.
Ihr Anspruch sei auch nicht verjährt.
Mangels Abnahme habe eine Verjährung nach § 634a BGB noch nicht zu laufen begonnen. Auch eine stillschweigende Abnahme sei weder durch die Bezahlung der Schlussrechnung noch durch den Einzug der Kläger in das Haus erfolgt. Der Abnahmefähigkeit habe auch entgegengestanden, dass die Beklagten noch nicht alle geschuldeten Leistungen erbracht hätten, und zwar selbst dann, wenn man von der Vereinbarung von Leistungsphasen 1 bis lediglich 8 ausginge. Es habe nämlich insbesondere keine Abnahme der einzelnen Gewerke stattgefunden (mit Ausnahme der Fliesenarbeiten), weiter sei keine Dokumentation des Bauablaufs erfolgt und die Gewährleistungsfristen für Mängelansprüche seien nicht aufgelistet worden.
Die klägerischen Ansprüche seien auch deshalb nicht verjährt, weil die Beklagten arglistig verschwiegen hätten, dass sie keine Bauüberwachung vorgenommen hätten. Schließlich sei die Verjährungseinrede nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung zu versagen. Im Übrigen habe die Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren die Verjährung gehemmt.
Sie haben (zuletzt) beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, an sie 38.227,08 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihnen den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesen durch die an dem Gebäude …[Y] 11-13, …[Z] vorhandenen und in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Koblenz zu Az. 8 OH 46/11 festgestellten Mängel über den Betrag von 38.227,08 Euro hinaus künftig entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben zunächst die Einrede der Verjährung erhoben sowie im Wesentlichen vorgetragen, zwischen den Parteien seien lediglich die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 vereinbart worden, die von den Beklagten auch vollumfänglich erfüllt worden seien. Insbesondere sei auch die Bauüberwachung ordnungsgemäß wahrgenommen worden.
Durch die vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung sei die Leistung zumindest konkludent abgenommen worden, eine Hemmung der Verjährung habe wegen der Unzulässigkeit der Streitverkündung nicht eintreten können.
Das Landgericht hat nach Beiziehung der Akte des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 46/11 die Klage wegen Verjährungseintritts nach § 634a Nr. 2 BGB abgewiesen. In der vollständigen Bezahlung der Schlussrechnung und dem Einzug in das Haus spätestens im Juli 2007, verbunden mit einer sechsmonatigen Prüfungsfrist, habe eine konkludente Abnahme gelegen. Verjährungsbeginn sei daher spätestens Ende Januar 2008 gewesen. Unschädlich sei dabei, dass gegebenenfalls Teilleistungen aus Leistungsphase 8 nicht erbracht worden seien. Leistungsphase 9 sei jedenfalls nicht vereinbart gewesen.
Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren habe nicht zur Hemmung der Verjährung führen können, da bei der hier vorliegenden gesamtschuldnerischen Haftung eine Streitverkündung unzulässig sei.
Auch wenn man eine konkludente Abnahme verneinen würde, würde dies gleichwohl – über die allgemeine Verjährungsfrist bei Anwendung allgemeinen Schuldrechts – zur Verjährung der Ansprüche führen, denn spätestens mit Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 12.12.2011 sei den Klägern bekannt gewesen, dass an den Gewerken „Außenputz- und Dacharbeiten“ Mängel vorhanden gewesen seien. Etwaige Schadensersatzansprüche seien daher mit Ablauf des 31.12.2014 verjährt.
Von Verjährung sei auch auszugehen, wenn man annehme, dass die Beklagten die Mängel arglistig verschwiegen hätten, da auch dann die allgemeine Verjährungsfrist abgelaufen sei.
Auch bei einer unterstellten Sekundärhaftung wäre diese verjährt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richten sich die Kläger mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung vom 13.06.2017 (Bl. 95 f. GA), mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgen.
Sie rügen zunächst die Verletzung materiellen Rechts.
Zunächst sei das Landgericht unzutreffend von einer konkludenten Abnahme ausgegangen. Nach der Auslegung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrags sei auch die Leistungsphase 9 von den Beklagten geschuldet gewesen, denn die in der Honorarermittlung angegebenen 0,00 % beträfen nur die Höhe der Honorarforderung. Der Verjährungsbeginn verschiebe sich entsprechend um mehrere Jahre nach hinten.
konkludente Abnahme nicht vor. Rechtsfehlerhaft sei es auch gewesen, den Bezug des Hauses als konkludente Abnahme und damit Beginn der Verjährungsfrist zu qualifizieren. Zu diesem Zeitpunkt seien Teilleistungen in erheblichem Umfang noch nicht erbracht gewesen (vgl. im Einzelnen die Auflistung S. 6 der Berufungsbegründung, Bl. 108 GA). Das Landgericht hätte daher ermitteln müssen, welches die letzte wesentliche Leistung der Beklagten gewesen sei. Hierzu trügen die Beklagten entsprechende Darlegungs- und Beweispflichten.
Es spreche zudem – nicht zuletzt nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren – der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Beklagten keinerlei Bauüberwachungstätigkeit geleistet hätten, worin auch ein arglistiger Verstoß gegen vertragliche Offenbarungspflichten zu sehen sei.
Dies habe insoweit Einfluss auf die Verjährungsfristen, als eine Abnahme gerade nicht stattgefunden habe. Ungeachtet dessen greife wegen fehlender Kenntnis der Kläger durch das arglistige Verschweigen die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bei einem sog. – mangels Abnahme – „hängengebliebenen“ Architekten- und Ingenieurvertrag die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a BGB anzuwenden, die allerdings mangels Abnahme oder –surrogats nicht zu laufen beginne.
Soweit auf die Grundsätze der Sekundärhaftung abzustellen sei, habe die Klägerin von gravierenden Abnahmefehlern der Beklagten und damit einhergehend von deren Offenbarungspflichtverletzung erst mit Zugang des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren am 08.07.2014 Kenntnis erlangt. Im Übrigen beginne der Lauf der Verjährungsfrist des Sekundärhaftungsanspruchs erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des Primäranspruchs.
Zu Unrecht schließlich habe das Landgericht eine Hemmung durch die erfolgte Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren wegen deren Unzulässigkeit verneint, denn vorliegend handele es sich um eine alternative Haftung von Architekten und Bauunternehmer.
Sie beantragen, das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24.05.2017 – 8 O 117/16 – abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger 38.227,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar nach Maßgabe des Leitsatzes 6b. des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 – (Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages).
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesen durch die am Gebäude …[Y] 11-13, …[Z] vorhandenen und in den selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Koblenz – 8 OH 46/11 – festgestellten Mängel über den Betrag von 38.227,08 € hinaus künftig entstehen wird.
Hilfsweise beantragen sie, das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24.05.2017 – 8 O 117/16 – aufzuheben und zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Koblenz zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 12.09.2017 (Bl. 122 ff. GA) verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt.
1.
Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 BGB verjähren Mängelansprüche i.Z.m. bauwerksbezogenen Architektenleistungen innerhalb von fünf Jahren nach Abnahme.
Eine – stillschweigende – Abnahme der vertraglich geschuldeten Architektenleistungen der Beklagten erkennt der Senat jedenfalls darin, dass die Kläger nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten, Fertigstellung des Bauwerks, nachfolgendem Einzug und Ablauf einer sechsmonatigen Prüfungsfrist die (insb. Überwachungs-)Tätigkeit der Beklagten wie auch die vollständige Begleichung der Schlussrechnung unbeanstandet gelassen haben (vgl. BGH NJW 2013, 3513; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 12. Teil Rn. 685 f.).
a)
Der Senat teilt zunächst die Überzeugung der ersten Instanz, dass die Leistungsphase 9 zwischen den Parteien nicht vereinbart wurde. Dabei wird nicht verkannt, dass die Beweislast hierfür im Rahmen der Verjährung bei den Beklagten liegt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. August 2004 – 22 U 135/03 –, juris, Rn. 51). Die als Anlage B 1 vorgelegte Honorarermittlung der Beklagten, die nach Angaben beider Parteien die Vertragsvereinbarungen widerspiegelt, weist unter Leistungsphase 9 einen Honoraranteil von 0,00 % aus. Dies lässt den eindeutigen Schluss darauf zu, dass eben diese Leistungsphase nicht beauftragt wurde. Auf ergänzende (mündliche) Vereinbarungen, aus denen sich Gegenteiliges ergeben würde, stellen auch die Kläger nicht ab. Ebenso ist nichts dafür ersichtlich, dass die Leistungsphase 9 unentgeltlich beauftragt wurde. Soweit die Kläger dem entgegenhalten, dass unter „Grundlagen des Honorars“ von den Leistungsphasen 1-9 die Rede sei, steht dies dem gefunden Ergebnis nicht entgegen, da es sich bei der dem Vertrag zu Grunde liegenden Honorarermittlung erkennbar um einen Vordruck handelt, der entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen spezifiziert wurde. Entscheidend ist daher, ob die Kläger die Leistungen entsprechend der Leistungsphasen 1 bis 8 abgenommen haben.
b)
Es steht im Grundsatz außer Frage, dass eine Abnahme nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden kann. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (zum Ganzen BGH NJW 2013, 3513, 3514 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ausreichend kann dabei sein, dass das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (BGH BeckRS 2014, 05632). Der Berufung ist zuzugeben, dass allein der Zahlung der Schlussrechnung, die jedenfalls vor Fertigstellung des Einfamilienhauses erfolgte, noch keine Abnahmewirkung zugemessen werden kann. Unstreitig jedoch sind die Kläger – nach den landgerichtlichen Feststellungen, die mit der Berufung nicht konkret angegriffen werden – im Juli 2017 in das Haus eingezogen und haben im Verlauf einer ihnen zuzubilligenden Prüfungsfrist von einem halben Jahr die Beklagten weder zur weiteren Leistungserbringung aufgefordert noch irgendwelche Mängel bzgl. der Architektenleistung geltend gemacht. Innerhalb dieses Zeitraums waren die Kläger nach der allgemeinen Verkehrserwartung auch in der Lage gewesen, verlässlich festzustellen, ob das Bauwerk – in dem sich schließlich die Planungs- und Überwachungsleistungen der Beklagten bestimmungsgemäß verkörpert haben – den vertraglichen Vorgaben entspricht, insbesondere die vereinbarten Funktionen vollständig erfüllt sind und etwaige Beanstandungen auf Fehler der Architekten zurückzuführen sind (vgl. BGH NJW 2013, 3513, 3514).
c)
Dem steht auch nicht entgegen, dass – den klägerischen Vortrag insoweit als zutreffend unterstellt – die Beklagten noch nicht alle Leistungen aus der Leistungsphase 8 erbracht haben. Im Falle der konkludenten Abnahme im oben beschriebenen Sinne sind nämlich nur die Vorstellungen des Bestellers und dabei insbesondere maßgebend, ob dieser die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags zu diesem Zeitpunkt für gegeben erachtet (KG Berlin, Beschluss vom 28. April 2016 – 21 U 172/14 -, juris). So lagen die Dinge aber hier nach dem Ablauf der Prüfungsfrist.
d)
Mit dem Landgericht ist daher – ausgehend von einem von der Berufung nicht angegriffenen Einzug der Kläger im Juli 2007 – von einem Verjährungsbeginn Ende Januar 2008 auszugehen, womit die Verjährung mit Ablauf des Januar 2013 eingetreten ist.
2.
Die Verjährung konnte durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 46/11 auch nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt werden. Eine solche Verjährungshemmung ist nämlich nur möglich, wenn die Streitverkündung zulässig war (BGH BeckRS 2015, 09448).
Zulässig ist eine Streitverkündung – über den Wortlaut des § 72 Abs. 1 ZPO hinaus – dann, wenn der vermeintliche Anspruch gegen den Dritten, dessentwegen die Streitverkündung erfolgt, mit dem im Erstprozess vom Streitverkünder geltend gemachten Anspruch in einem Verhältnis der wechselseitigen Ausschließung (Alternativverhältnis) steht, wobei die Alternativität rechtlicher wie tatsächlicher Art sein kann. Eine Streitverkündung kann zulässigerweise dann erfolgen, wenn die Partei im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick naheliegenden Gründen für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch gegen einen Dritten erheben zu können glaubt (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 – VII ZR 102/14 –, juris).
Unzulässig ist eine Streitverkündung indes wegen solcher Ansprüche, die nach Lage der Dinge von vornherein gegenüber den Beklagten als auch gegenüber den Antragsgegnern des selbständigen Beweisverfahrens geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht der Kläger schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten und den Dritten, also den bauausführenden Handwerkern, in Betracht kommt (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 – IX ZR 143/06 -, BGHZ 175, 1 Rn. 16; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 – VII ZR 102/14 –, juris). In einem solchen Fall kommt es auch im Zeitpunkt der Streitverkündung nicht mehr auf einen für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits an (BGHZ 175, 1 Rn. 16 m.w.N.).
Zu Recht hat das Landgericht nach dieser Maßgabe die Streitverkündung für unzulässig gehalten, da sich hinsichtlich des hier zu beurteilenden (mangelbedingten) Schadensersatzanspruchs nach § 634 Nr. 4 BGB – und (allein) dieser unterliegt der Verjährung des § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB – der Architekt und der ausführende Unternehmer in einem gesamtschuldnerischen Verhältnis befinden. Der Berufung kann zugegeben werden, dass Unternehmer und Architekt aufgrund der Unterschiedlichkeit der geschuldeten Hauptleistungspflichten nicht notwendigerweise in einem Gesamtschuldverhältnis haften. Dies ist indes dann der Fall, wenn ein Mangel im Bauwerk auftritt, der sowohl dem Unternehmer als auch dem Architekten zuzurechnen ist (BGH NJW 2002, 3543, 3545). Architekt und Bauunternehmer haften für von ihnen verursachte Mängel gegenüber dem Auftraggeber als Gesamtschuldner (Kniffka/Koeble a.a.O. Rn. 745; Palandt/Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 634 Rn. 32). Der Architekt kann sich weder bei Planungs- noch bei Überwachungsfehlern auf ein mitwirkendes Verschulden des Bauunternehmers im Verhältnis zum Bauherrn berufen (Kniffka/Koeble a.a.O.)
So liegt der Fall hier. Die Kläger rügen Mängel an den Gewerken Außenputzarbeiten und Dacharbeiten, bezüglich derer sie das selbständige Beweisverfahren zunächst gegen die ausführenden Unternehmen angestrengt hatten. Spätestens mit der Streitverkündungsschrift vom 24.10.2012 (Bl. 71 der beigezogenen OH-Akte) war ihnen ausweislich deren Inhalts jedoch bewusst, dass auch die Beklagten insbesondere durch mangelhafte Bauüberwachung zu den gerügten Mängeln beigetragen haben konnten; dies namentlich deshalb, weil sich im Verlauf des Verfahrens zeigte, dass seitens der hiesigen Beklagten dem Sachverständigen keinerlei Abnahmeunterlagen zur Verfügung gestellt wurden und bereits die dortige Antragsgegnerin zu 2) in einem Schreiben vom 12.01.2012 (Bl. 10 der OH-Akte) darauf verwiesen hatte, dass es sich bei den angezeigten Mängeln „um abgenommene Bauleistungen durch den betreuenden Architekten“ gehandelt habe. So verweist die Streitverkündungsschrift selbst ausdrücklich darauf, dass davon ausgegangen werden müsse, dass „tatsächlich überhaupt keinerlei Abnahmen förmlicher Art durchgeführt“ worden seien und folglich gutachterlich etwaig festzustellende Mängel „im Wesentlichen auch in den Verantwortungsbereich der Streitverkündeten“ fielen. Damit stellte es sich aus Sicht der Kläger als Streitverkünder im Zeitpunkt der Streitverkündung so dar, dass der in Rede stehende Anspruch nach Lage der Dinge von vornherein sowohl gegenüber den jeweiligen Baufirmen als auch gegenüber den Dritten, den Beklagten des hiesigen Rechtsstreits, geltend gemacht werden konnte, so dass eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht kam, die eine Streitverkündung unzulässig macht (vgl. BGH NJW 1978, 643). Bei rechtem Verständnis der Streitverkündungsschrift wurde dort auch allein der denkbare Rückgriffsanspruch gegen die Beklagten wegen Überwachungsfehlern i.S.d. § 73 ZPO individualisiert (vgl. BGHZ 175, 1 = NJW 2008, 519 Rn. 28). Eben diesen Klagegrund stellt – folgerichtig – auch die Klageschrift im vorliegenden Rechtsstreit zentral heraus. Auf die von der Berufung angesprochene (Streit-)Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit beim Planungsverschulden des Architekten im Blick auf einen darauf bezogenen Mitverschuldenseinwand des Bauunternehmers eine alternative (Regress-)Haftung des Architekten bestehen kann (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 2017 – 10 U 1904/06 -, juris Rn. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 553), kommt es nicht an.
Soweit die Kläger darauf verweisen, dass eine Gesamtschuld zwischen Bauunternehmer und Architekt dann ausscheidet, wenn die jeweiligen Pflichten bei Vertragsverletzungen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen, was namentlich im Falle der Sekundärhaftung zum Tragen komme, so ist dies für die Frage der Verjährungshemmung eines gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach § 634a Abs. 1 BGB ohne Bedeutung, da die Sekundärhaftung aus der Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß §§ 282, 241 Abs. 2 BGB – und nicht aus den sich aus § 634 BGB ergebenden Ansprüchen – hergeleitet wird. Hinsichtlich der Sekundärhaftung stellt sich die Frage der Verjährung nicht, vgl. hierzu unter 4.
3.
Ohne Erfolg rügen die Kläger, das Landgericht habe die Verjährung wegen arglistigen Verschweigens der streitgegenständlichen Mängel zu Unrecht verneint.
a)
Nach § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB verjähren die Ansprüche wegen Mängeln, die der Unternehmer arglistig verschwiegen hat, in der regelmäßigen Verjährungsfrist, nach Satz 2 jedoch nicht vor Ablauf der in Absatz 1 Nr. 2 bestimmten Frist. Damit beträgt die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Verjährung bei unterstelltem arglistigem Verschweigen vorliegend eingetreten war.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH genügt es für die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben, wobei es ausreicht, wenn er eine Feststellungsklage erheben kann (vgl. etwa BGH NJW 2014, 3092 Rn. 22; NJW 2017, 949 Rn. 11; GRUR 2017, 890 Rn. 40). Voraussetzung ist dabei lediglich, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – III ZR 92/87 – NJW 1990, 176, 179).
Kenntnis in diesem Sinne hatten die Kläger spätestens bei Erstellung der Streitverkündungsschrift vom 24.10.2012, so dass die Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2012 zu laufen begann und mit dem Ablauf des 31.12.2015 endete, wohingegen die vorliegende Klage erst am 16.04.2016 anhängig gemacht wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatten sie durch die erfolglose Anfrage des Sachverständigen Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagten nicht über Abnahmeprotokolle verfügten; auch auf die eigene Bitte um Stellungnahme, wie die Abnahme erfolgt sei, kam keine Reaktion seitens der Beklagten. Mit diesem Kenntnisstand in Verbindung mit den gerügten Mängeln wäre es den Klägern zuzumuten gewesen, auch gegen die Beklagten zumindest eine Feststellungsklage auf entsprechende Haftung zu erheben oder das selbständige Beweisverfahren entsprechend zu erweitern.
b)
Auch diesbezüglich vermochte die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren die Verjährung nicht zu hemmen, da auch bei unterstelltem arglistigem Verschweigen des Mangels sich an der gesamtschuldnerischen Haftung von Beklagten und ausführenden Unternehmen nichts ändern würde und insoweit auf die unter 2. erfolgten Ausführungen verwiesen werden kann.
4.
Schließlich kommt, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, auch eine Haftung nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung nicht in Betracht. Im Grundsatz ist der Architekt verpflichtet, dem Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets bei der Untersuchung und Behebung von Baumängeln zur Seite zu stehen (OLG Brandenburg NZBau 2017, 290 Rn. 65 ff.). Dies gilt auch dann, wenn die Mängel ihre Ursache auch in Planungs- oder Aufsichtsfehlern des Architekten selbst haben (BGH NZBau 2007, 108). Begründet wird dies mit der Sachverwalterstellung des Architekten gegenüber dem Bauherrn, die auch dann besteht, wenn ihm – wie hier – die Leistungsphase 9 nicht übertragen wurde (vgl. BGH NJW 2013, 3513).
Folge einer Vertragsverletzung durch pflichtwidriges Unterlassen einer Untersuchung oder einer entsprechenden Beratung, mit der der Architekt die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, ist ein weiterer Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH NZBau 2009, 789). Eine solche Pflichtverletzung, nämlich die Unterlassung entsprechender Untersuchungen bzw. Beratungen auf entsprechende Mängelrüge hin, haben die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit indes nicht dargetan. Es fehlt jeglicher Anhalt dafür anzunehmen, dass die Beklagten in unverjährter Zeit mit den von den Klägern gerügten Mängeln konfrontiert gewesen sein sollen, woraufhin sie die nähere Untersuchung bzw. Beratung unterlassen haben sollen.
5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für den zweiten Rechtszug auf 39.227,08 Euro
