OLG Karlsruhe, Az.: 13 U 12/14, Urteil vom 09.04.2015
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 16.12.2013, Az. 6 O 271/11, wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlussberufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 16.12.2013, Az. 6 O 271/11, wird zurückgewiesen.
3. Der Beklagte hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.
4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages anzuwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leisten.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird festgesetzt auf EUR 40.000,00.
Gründe
I.
1.
Das Landgericht Freiburg hat den Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses von € 30.000,00 verurteilt und des Weiteren festgestellt, dass er verpflichtet ist, den Klägern sämtliche über € 30.000,00 hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch Nachbesserungsarbeiten am Dachgeschoss und der Gaube im Anwesen der Kläger entstehen werden, soweit die Arbeiten durch Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagten erforderlich werden. Es hat den Beklagten weiter verurteilt, € 1.980,49 vorgerichtliche Kosten zu bezahlen und nur hinsichtlich eines kleinen Teils der verlangten vorgerichtlichen Kosten die Klage abgewiesen.
Das Landgericht ging davon aus, dass das Architektenwerk des Beklagten mangelhaft sei und die Kläger Vorschuss für die zur Beseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen können (LGU S. 5). Das Werk des Beklagten sei mangelhaft, weil die Luftdichtheit des Daches nicht durch eine durchgehende und an alle Anstoßstellen sorgfältig angeschlossene Dampfsperrfolie hergestellt werde.
Der Beklagte habe einen Planungsfehler begangen, indem er die Dampfsperrfolie nur auf 12 m² im Bereich der Dachgauben habe verlegen lassen, im Bereich des übrigen Daches hingegen sog. L.-Platten ohne Folie zum Einsatz kommen ließ (LGU S. 7). Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei bereits seit der Wärmeschutzverordnung 1977 und der sie 2002 ablösenden Energieeinsparungsverordnung (EnEV) eine luftdichte Ausführung der Gebäudehülle Regel der Technik. Eine Ausführung ohne durchgehende und in den Randbereichen sorgfältig angeschlossene Dampfsperrfolie sei nicht geeignet, eine solche Luftdichtheit herzustellen (LGU S. 7). Es handele sich hierbei bereits um einen Fehler in der Planung und nicht, jedenfalls nicht nur, um einen Baumangel des ausführenden Unternehmers, d.h. der Streitverkündeten, also der Zimmermannsfirma W.. Der Betrag von € 30.000,00 sei angemessen, da er sich aus den Kosten für die erstmalige Ausführung errechne und dabei die Rechnungen aus dem Jahr 2005 zugrunde lege (LGU S. 8).
Die Ansprüche der Kläger seien auch nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist von fünf Jahren gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB für mindestens 1 Jahr und 6 Tage gehemmt gewesen sei aufgrund der Kommunikation der Parteien zwischen dem 10.09.2008 und dem 16.09.2009 (LGU S. 6). Auch danach habe es weitere Schreiben des Beklagten und einen zweimaligen Verjährungsverzicht gegeben, so dass die Forderung bei Klageerhebung am 06.08.2011 nicht verjährt gewesen sei aufgrund der zwischenzeitlichen Hemmung gem. § 203 BGB (LGU S. 6).
Lediglich hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht der Klage nur in Höhe von € 1.196,43 stattgegeben, zzgl. € 784,06 für Gutachterkosten, weil es die vorgerichtlichen Kosten des Klageantrags von € 2.251,09 nicht nachvollziehen konnte (LGU S. 9).
Wegen der Einzelheiten wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts vom 16.12.2013 verwiesen.
2.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten, der die Aufhebung des Urteils und Klageabweisung beantragt. Der Beklagte ist zunächst der Auffassung, dass der Feststellungsantrag mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses unzulässig, zumindest aber unbegründet sei. Denn durch den ausgeurteilten Feststellungsanspruch würden Kostenvorschussanspruch und Schadensersatzanspruch miteinander vermischt (II 27). Die Kläger hätten entweder Kostenvorschuss oder Schadensersatz fordern müssen. In jedem Fall sei die Tenorierung der Feststellung zu weit, weil den Klägern damit über den Kostenvorschussanspruch hinaus Ansprüche zuerkannt würden, die mit den festgestellten Mängeln nichts zu tun haben bräuchten (II 29).
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, der klägerische Anspruch sei unverjährt. Tatsächlich habe die Verjährungsfrist mit der restlichen Werklohnzahlung der Kläger am 13.07.2005 zu laufen begonnen, so dass am 13.07.2010 die Ansprüche verjährt gewesen seien (II 31). Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verjährungshemmung zwischen dem 10.09.2008 und dem 16.09.2009 von 1 Jahr und 6 Tagen angenommen. Denn im September 2008 sei lediglich ein undichtes Gaubenfenster von den Klägern gerügt worden und dieses sei dann im November 2008 ausgetauscht worden. Dieser Mangel habe mit dem streitgegenständlichen Mangel der fehlerhaft ausgeführten Dachabdichtung nichts zu tun. Eine etwaige Hemmung sei jedenfalls am 12.03.2009 beendet worden, weil der Beklagte in seiner E-Mail vom 12.05.2009 (Anlage K 4) mitgeteilt habe, nicht weiter kostenfrei für die Kläger tätig sein zu wollen und er außerdem mitgeteilt habe, dass seinerseits keine Haftung bestehe (II 35).
Der Beklagte sei außerdem dadurch beschwert, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Bauüberwachungsmangel als Planungsmangel eingestuft habe mit der Folge, dass durch diese Qualifizierung dem Beklagten ein Regress bei der Streitverkündeten, der Zimmerei W., verwehrt sei (II 37). Das Landgericht habe übersehen, dass der Sachverständige jedenfalls in seiner mündlichen Anhörung am 11.10.2013 erklärt habe, dass kein Planungsfehler vorliege (II 37, erstinstanzliches Protokoll I 317).
Das Landgericht habe weiter versäumt, die Rechtsfrage zu klären, ob die Verwendung der L.-Wärmedämmelemente 2004 dem Stand der Technik entsprochen habe bzw. der Beklagte sich nach der Fachliteratur damals darauf verlassen durfte, dass diese Elemente ohne zusätzliche Dampfsperre eingebaut werden dürfen (II 41). Zu Unrecht habe das Landgericht die Produktbeschreibungen des Herstellers L. als bloße Werbung betrachtet (II 41). Renommierte Fachinstitute wie das F.-Institut für Bauphysik hätten den Baustoff geprüft und als ordnungsgemäß eingestuft, worauf der Beklagte sich nach damaligem Stand habe verlassen dürfen (II 43). Schließlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Parteien im Architektenvertrag vom 22.08.2003 (Anlage K 1) unter Ziffer 9 einen Abschlag in Höhe von 20 % bei Haftungsansprüchen gegen den Beklagen vereinbart hätten (II 45).
3.
Die Kläger/Berufungsbeklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts und erheben Anschlussberufung, soweit das Landgericht ihre Nebenforderung abgewiesen hatte.
Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine Feststellungsklage neben der Vorschussklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung zwar entbehrlich, aber zulässig, da sie eine klarstellende Funktion habe (II 53). Der Feststellungsausspruch sei auch nicht zu weitgehend, da das Haus der Kläger lediglich eine Dachgaube habe, so dass keine Verwechslungsgefahr bestehen könne (II 55).
Die Behauptung des Beklagten, der anfängliche Schriftverkehr im Jahr 2008 habe mit dem später festgestellten streitgegenständlichen Mangel der Dachabdichtung nichts zu tun, sei falsch. Denn bereits im November 2004 sei über Mängel an dem Dach und der Dachgaube verhandelt worden und bereits damals seien Zugerscheinungen Gegenstand der Korrespondenz gewesen (II 55). Vielmehr sei die fehlende Abdichtung bzw. Isolierung an dem Gaubenfenster zunächst aufgetreten. Das Fenster sei nicht an sich undicht gewesen, sondern der Mangel der Dachabdichtung habe sich dort zuerst gezeigt (II 57).
Auf eine Stellungnahme des F.-Instituts von August 2006 habe der Beklagte sich gar nicht verlassen können, weil sie zur Bauzeit noch nicht vorgelegen habe (II 59).
Die Ziffer 9 des Architektenvertrages enthalte keine Haftungsreduzierung, da es bereits beim Honorar keinen Abschlag gegeben habe, also auch nicht bei der Haftung. Über einen Haftungsabschlag sei auch nie gesprochen worden (II 61).
Die Anschlussberufung begründen die Kläger mit dem Umstand, dass das Landgericht übersehen habe, dass eine 0,3 Erhöhungsgebühr aus einem Streitwert von 30.000,00 € angefallen sei nach Ziffer 1008 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG. Da dieser Punkt erstinstanzlich niemals thematisiert worden sei, hätten die Kläger auch keine Gelegenheit und Veranlassung gehabt, dies darzustellen. Zu erstatten seien daher vom Beklagten vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 2.251,09.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
4.
Der Beklagte/Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagter beantragt (II 21):
Das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 16.12.2013 – 6 O 271/11 – wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Der Beklagte beantragt weiter (II 77):
Die Anschlussberufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Die Kläger/Berufungsbeklagten/Anschlussberufungskläger beantragen (II 53), die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger beantragen außerdem mit ihrer Anschlussberufung (II 61) Folgendes:
Das angefochtene Urteil wird in Ziffer 3 und 4 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 2.251,09 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2011 zu bezahlen. Ziffer 4 entfällt.
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.
Die Anschlussberufung der Kläger ist zulässig, aber unbegründet.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben und die Nebenforderung der Kläger zu Recht teilweise abgewiesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Freiburg vom 16.12.2013 Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung und der Anschlussberufung rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Die Klage ist zulässig, da insbesondere ein Feststellungsinteresse für den Feststellungsantrag besteht und dieser auch hinreichend bestimmt ist (1.). Der Anspruch der Kläger ist begründet, da ein Planungsmangel des Beklagten vorliegt (2.). Die Verwendung der L.-Wärmedämmelemente ohne Dampfsperrfolie war bereits 2004 nicht sachgerecht (3.). Der Anspruch ist nicht verjährt (4.) und auch nicht durch den Vertrag im Umfang reduziert (5.). Als Rechtsfolge können die Kläger einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangen gem. § 637 Abs. 3 BGB, jedenfalls aber nach §§ 631, 634 Nr. 4,280,281 BGB (6.). Die Anschlussberufung der Kläger ist mangels substantiierter Darlegung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in erster Instanz unbegründet (7.).
Im Einzelnen:
1. Feststellungsinteresse
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Feststellungsantrag nicht unzulässig mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses gem. § 256 ZPO. Zwar hat der Beklagte Recht, dass nach der Rechtsprechung des BGH ein Urteil, mit welchem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, regelmäßig gleichzeitig die Feststellung enthält, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen (BGH, Urteil vom 25.09.2008, Az. VII ZR 204/07, Rn. 8). Ebenso ist es aber ständige Rechtsprechung des BGH, dass eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung neben der Vorschussklage zwar entbehrlich, aber dennoch zulässig ist und dann (lediglich) klarstellende Funktion hat (BGH, Urteil vom 20.02.1986, Az. VII ZR 318/84; BGH, Urteil vom 10.11.1988, Az. VII ZR 140/87, Rn. 16; BGH, Urteil vom 25.09.2008, Az. VII ZR 204/07, Rn. 8).
Eine spätere Abrechnung ist daher trotz des Feststellungsausspruchs des Landgerichts hier möglich und nötig.
Bedenken gegen den Feststellungsausspruch ergeben sich auch nicht aus mangelnder Bestimmtheit, wie der Beklagte meint. Denn wie die Kläger unbestritten vorgetragen haben, hat ihr Haus nur eine Dachgaube, so dass es keinen Zweifel daran geben kann, welche Gaube gemeint ist.
Nicht begründet ist auch die Auffassung des Beklagten, den Klägern würden über den streitgegenständlichen Kostenvorschussanspruch hinaus weitere Ansprüche zuerkannt, die mit den festgestellten streitgegenständlichen Mängeln nichts zu tun hätten. Sowohl aus dem Tatbestand als auch aus den Entscheidungsgründen des Urteils ergibt sich, dass streitgegenständlich (alleine) die mangelhafte Dachabdichtung war. Es war nicht erforderlich, dies noch im Tenor festzustellen.
2. Planungsmangel/Bauüberwachungsmangel
Der Beklagte kann seine Berufung nicht mit Erfolg darauf stützen, dass möglicherweise ein Bauüberwachungsmangel und nicht ein Planungsmangel vorgelegen habe. Denn selbst wenn dies zutreffen sollte und das Landgericht insoweit eine falsche Qualifizierung des Fehlers vorgenommen hätte, würde dies nichts am Vorhandensein eines Mangels des Werks des Beklagten ändern und damit auch nichts am Ergebnis des Urteils.
Darüber hinaus geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass hier ein Planungsmangel des Beklagten und nicht nur ein Bauüberwachungsmangel vorlag. Denn selbst wenn es zutrifft, dass der Beklagte während der Bauarbeiten auf Vorschlag der Zimmerer-Firma eingewilligt hat, dass statt einer vollständigen Dampfsperrfolie sog. L.-Platten ohne Folie zum Einsatz kommen sollen, so hätte der Beklagte eben seine Planung während der Ausführung geändert. Der Zimmermann ist aber nicht ohne Kenntnis und Zustimmung des Beklagten von dessen Planung abgewichen, etwa indem er die Planung des Beklagten schlecht ausgeführt hätte. Vielmehr hat der Beklagte auf Vorschlag der Firma W. seine Planung während der Bauarbeiten modifiziert.
Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf das Urteil des OLG Dresden vom 27.03.2008 (Az. 9 U 1644/05, IBR 2009, 285) berufen. Zunächst einmal ist bereits die Ausgangsbehauptung des Beklagten falsch, wonach das OLG Dresden sämtliche Mängel im dortigen Fall als Bauüberwachungsfehler gewertet hätte. Aus Rn. 52 ff. des Urteils ergibt sich das Gegenteil. Darüber hinaus enthält das Urteil keinerlei Feststellung dahingehend, dass sämtliche Mängel aufgrund einer Abweichung von der Planung während der Bauausführung generell Bauüberwachungsfehler statt Planungsfehler darstellten. Der Unterschied des hiesigen Falls zu dem des OLG Dresden liegt insbesondere darin, dass hier nach eigener Darstellung der Berufung auf – leider falschen – Vorschlag des Bauunternehmers der Architekt seine Planung bewusst geändert hat. Der Zimmermann ist gerade nicht heimlich von der Planung des Architekten abgewichen und hat auch nicht mangelhaft, aber vom Beklagten unentdeckt die ursprüngliche Planung des Beklagten zu verwirklichen versucht, sondern es lag eine einvernehmliche Planänderung vor.
3. Verwendung der L.-Wärmedämmelemente ohne Dampfsperrfolie auch 2004 nicht sachgerecht
Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Verwendung der L.Wärmedämmelemente bereits im Jahre 2004 nicht fachgerecht, sie entsprach nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik (auf welche es allein ankommt, nicht auf den Stand der Technik). Denn insoweit hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend dargelegt, dass es bereits seit Einführung der Wärmeschutzverordnung 1977 und auch nach der anschließenden Energieeinsparungsverordnung schon damals zwingend erforderlich gewesen sei, dass absolute Luftdichtheit hergestellt werde, wofür man eine Folie brauche (Seite 4 des Protokolls vom 11.10.2013 = I 317). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten, welche sich an die Stelle der Fachmeinung des Sachverständigen setzen will, ist unzutreffend.
Im Übrigen kommt es nicht auf ein Verschulden des Beklagten i.S.d. § 276 BGB an, sondern lediglich darauf, ob seine Werkleistung einen Mangel i.S.d. § 633 BGB hat. Deswegen ist es insbesondere unerheblich, ob das F.-Institut damals den Baustoff geprüft und als ordnungsgemäß eingestuft hat. Der Beklagte als Architekt war verpflichtet, das damals geltende Recht zu beachten. Im Übrigen stammt der als Anlage B 4 vorgelegte Prüfbericht des F.-Instituts für Bauphysik vom 30.06.2006 und konnte dem Beklagten bei der Planung daher nicht bekannt sein, worauf die Kläger zutreffend hinweisen.
Diese Rechtsfrage kann letztlich dahinstehen, da das Berufungsgericht von einem Verschulden gem. § 276 BGB, nämlich einer (wenn auch nur leichten) Fahrlässigkeit des Beklagten ausgeht, weil er die Anforderungen der EnEV nicht beachtet hat.
4. Keine Verjährung
Zutreffend hat das Landgericht eine Verjährung des klägerischen Anspruchs verneint.
Das Landgericht geht dabei richtigerweise davon aus, dass die Verjährungsfrist am Tag nach der restlichen Werklohnzahlung durch die Kläger begonnen hat, also am 13.07.2005, und eine Dauer von fünf Jahren hat gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, also mit Ablauf des 12.07.2010 geendet wäre.
Die Würdigung des Landgerichts, dass die Verjährung zunächst gehemmt war zwischen dem 10.09.2008 und dem 16.09.2009 durch Verhandlungen der Parteien gem. § 203 BGB ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Behauptung des Beklagten war die fehlende Dachabdichtung und die daraus resultierende Feuchtigkeit von Anfang an Thema der Verhandlungen zwischen den Parteien. So schreibt der Kläger in seiner E-Mail vom 10.09.2008 (Anlage K 3) bereits, dass grundlegende Bau- oder Konstruktionsfehler vorzuliegen scheinen angesichts der Undichtigkeit. In der E-Mail des Klägers vom 10.03.2009 (Anlage K 4) ist ausdrücklich die Rede davon, dass die Dämmung/Dampfsperre nicht dicht ist, also genau der streitgegenständliche Mangel. Ebenso spricht der Beklagte selbst in seiner E-Mail vom 12.03.2009 (Anlage K 4) von Undichtigkeiten im Dachbereich. In der weiteren E-Mail vom 08.09.2009 (Anlage K 5) rügen die Kläger einen neuerlichen Wassereintritt. Mit E-Mail des Beklagten vom 09.09.2009 (Anlage K 6) bestätigt der Beklagte seine Teilnahme beim Ortstermin am 16.09.2009 und kommt auch zum Termin (Anlage K 7).
Daraus ergibt sich Folgendes: Selbst wenn die Mängelrügen sich zunächst am Symptom des Wassereintritts im Bereich des Fensters orientiert haben sollten, war die Undichtigkeit des Daches von Anfang an als Mangelursache im Raum und wurde zwischen den Parteien besprochen. Zu keinem Zeitpunkt hat der Beklagte ausdrücklich eine Haftung abgelehnt und weitere Verhandlungen verweigert, auch nicht durch seine E-Mail vom 12.03.2009 (Anlage K 4), wie er nunmehr behauptet. Dort ist lediglich die Rede davon, dass er nicht bereit sei, weiter kostenfrei für die Kläger zu arbeiten. Eine Haftungsablehnung enthält die E-Mail jedoch gerade nicht.
Aufgrund der Hemmung während der Dauer von einem Jahr und sechs Tagen hat sich damit die Verjährungsfrist zunächst verlängert bis mindestens einschließlich zum 18.07.2011.
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund des nachfolgenden Schriftverkehrs nach dem Ortstermin vom 16.09.2009 (Anlagen K15, K16) von einer Fortdauer der Verhandlungen ausgeht und insbesondere deren „Einschlafen“ verneint hat. In der E-Mail des Beklagten vom 21.12.2010 und in seinem Schreiben vom 10.01.2011 (Anlage K15) hat der Beklagte im Übrigen jeweils ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.03.2011 verzichtet, ohne Rücksicht darauf, ob die Verjährung möglicherweise schon eingetreten sein könnte. Er hat, anders als später sein Rechtsanwalt im Schreiben vom 29.03.2011 (Anlage K 16), keinen Vorbehalt erklärt dahingehend, dass Ansprüche zwischenzeitlich ohnehin verjährt sein könnten und sich der Verzicht hierauf nicht erstrecken sollte. Mit RA-Schreiben vom 29.03.2011 (Anlage K16) hat er dann sogar bis zum 31.05.2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtet.
Zutreffend geht das Landgericht schließlich davon aus, dass auch in dem letzten Rechtsanwaltsschreiben des Beklagten vom 18.05.2011 (Anlage K16, 5. Blatt) noch einmal ein Verhandeln zu erblicken ist.
Berücksichtigt man weiter, dass eine Verjährung gem. § 203 S. 2 BGB frühestens drei Monate nach Ende der Hemmung eingetreten sein kann, also mit Ablauf des 18.08.2011, so ist angesichts des Klageeingangs am 01.08.2011 beim Landgericht Freiburg keine Verjährung gegeben.
Der klägerische Anspruch ist daher nicht verjährt.
5. Keine Haftungsreduzierung durch Ziffer 9 des Architektenvertrages
Entgegen der Auffassung des Beklagten enthält die Ziffer 9 des Architektenvertrages vom 22.08.2003 (Anlage K 1) keine wirksame Haftungsreduzierung in Höhe von 20 %. Die Formulierung ist bereits sprachlich unklar. Darüber hinaus ist ein 20 %-iger Abschlag beim Honorar nicht ersichtlich und auch nicht durchgeführt worden, so dass bereits deswegen kein Abschlag bei der Haftung in Betracht kommt. Darüber hinaus wäre eine vorzeitige Haftungsreduzierung vor Ausführung der Werkleistung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
6. Rechtsfolge: Vorschussanspruch gem. § 637 Abs. 3 BGB
Entgegen der Auffassung des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.03.2015 (II 101) verlangen die Kläger vorliegend nicht Nacherfüllung vom Beklagten, sondern sie gehen nach vorausgegangener fruchtloser Fristsetzung durch Schreiben vom 04.04.2011 (Anlage K16) zur Selbstvornahme über und verlangen einen Aufwendungsvorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB. Auch insoweit sind die Feststellungen des Landgerichts rechtsfehlerfrei.
Es wäre im Übrigen den Klägern nicht zuzumuten, wenn mit dem Beklagten derselbe Architekt die Mängelbeseitigungsarbeiten plant und überwacht, der die Mängel gerade zu vertreten hat.
Selbst wenn man mit dem vom Beklagten zitierten Urteil des BGH vom 17.06.2004 (Az. VII ZR 25/03, Rn. 17-20) davon ausgehen wollte, dass hier nicht ein Nachbesserungsanspruch, sondern ein Schadensersatzanspruch einschlägig sei, so würde dies an der Richtigkeit des landgerichtlichen Urteils im Ergebnis nichts ändern. Der Anspruch hätte dann eben seine Rechtsgrundlage in §§ 631, 634 Nr. 4,280,281 BGB.
Die Berufung des Beklagten hat daher keinen Erfolg.
7. Anschlussberufung
Die Anschlussberufung der Kläger hat im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg.
Zutreffend ist zwar, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten nach Nr. 1008 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG eine 0,3 Erhöhungsgebühr berechnen durften aufgrund des Umstandes, dass sie mit den Klägern zwei Mandanten hatten.
Allerdings haben die Kläger in erster Instanz an keiner Stelle die Höhe und Zusammensetzung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dargestellt. Sie erwähnen die vorgerichtlichen Anwaltskosten lediglich auf Seite 6 der Klageschrift vom 29.07.2011 (I 11) mit einem Satz, ohne eine Rechnung vorzulegen oder die Kosten aufzuschlüsseln. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Kosten nicht voll zugesprochen hat, weil es sie nicht nachvollziehen konnte. Ein Bestreiten durch den Beklagten war insoweit nicht erforderlich, da es bereits an der Schlüssigkeit der klägerischen Nebenforderung fehlt.
Die Anschlussberufung war daher zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Höhe der Anschlussberufung war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund gem. § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich ist.
