OLG Zweibrücken, Az.: 2 U 29/15, Urteil vom 02.09.2016
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 19. Juni 2015 geändert:
Das Versäumnisurteil vom 26. Februar 2010 wird in seiner Ziffer 1. aufrechterhalten und im Übrigen aufgehoben.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 13.393,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 4. Juli 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den in erster Instanz angefallenen Kosten des Rechtstreits haben die Klägerin 3/20 und der Beklagte 17/20 zu tragen; hiervon ausgenommen sind die durch die Säumnis veranlassten Kosten, die der Beklagte zu tragen hat.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 1/20 und der Beklagte 19/20 zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, falls nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagte auf Schadensersatz aus Architektenvertrag in Anspruch. Der Beklagte rechnet hilfsweise mit Honoraransprüchen auf, gegen welche die Klägerin wiederum aufrechnet mit Ansprüchen aus Warenlieferung.
Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit Vertrag vom 28. Juni/23. Dezember 1993 mit der Planung und Überwachung des Umbaus sowie der Aufstockung eines vermieteten Mehrfamilienhauses in Kaiserslautern. Die Bauarbeiten wurden im Mai 1995 abgeschlossen, die Wohnungen bezogen.
Mit Schreiben vom 15. Januar 1996 (Bl. 1633) übersandte der Beklagte der Klägerin Honorar-Schlussrechnung (Bl. 170 ff); er berechnete unter Berücksichtigung erbrachter Teilzahlungen von 34.500,00 DM einen Restanspruch von 21.207,54 DM.
Hierauf zahlte die Klägerin im März 1996 weitere 10.950,00 DM. Die wiederholten Anmahnungen der ausstehenden Restsumme von 10.257,54 DM (Schreiben des Beklagten vom März 1996 – Bl. 1634 – und 13. Mai 1996 – Bl. 1074 -, Anwaltsschreiben vom 13. Juni 1996 – Bl. 1391) wies sie durch Schreiben vom 26. Juni 1996 (Bl. 1392 ff) mit der Begründung zurück, sie habe mit insgesamt 45.450,00 DM bereits 2.440,00 DM mehr gezahlt als geschuldet. Die daraufhin angedrohte Zahlungsklage (Anwaltsschreiben vom 16. Juli 1996 – Bl. 1397 f) wurde nicht erhoben.
Im Jahr 1997 bezog der Beklagte für eine private Modernisierungsmaßnahme von der Firma E… V… Baukeramik, welche die Klägerin seinerzeit gemeinsam mit ihrem Sohn in Erbengemeinschaft führte, Fliesen und Sanitärausstattung im Gesamtwert von 12.826,53 DM.
Im Jahr 2000 leitete die Klägerin gegen den Beklagten (u.a.) ein selbständiges Beweisverfahren ein (2 OH 35/00 LG Kaiserslautern). Der dort mit der Gutachtenserstattung beauftragte Sachverständig U… stellte Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagten bei verschiedenen Gewerken fest und bezifferte die Kosten der Mängelbeseitigung mit 48.200,00 DM (24.644,27 €).
Im Dezember 2004 erhob die Klägerin gegen den Beklagten wegen dieser Fehler sowie eines weiteren zwischenzeitlich aufgetretenen Mangels am Zinkdach, der nach ihrer Auffassung ebenfalls auf einem Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagte beruhte, die vorliegende Klage, mit der sie zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 36.242,24 € Mängelbeseitigungskosten (zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten) sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung etwaiger sich im Zuge der Mängelbeseitigung ergebender weiterer Mängelbeseitigungskosten und Schäden verlangte.
Unter dem 31. Oktober 2005 erteilte der Beklagte außergerichtlich eine weitere Honorarschlussrechnung; darin bezifferte er seinen Honoraranspruch auf insgesamt 42.882,72 € und den Restanspruch unter Berücksichtigung erbrachter Zahlungen von 17.639,57 € (34.500,00 DM) auf 25.243,15 €.
Durch Versäumnisurteil vom 26. Februar 2010 hat das Erstgericht den Klageanträgen stattgegeben (Bl. 706 f).
Nach Fortführung des Rechtsstreits auf den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch des Beklagten und Durchführung der Dachsanierungsarbeiten im Jahr 2011 bezifferte die Klägerin ihren Mängelbeseitigungsanspruch abschließend auf 81.763,92 € und beantragte, das Versäumnisurteil in Ziffer 1 (Zahlungsausspruch) aufrechtzuerhalten und den Beklagten in Abänderung des Feststellungsausspruchs (Ziffer 2) zur Zahlung weiterer 45.521,68 € nebst Zinsen zu verurteilen.
Im Jahr 2012 schlossen die Parteien einen Teilvergleich, dessen Zustandekommen das Erstgericht durch Beschluss vom 8. August 2010 festgestellt hat. Danach verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von 14.410,08 € nebst Zinsen. Die Verpflichtung erfolgte zur endgültigen Abgeltung des wegen der Rissbildung geltendgemachten Schadens (2.812,11 €) sowie zur teilweisen Abgeltung des wegen der Mängel am Zinkdach bis dahin geltend gemachten Betrages von 11.597,97 €. Darüber hinaus übernahm er einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren und im Prozess (bis dahin) angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten.
Im Verhandlungstermin vom 11. Januar 2013 erklärten die Parteien die Hauptsache in Höhe des Vergleichsbetrags zuzüglich Zinsen übereinstimmend für erledigt (Bl. 1012).
Der Beklagte hat die der (weitergehenden) Klage zu Grunde liegenden Mängel beziehungsweise seine Verantwortlichkeit für diese bestritten und eingewandt, dass Gewährleistungsansprüche verjährt seien.
Hilfsweise erklärte er mit Schriftsatz vom 1. Juli 2013 gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung mit rückständigen Honoraransprüchen. Sein Honoraranspruch belaufe sich auf insgesamt 44.772,51 €, nach Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen von insgesamt 23.238,22 € (45.450,00 DM) verbleibe ein Restanspruch von 21.534,29 €; zuzüglich bis 1.Juli 2013 aufgelaufener Verzugszinsen seien 34.644,08 € geschuldet.
Nach erneuter Berechnung im Schriftsatz vom 4. Oktober 2013 bezifferte er seinen Honoraranspruch – einschließlich bislang nicht berechneter Vergütung für eine nutzlos gewordene Erstplanung – auf insgesamt 63.952,49 € und rechnete mit dem nach Berücksichtigung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen verbleibenden Betrag von 40.172,27 € hilfsweise gegenüber der Klageforderung auf.
Die Klägerin hat restliche Honoraransprüche des Beklagten bestritten. Sie habe bereits mehr gezahlt als nach der vertraglichen Vereinbarung geschuldet. Jedenfalls sei der Beklagte aber an seine Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 gebunden und könne kein höheres Honorar verlangen. Das darin abgerechnete Honorar habe sie nach Verrechnung mit einer Forderung ihrer Firma aus Warenlieferungen an den Beklagten von insgesamt 12.826,53 DM in vollem Umfang ausgeglichen.
Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie wegen der Gründe Bezug genommen wird, hat nach umfangreicher Beweisaufnahme das Versäumnisurteil in Höhe des nach den übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien verbleibenden Zahlbetrags von 21.832,16 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten aufrechterhalten und den Beklagten darüber hinaus in Abänderung des Feststellungsausspruchs zur Zahlung weiterer 33.565,29 € nebst Zinsen verurteilt.
Die Klägerin habe gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses beziehungsweise Aufwendungsersatzes für die Beseitigung der geltend gemachten Mängel gemäß § 633 Abs. 2 BGB a.F. (i.d.F.v. 9. Dezember 1976) in Höhe von 69.807,53 € abzüglich der bereits geleisteten 14.410,08 €, mithin restlicher 55.397,45 €.
Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen U… lägen die behaupteten Mängel vor und seien auf Planungs- oder Überwachungsfehler des Beklagten zurückzuführen. Der Beklagte schulde daher die vom Sachverständigen U… ermittelten Kosten der Mängelbeseitigung beziehungsweise den von der Klägerin für die Dachsanierung aufgewandten Werklohn. Der Gewährleistungsanspruch sei mangels Abnahme nicht verjährt.
Die Hilfsaufrechnung habe die Klageforderung nicht zum Erlöschen gebracht, weil Honoraransprüche des Beklagten nicht mehr bestünden. In Bezug auf sein Honorar für die Leistungsphasen 1 bis 8 sei der Beklagte an seine Abrechnung vom 15. Januar 1995 gebunden; aus der Schlussrechnung vom 31. Oktober 2005 könne er lediglich den für die Leistungsphase 9 berechneten Honoraranteil von 1.227,93 € verlangen.
Der danach noch verbleibende restliche Honoraranspruch von (10.257,54 DM + 1.227,93 € =) 6.472,53 € sei durch die Verrechnung mit der Forderung aus Warenlieferung von 6.558,13 € (12.826,58 DM) erfüllt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die ihm gelieferten Waren bezahlt habe.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Ziel auf vollumfängliche Abweisung der Klage weiter.
Soweit das Erstgericht der Klage stattgegeben habe, sei die Entscheidung schon im Ansatz fehlerhaft. Wenn sich Planungs- und Überwachungsfehler des Architekten in einem Bauvorhaben verwirklichten, komme nur ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen solchen Anspruch habe das Erstgericht nicht fehlerfrei festgestellt; sie seien auch nicht erfüllt. In Bezug auf die erweiterte Forderung wegen Schäden am Dach greife zudem die Verjährungseinrede durch.
Die allenfalls im Umfang von 44.252,64 € berechtigten Schadensersatzansprüche seien durch die Hilfsaufrechnung mit Honoraransprüchen weitestgehend erloschen. Er sei nicht an die Honorarabrechnung vom 15. Januar 1996 gebunden, mit der er das nach der HOAI geschuldete Honorar nicht vollständig abgerechnet habe, sondern zur Nachberechnung des vollen geschuldeten Honorars berechtigt; die Klägerin habe nicht auf die Endgültigkeit der unvollständigen Berechnungen vertrauen dürfen.
Sein Gesamthonoraranspruch belaufe sich – auf der Grundlage des Hinweises des Senats vom 19. Februar 2016 zur Erforderlichkeit getrennter Abrechnung der Leistungen für die Aufstockungs- sowie die Umbaumaßnahmen und nach auf den weiteren Hinweis des Senats vom 29. Juli 2016 vorgenommener Korrektur eines Eingabefehlers bei der Abrechnung vom 22. März 2016 – auf 55.754,41 € netto, der nach Abzug der geleisteten Zahlungen verbleibende Restanspruch auf 42.762,84 € € brutto (Schriftsatz vom 10. August 2016 – Bl. 1804 ff).
Im übrigen seien die Honoraransprüche aus der Abrechnung vom 15. Januar 1996 und 31. Oktober 2005 (Leistungsphase 9) auch nicht durch die Verrechnung mit Forderungen der Firma E… V… Baukeramik aus Warenlieferungen erfüllt; es habe zunächst an einer wirksamen Abtretung der Forderung an die Klägerin gefehlt; einer Aufrechnung nach nunmehr erfolgter (bestrittener) Abtretung stehe jedenfalls die Verjährungseinrede entgegen, weil sich Honoraransprüche und Forderungen aus Warenlieferungen nie unverjährt aufrechenbar gegenüber gestanden hätten.
Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Das Erstgericht habe den Aufwendungsersatzanspruch zutreffend bejaht; die Berufungsangriffe des Beklagten seien unberechtigt, er setze lediglich seine Beweiswürdigung an die Stelle derer des Erstgerichts.
Auch die Feststellungen zur Bindung des Beklagten an seine Honorarschlussrechnung vom 15. Januar 1996 sowie zur Erfüllung dieser Forderung durch Verrechnung mit den Forderungen aus Warenlieferung, die ihr bereits im Jahr 1997 abgetreten worden seien, seien nicht zu beanstanden. Die wiederholten Honorarnachberechnungen des Beklagten müsse sie nicht hinnehmen; sie habe sich darauf einstellen dürfen und eingestellt, dass die – unter Berücksichtigung der vertraglichen Absprachen der Parteien, auf deren Gültigkeit sie vertraut habe, bereits überhöhte – Abrechnung vom 15. Januar 1996 den Vorgaben der HOAI entsprach und die Leistungen des Beklagten damit insgesamt abgerechnet war. Mit weiteren Nachforderungen, mit denen sich der Beklagte bis zu 20 Jahren Zeit gelassen habe, habe sie nicht rechnen müssen und auch nicht gerechnet.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands des Berufungsverfahrens wird auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und -erwiderung nebst den zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 5. Februar und 29. Juli 2016 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).
In der Sache hat das Rechtsmittel einen Teilerfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Schadensersatz wegen mangelhafter Architektenleistung in Höhe von 49.636,05 € (1.). In Höhe eines darin enthaltenen Teilbetrages von 36.242,24 € ist das Versäumnisurteil vom 26. Februar 2010 in seiner Ziffer 1. aufrechtzuerhalten (2.). Die Schadensersatzforderung ist nicht durch die vom Beklagte hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Honoraransprüchen erloschen.
1. Der Anspruch der Klägerin beruht auf § 635 BGB a.F..
Das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Abschluss des Architektenvertrags im Jahr 1993 entstanden; deshalb kommen die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 geltenden gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung.
Grundlage der Vertragsbeziehungen der Parteien ist der von der Klägerin am 23. Dezember 1996 unterzeichnete Architektenvertrag. Danach schuldete der Beklagte umfassende Planung und Betreuung des Umbaus und der Aufstockung des Mehrfamilienhauses der Klägerin; der geschuldete Werkerfolg liegt in der Entstehung eines mangelfreien Bauwerks (BGH Urteil vom 25. Februar 1999 – VII ZR 208/97 Rz. 12; hier und nachfolgend zitiert nach juris). Weil sich die Mängel des Architektenwerks bereits im errichteten Bauwerk verkörpert haben, kommt von den der Klägerin zur Verfügung stehenden Gewährleistungsrechten lediglich der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. in Betracht (BGH Urteil vom 23. November 2000 – VII ZR 242/99 Rz. 12 m.w.N.). Aufwendungsersatzansprüche nach § 633 BGB a.F. scheitern an der Unmöglichkeit einer Nachbesserung durch fehlerfreie Planung beziehungsweise Bauüberwachung. Entgegen der Feststellung im erstinstanzlichen Urteil hat die Klägerin hier auch Schadensersatzansprüche – Ersatz von Mängelbeseitigungskosten – geltend gemacht.
Der Architekt haftet nach § 635 BGB a.F. für Schäden am Bauwerk, die durch seine fehlerhafte Planung oder ungenügende Überwachung und Beaufsichtigung der Bauarbeiten verursacht wurden. Mängel am Bauwerk infolge eines Planungs- oder Überwachungsfehlers des Architekten sind mit dem Mangel des Architektenwerks zusammenhängende Folgeschäden (BGH Urteil vom 7. März 2002 – VII ZR 1/00). Der Architekt hat dem Auftraggeber die für die Beseitigung der Baumängel erforderlichen Kosten nach § 635 BGB a.F. zu erstatten.
Schadensersatzansprüche der Klägerin sind gegeben, weil das Bauvorhaben Mängel aufweist, die auf vom Beklagten zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehlern beruhen. Die Ansprüche sind nicht verjährt.
a) Die Verwendung von Seekieferplatten für die Außenbeplankung des aufgestockten vierten Obergeschosses war planungsfehlerhaft.
Nach den auch nach Auffassung des Senates nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Feststellungen des Sachverständigen U… handelt es sich bei Seekiefer um ein weiches schnell wachsendes Holz mit hohem Frühholzanteil; daraus hergestellte Platten weisen keine glatte fehlerfreie Oberfläche auf und sind wenig resistent gegen Schimmelpilzbildung.
Es liegt auf der Hand und bedarf keiner vertieften Sachkunde, dass solche Holzfassaden generell nur bedingt zum Einsatz als Außenverkleidung geeignet sind, weil ihre Haltbarkeit infolge von Witterungseinflüssen gegenüber anderen Fassadenmaterialien, wie etwa Putz oder Metall, aber auch mehrschichtverleimten Harthölzern, deutlich herabgesetzt ist, so dass in geringeren zeitlichen Abständen Wartungsarbeiten in Form von Erhaltungsanstrichen erforderlich werden. Diese Holzfassaden sind deshalb jedenfalls zum Einsatz in den Bereichen ungeeignet, die Witterungseinflüssen nahezu ungeschützt ausgesetzt sind und deren Zugang zur Durchführung der erforderlichen Erhaltungsanstriche zudem erschwert ist.
So liegt es hier.
Die mit den Seekieferplatten beplankte nach Norden gelegene Giebelseite des Anwesens ist Wind und Regen ungeschützt ausgesetzt, weil das Pultdach nahezu bündig mit der Fassade abschließt. Die der Westseite vorgelagerten Balkone und der dort vorhandene Dachüberstand bieten zwar etwas besseren, aber ebenfalls keinen ausreichenden Schutz vor Witterungseinflüssen. Die dort angebrachten Seekieferplatten verfügen zudem über keinen ausreichenden Schutz der Unterkanten gegen aufspritzendes Regenwasser.
Die erforderlichen Wartungsarbeiten an der Nordseite des Anwesens müssen in großer Höhe vorgenommen werden und sind deshalb mit erhöhtem Aufwand verbunden.
Deshalb ist die Feststellung des Sachverständige U…, die Verwendung der Seekieferplatten sei für den konkreten Einsatz am Bauvorhaben der Klägerin ungeeignet, auch aus Sicht des Senats zutreffend.
Zumindest aber hätte der Beklagte die Klägerin auf die mit der Verwendung dieser Verkleidung verbundenen erhöhten Folgeaufwendungen und -kosten hinweisen müssen. Sein diesbezügliches Vorbringen hat das Landgericht zu Recht als unsubstantiiert erachtet. Weiteren Vortrag hat er hierzu in der Berufungsbegründung nicht gehalten.
Der Beklagte hat diesen Planungsfehler auch zu vertreten.
Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch beruht allerdings nur insoweit auf dem Planungsfehler des Beklagten, als sie die Kosten für das Anbringen eines Spritzschutzes im unteren Bereich der an der Westseite verbauten Seekieferplatten geltend macht. Diese hat der Sachverständige U… in seinem Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren mit einem Nettobetrag von 2.500,00 DM angesetzt; eine Gerüststellung ist für diese Arbeiten nicht erforderlich, weil sie von den Balkonen auszuführen sind.
Die darüber hinaus verlangten Mängelbeseitigungskosten (5.000,00 DM) sollen dagegen einen Fehler korrigieren, der nicht im Verantwortungsbereich des Beklagten, sondern in dem der Klägerin selbst liegt. Diese Mängelbeseitigungskosten beziehen sich auf das Abschleifen der Fassadenflächen, die Vorbehandlung des Untergrundes und das Aufbringen einer neuen, offenporigen Lasur (vgl. Bl. 67 BA) und damit auf eine Oberflächenbehandlung, wie sie der Beklagte im Leistungsverzeichnis (Pos. 01.0260 und 01.0270) vorgegeben hatte. Die tatsächliche Ausführung der Anstricharbeiten mit (versiegelnder) Lackfarbe beruht auf einer geänderten Beauftragung des ausführenden Handwerkers durch die Klägerin.
Der Beklagte schuldet damit wegen dieses Planungsfehlers lediglich den Nettobetrag von 1.278,23 €.
Anspruch auf Erstattung der auf die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung entfallende Umsatzsteuer besteht nicht, solange die nach dem Gutachten vorgesehene Mängelbeseitigung nicht durchgeführt ist. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. gilt auch für einen nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. (BGH Urteil vom 11. März 2015 – VII ZR 270/14 Rz. 15).
b) Auch die Mängel der Metallbauarbeiten (Haustüranlage, Balkongeländerverkleidungen, Treppengeländer und Verbindungselemente) beruhen auf vom Beklagten zu vertretenden Fehlern.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 23.200,00 DM durch die in der Klageschrift (Bl. 5) erfolgte Bezugnahme auf das beigefügte Gutachten nebst Kostenermittlung, das der Sachverständige St… im Rechtsstreit der Klägerin mit der ausführenden Firma E… Metallbau GmbH (9 C 3066/96 Amtsgericht Kaiserslautern) erstattet hat, sowie auf das Gutachten des Sachverständigen U… im selbstständigen Beweisverfahren hinreichend bestimmt.
In der Kostenermittlung des Sachverständigen St… sind die auf die einzelnen Mängel entfallenden Beseitigungskosten zum Zeitpunkt der Gutachtenserstattung dargestellt; dem Gutachten des Sachverständigen U… ist die anteilige Steigerung der für die Beseitigung der einzelnen Mängel infolge zwischenzeitlicher Erhöhung der Lohn- und Materialkosten sowie der Umsatzsteuer zu entnehmen.
Die Verwertung der Feststellungen des Sachverständigen St… zu den vorhandenen Mängeln und den Beseitigungskosten im Rechtsstreit der Parteien begegnet auch keinen verfahrensrechtlichen Bedenken. Denn der im von der Klägerin gegenüber dem Beklagten (u.a.) eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige U… hat sowohl dort als auch im vorliegenden Hauptsacheprozess die Feststellung des Sachverständigen St… nach Überprüfung übernommen und eigene ergänzende Feststellungen dazu getroffen.
Die Feststellung des Landgerichts, die von den Sachverständigen St… und U… festgestellten Mängel an der Haustüranlage, den Balkongeländeverkleidungen, dem Treppengeländer sowie an den Verblendungselementen im Treppenhaus hätten durch den Beklagten als verantwortlichem Bauleiter während der Ausführung der Arbeiten durch die Metallbaufirma, spätestens zum Abnahmetermin festgestellt werden müssen, so dass dem Beklagten insoweit ein Überwachungsfehler zur Last liege, greift der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht an.
Seine Einwendungen, die von der Ausschreibung abweichende Ausführung der Verbindungselemente im Bereich der Treppenhausaufstockung mit TRESPA-Platten statt Plexiglas-Platten hätte dem geändertem Wunsch der Klägerin entsprochen, die Verbindungselemente müssten auch nicht ausgetauscht, sondern könnten gekürzt weiterverwendet werden, ist unbeachtlich. Die in Bezug auf die Verbindungselemente geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten enthalten keine Kosten für einen Austausch der Platten, sondern lediglich für den Austausch der wegen der fehlenden Feuerverzinkung verrosteten Unterkonstruktion aus Winkeleisenprofilen, das Nachgrundieren der Schnittkanten, die Befestigung der Platten entsprechend den Herstellerangaben und den Einbau von Abstandshaltern.
Damit sind die vom Sachverständigen St… festgestellten und vom Sachverständigen U… nach Überprüfung bestätigten Kosten der Mängelbeseitigung zuzüglich der Preissteigerung und abzüglich der Sowiesokosten, insgesamt 25.404,35 DM (12.989,04 €) netto erstattungsfähig. Die Klägerin kann allerdings vom Beklagten insoweit keinen Schadensersatz verlangen, als sie wegen der mangelhaften Ausführung der Arbeiten vom Vergütungsanspruch der Firma E… Metallbau GmbH einen Betrag von 8.773,70 DM (4.485,92 €) einbehalten hat. Der Mängelbeseitigungsanspruch gegenüber dem Beklagten reduziert sich damit auf 8.503,12 €. Umsatzsteuer kann auch insoweit mangels Durchführung der Arbeiten nicht verlangt werden (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB).
c) Die unzureichende Entwässerung der Balkone beruht ebenfalls auf einen Planungsfehler des Beklagten.
Der Einwand der Berufungsbegründung, das Erstgericht habe in seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Entwässerung der Balkone im Bestand des Anwesens (erstes bis drittes Obergeschoß) nicht Gegenstand des Architektenvertrages gewesen sei, verfängt nicht. Gegenstand des Mängelbeseitigungsverlangens der Klägerin sind nicht Entwässerungsmängel der Balkone in der bestehenden Bausubstanz, sondern allein die Mängel an den im Rahmen der Aufstockung des Anwesens um ein viertes Obergeschoss errichteten Balkone. Die Planung und Überwachung der Ausführung der Entwässerung dieser neu hinzugekommenen Balkone war aber zweifelsfrei vom Auftragsumfang des Beklagten umfasst.
Aus demselben Grund geht auch der Einwand des Beklagten fehl, im zuerkannten Schadensersatzbetrag seien unberechtigterweise Sowiesokosten für die Erneuerung der Beläge der Balkone im Bestand enthalten.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen U… beruht die fehlerhafte Entwässerung dieser Balkone auf dem Fehlen eines schlüssigen Konzepts für die Entwässerung der Aufstockung und den unzureichenden Detailplanungen des Beklagten. Die Abdichtung der Balkone widerspricht der einschlägigen DIN 18195, die eingebauten Entwässerungsrinnen weisen nicht das erforderliche Gefälle zum einzigen geplanten und ausgeführten Abflussrohr auf, welches zudem ebenso wenig ausreichend dimensioniert ist wie die in den äußeren Ecken der Balkone vorgesehenen und eingebauten Speier. Der Senat legt seiner Entscheidung diese Feststellungen des Sachverständigen zu Grunde. Sie sind nachvollziehbar, widerspruchsfrei und lassen im Rahmen richterlicher Nachprüfbarkeit keine Fehler erkennen. Mit den – in der Berufungsinstanz wiederholten – Einwendungen des Beklagten gegen seine Feststellungen hat der Sachverständige sich eingehend auseinandergesetzt. Der Beklagte setzt lediglich seine eigene Auffassung zu den für die Entwässerung erforderlichen Maßnahmen an die Stelle der Feststellungen des Sachverständigen.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist mit dem vom Sachverständigen U… für die Mängelbeseitigung angesetzten Nettobetrag von 8.500,00 DM (4.345,99 €) anzusetzen. Umsatzsteuer kann die Klägerin auch insoweit trotz zwischenzeitlich durchgeführte Sanierungsmaßnahmen nicht erstattet verlangen, weil sie nicht mitgeteilt hat, wie hoch die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten gewesen sind.
d) Wegen der Rissbildungen im Putz bedarf es keiner Feststellungen in Bezug auf eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten mehr, nachdem die Parteien in Bezug auf diese Mängel im geschlossenen Teilvergleich eine einvernehmliche und abschließende Regelung getroffen haben, nach welcher der Beklagte sich verpflichtet hat, den zur Abgeltung dieser Mängel eingeklagten Betrag von 2.812,11 € an die Klägerin zu zahlen. Der in Ziffer 2. des Teilvergleichs vereinbarte Vorbehalt bezog sich nur auf eine etwaige Schadensersatzverpflichtung des Beklagten in Bezug auf Mängel am Zinkdach, nicht auch auf die Rissbildungen im Putz; die vereinbarte Zahlungsverpflichtung des Beklagten erfolgte insoweit zur endgültigen Abgeltung des Gewährleistungsanspruchs der Klägerin.
Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung sind deshalb Feststellungen zur Berechtigung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht mehr zu treffen. Zu befinden ist lediglich noch über den auf § 91 a ZPO gestützten Teil der Kostenentscheidung; das erfolgt unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen, weitere Beweiserhebungen unterbleiben.
Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen sind die auf diesen Teil der Klageforderung entfallenden Kosten den Parteien etwa zu gleichen Teilen aufzuerlegen.
Die Mängel stehen fest und werden vom Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Nach der mündlichen Erläuterung des Sachverständigen im Rahmen der durchgeführten richterlichen Augenscheinseinnahme (Bl. 623) sind lediglich die Risse im Treppenhaus und die Abrisse der in den Wohnräumen geplanten und ausgeführten Hohlschienen auf Fehler des Beklagten zurückzuführen, nicht aber die Risse in der Außenfassade.
Die Risse im Treppenhaus beruhen auf einem Planungsfehler, die Abrisse in den Wohnräumen auf der unzureichenden Überwachung des Stuckateurs bei der Ausführung dieser schwierigen, hohe Anforderungen an den ausführenden Handwerker stellenden Arbeiten.
Dagegen lag die Verantwortung für die Risse in der Außenfassade beim ausführenden Bauunternehmer. Sie sind auf eine unzureichende Gewebearmierung und/oder nicht ausreichende Riss- und Fugenüberdeckungen zurückzuführen, also auf eher einfach gelagerte Arbeiten, die keiner eingehenden Überwachung bedurften. Eine stichprobenartige Überprüfung der Arbeiten des Bauunternehmers hat nach der Behauptung des Beklagten stattgefunden, der die Klägerin nicht entgegen getreten ist.
e) Schließlich ist auch die Korrosion am Zinkdach auf Planungsfehler des Beklagten zurückzuführen.
Weil der Beklagte sich im Teilvergleich zur Zahlung des in Bezug auf diesen Mangel bis dahin auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags eingeklagten Betrags von 11.597,97 € verpflichtet hat (und dieser Verpflichtung auch nachgekommen ist), hat die Klägerin allenfalls noch Anspruch auf Erstattung der diesen Betrag übersteigenden Aufwendungen für die durchgeführte Sanierung des Daches.
Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz eine höhere Zahlung zur Abgeltung der Forderung wegen Mängeln am Dach behauptet (15.603,96 €), übersieht er, dass die den Vergleichsbetrag von 14.410,08 € (2.812,11 € zur endgültigen Abgeltung der Putzrisse und 11.597,97 € als Teilabgeltung der bis dahin geltend gemachten Mängel am Zinkdach) übersteigende Zahlung nicht auf die Hauptforderung, sondern auf Zinsen und Kosten erfolgt ist (vgl. Teilvergleich Bl. 990 f).
Wegen des in Ziffer 2. des Teilvergleichs vereinbarten Vorbehalts bedarf es in Bezug auf diesen Mangel allerdings einer vollumfänglichen Prüfung des Haftungsgrundes.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen U… liegen in Bezug auf das Dach mehrere Planungsmängel vor.
Zum einen ist bei dem als zweischaliges belüftetes Kaltdach geplanten und entsprechend der Planung ausgeführten Tonnendach die nach der DIN 4108 (Ausgabe 1981) erforderliche Durchlüftung nicht gewährleistet, weil der Abstand zwischen der Wärmedämmschicht und der darüber liegenden Holzverschalung nicht bei den zumindest erforderlichen 4 cm liegt, sondern lediglich bei etwa 2 cm.
Zudem ist auch die Zu- und Abluftführung von der Traufe zum First des Tonnendachs nicht gewährleistet, weil Lüftungslochbleche im Traufbereich und eingelötete Lüfter im Firstbereich fehlen und die Luftführung zudem durch die beiden großen Dachgauben unterbrochen wird, die über keinerlei Zu- und Abluftführungen verfügen.
Des weiteren fehlt die für ein solches zweischaliges belüftetes Kaltdach erforderliche zweite Lüftungsebene zwischen der Zinkblecheindeckung und der darunter liegenden Bitumenschweißbahn.
Aufgrund dieser bei der Detailplanung des Daches nicht ausreichend berücksichtigten Umstände wurde kein belüftetes Kaltdach, sondern ein unbelüftetes Warmdach errichtet, das einer erhöhten Tauwasserausschüttung unterliegt. Aus den darunter liegenden beheizten Wohnräumen gelangt infolge der Vielzahl der geplanten Durchbrechungen der diffusionshemmenden Schicht durch Einschnitte an den Gauben, des hochgeführten Treppenhauses, der Rohrdurchdringungen sowie der Wand- und Kaminanschlüsse Wasserdampf in den Dachaufbau, der wegen der fehlenden Luftzirkulation zwischen Wärmedämmschicht und darüber liegender Holzverschalung nicht abtrocknen und abgeführt werden kann. Der Wasserdampf steigt deshalb über die Holzverschalung und die direkt darauf aufliegende Schweißbahn zur ebenfalls direkt aufliegenden Unterseite der Zinkdachabdeckung auf, wo er mangels zweiter Lüftungsebene verbleibt. Zusammen mit von oben durch immer vorhandene kleinste Öffnungen der Dachhaut eindringende oder infolge Kondensierung nach Schneefall entstehender Feuchtigkeit, die ebenfalls wegen Fehlens der zweiten Lüftungsebene nicht abgeführt werden kann, führt dies bei Erwärmung der Zinkeindeckung durch Sonneneinstrahlung auf der Unterseite des Zinkdachs zur Bildung von Zinkkarbonat und Zinkhydroxid und in der Folge zur Korrosion des Zinkblechs (so genannte Weißblechfäule oder Warmwasserkorrosion).
Die Gefahr einer solchen Warmwasserkorrosion besteht nach den Feststellungen des Sachverständigen zudem auch an der Außenseite der Zinkblecheindeckung in den Kehlbereichen der beiden gegenläufig zum Tonnendach als Pultdächer ausgebildeten Dachgauben durch Stehenbleiben von Regen oder Tauwasser. Hier hatte die Korrosion bereits bei der ersten Ortsbesichtigung des Sachverständigen U… im Juli 2005 eingesetzt und zu einer sichtbaren Beschädigung der Dachhaut geführt; auf den gefertigten Lichtbildern (Bl. 230, 204, 210-212) ist die auf die Bildung von Zinkoxiden zurückzuführende Weißfärbung bereits erkennbar.
Der Senat macht, wie schon das Erstgericht, die überzeugenden und widerspruchsfreien Feststellungen des Sachverständigen U…, die im Rahmen richterlicher Nachprüfbarkeit keine Auslassungen und Fehler erkennen lassen, zur Grundlage seiner Entscheidung.
Die vom Beklagten dagegen erhobenen Einwendungen überzeugen nicht.
Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er ein zweischaliges belüftetes Kaltdach geplant hat. Seine wechselnden Einwendungen und Angriffe gegen die Feststellungen des Sachverständigen, das geplante und zur Ausführung gelangte Dach genüge in Bezug auf die Belüftung nicht den Vorgaben der einschlägigen DIN 4108 und den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik, hat der Sachverständige in den zahlreichen Gutachtensergänzungen und -erläuterungen im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens überzeugend ausgeräumt. Der Beklagte versucht mit seinen Einwendungen lediglich, seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Sachverständigen zu setzen. Die gutachterlichen Feststellungen sind entgegen der mit der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung keineswegs unzureichend, eine weitere Ergänzung oder gar eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen (§ 412 ZPO) ist nicht veranlasst. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungs- oder Erkenntnismittel oder Erfahrung verfügt.
Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedarf es auch nicht zu der auf die gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dipl.-Ing. B… vom 12. September 2013 (Anlage B 6-9, Bl. 1207 ff) gestützten Einwendung des Beklagten, aus der – nach den Feststellungen des Sachverständigen U… fehlenden – Hinterlüftung und Abluftführung könne ein Planungsfehler jedenfalls deshalb nicht hergeleitet werden, weil die geplante und eingebaute diffusionshemmende Schicht auch die Anforderungen an ein nicht hinterlüftetes Warmdach erfülle, eine Hinterlüftung mithin gar nicht erforderlich gewesen sei. Die Geeignetheit der geplanten und eingebrachten diffusionshemmenden Schicht ist nicht im Streit; insbesondere hat auch der Sachverständige U… keine Feststellungen in Bezug auf deren fehlende Funktionsfähigkeit getroffen. Nach seinen Feststellungen gelangt Wasserdampf über die zahlreich vorhandenen Durchbrechungen der Dampfschicht in den Dachaufbau.
Da nach den Feststellungen des Sachverständigen U… die Gefahr eines Zinkhydroxidbefalls und damit einer Zerstörung der Zinkeindeckung wegen der fehlenden Hinterlüftung und Luftabführung auf der gesamten Dachfläche bestand, ist der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nicht auf die Kosten der Beseitigung der infolge der fehlerhaften Planung bereits eingetretenen Bauschäden beschränkt, mithin nicht lediglich auf die Sanierung der Dachbereiche, in denen sich die durch die fehlerhafte Planung ausgelöste Gefahr des Zinkhydroxidbefalls bereits verwirklicht hatte. Sie hat Anspruch auf Ersatz der für die im Jahr 2011 durchgeführte Sanierung des gesamten Dachs angefallenen Kosten von 45.521,68 €, soweit sie nicht bereits durch die Zahlung des Beklagten auf den Teilvergleich ausgeglichen sind. Ihr Schadensersatzanspruch beläuft sich mithin auf noch 33.923,71 €.
f) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst auch die Kosten für die Überwachung der Sanierungsmaßnahmen, soweit diese wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern des Beklagten erforderlich sind. Der Anspruch auf Ersatz dieses Mangelfolgeschadens besteht aus positiver Vertragsverletzung (BGH Urteil vom 7. März 2002 – VII ZR 1/00).
Da der Klägerin nach vorstehenden Ausführungen gegen den Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der für die Neubeschichtung der Seekieferplatten erforderlichen Aufwendungen zusteht, sind die auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen U… geltend gemachten – der Höhe nach nicht beanstandeten – Überwachungskosten von insgesamt 3.500,00 DM nur anteilig geschuldet; der Senat bemisst die erstattungsfähigen Kosten der Überwachung im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit rund 3.100,00 DM = 1.585,00 €.
g) Die zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB beziehungsweise §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des höheren Zinssatzes von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB sind nicht gegeben, weil Gegenstand der Klage keine Entgeltforderung ist.
h) Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
Die Verjährung wegen des Mangels am Dach ist durch die demnächst erfolgte und damit auf den Eingang am 23. Dezember 2004 rückwirkende Zustellung der Klageschrift gehemmt worden; die Hemmung besteht seither fort (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).
Die Verjährung der übrigen Mängel wurde zunächst mit dem Eingang des Beweissicherungsantrags beim Landgericht Kaiserslautern am 24. Mai 2000 unterbrochen (§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Die nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens im Frühjahr 2001 neu in Lauf gesetzte Frist (§ 217 BGB a.F.) war bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen und ist seitdem durchgehend gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
Nach § 638 BGB a.F. verjährt der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen Unternehmer nach § 635 BGB a.F. bei Arbeiten an einem Bauwerk in fünf Jahren.
Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit der Abnahme des Werks. Eine Abnahme der Leistungen des Beklagten ist – unstreitig – nicht erfolgt.
Von einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin wegen Abnahmereife des vertragsgemäß hergestellten Werks (§ 640 Abs. 1 BGB a.F.) vor dem 24. Dezember 1999 (fünf Jahre vor Klageeinreichung) kann nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.
Die Abnahme des Architektenwerks fällt nicht mit der Abnahme des Bauwerks zusammen. Ist ein Architekt – wie hier – auch zur Erbringung der Leistungsphase 9 (hier nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI 1991) verpflichtet, also zur Überwachung der Mängelbeseitigung durch die bauausführenden Unternehmer innerhalb der Gewährleistungsfristen und zur Dokumentation des Gesamtergebnisses, so ist das Architektenwerk erst dann abnahmereif hergestellt, wenn auch diese Leistungen erbracht sind. Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche aus einem Vollarchitekturvertrag beginnt daher frühestens mit Ablauf der in der Regel ebenfalls fünf Jahre betragenden Gewährleistungsfristen gegenüber den am Bau beteiligten Unternehmern (BGH Urteile vom 10. Oktober 2013 – VII ZR 19/12 Rz. 29 und vom 10. Februar 1994 – VII ZR 20/93).
Zum Ablauf dieser Gewährleistungsfristen hat der für die tatbestandlichen Voraussetzungen seiner Verjährungseinrede darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass die Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. vor dem 24. Dezember 1999 zu laufen begonnen hat.
Die Verjährung der Schadensersatzansprüche begann entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung nicht bereits mit Zugang des Schreiben der Klägerin vom 26. Juni 1996 zu laufen. Zwar beginnt die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers mit einer endgültigen Verweigerung der Abnahme zu laufen, wenn dadurch das vertragliche Erfüllungsverhältnis beendet wurde und sich in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat (BGH Urteil vom 8. Juli 2010 – VII ZR 171/08 Rz. 23). Das Schreiben der Klägerin vom 26. Juni 1996 enthält aber keine solche endgültige Verweigerung der zukünftigen (weil mangels Fertigstellung der vom Beklagten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung noch nicht geschuldeten) Abnahme des Architektenwerks.
2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht durch die vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen mit restlichen Honoraransprüchen erloschen (§ 389 BGB). Honoraransprüche des Beklagten gegen die Klägerin bestehen nicht mehr.
a) Der Honoraranspruch des Beklagten beruht auf § 631 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 HOAI i.d.F.v. 1991.
Es kann dahinstehen, ob die Pauschalhonorarvereinbarung im Architektenvertrag vom 28. Juni 1993 (Bl. 9 – 15) wegen Unterschreitens der Mindestsätze der HOAI 1991 unwirksam gewesen wäre. Denn die Parteien haben diese Vereinbarung durch den Vertrag vom 23. Dezember 1993 (Anlage zu Bl. 1750 – BK 12) modifiziert. Danach sollte das Pauschalhonorar von 30.000,00 DM auf der Grundlage der Kostenschätzung von 300.000,00 DM für die Architektenleistung bei der Aufstockung des vierten Obergeschosses geschuldet sein. Bei sich ändernden Gegebenheiten, insbesondere Auftrags- und Kostenerweiterungen, sollte das Honorar gemäß der HOAI berechnet werden.
Die Gegebenheiten haben sich geändert. Der Auftrag umfasste auch Umbaumaßnahmen im vorhandenen Baubestand; die Baukosten überschritten die geschätzten Kosten. Vereinbart war damit, dass sich das Honorar des Beklagten für seine Leistungen am Bauvorhaben der Klägerin nach der HOAI bemessen sollte. Anzuwenden ist die HOAI in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung, mithin die HOAI 1991. Mangels anderweitiger schriftlicher Vereinbarung gelten die jeweiligen Mindestsätze nach der HOAI 1991 als vereinbart.
b) Der Beklagte hat sein Honorar schon mit der ersten Abrechnung vom 15. Januar 1996 nach der HOAI 1991 berechnet. Die Verordnung lag auch den späteren Honorarberechnungen zu Grunde. Die Steigerungen des Honorars mit jeder weiteren erteilten Abrechnung beruhen auf den jeweils geänderten Ansätzen der nach §§ 10 ff HOAI 1991 für das Architektenhonorar maßgebenden Bemessungsgrundlagen, insbesondere den anrechenbaren Kosten des Objekts und der Honorarzoneneinordnung.
Es kann dahin stehen, ob die vom Beklagten zuletzt auf die vom Senat erteilten Hinweise zu den Akten gereichten Honorarschlussrechnungen getrennt nach den Architektenleistungen für Umbau und Aufstockung den Anforderungen der HOAI 1991 insgesamt genügen.
Einer Beweiserhebung über die streitigen Kostenansätze sowie die Honorarzoneneinordnung des Objekts bedarf es ebenfalls nicht.
Denn der Beklagte ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, den sich aus diesen Berechnungen ergebenden Honoraranspruch (55.754,41 € netto) durchzusetzen.
c) Der Beklagte ist an seine (unvollständige) Abrechnung vom 15. Januar 1996 – die er im begleiteten Anschreiben vom 15. Januar 1996 (Bl. 1633) ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnet hat – gebunden, mit der er ein Gesamthonorar von 55.707,54 DM berechnet hat; darüberhinausgehende Honoraransprüche sind infolge illoyal verspäteter Geltendmachung verwirkt.
aa) Zwar hat ein Architekt grundsätzlich Anspruch auf das sich aus § 4 Abs. 4 HOAI 1991 ergebende Mindesthonorar. Er ist an eine erteilte Schlussrechnung, in der er sein Honorar unvollständig berechnet hat, nicht gebunden, weil darin kein Verzicht auf die weitergehende Forderung liegt. Sein Anspruch bleibt in vollem Umfang bestehen (BGH Urteil vom 11. November 2015 – VII ZR 151/13 Rz. 12 m.w.N.).
bb) Der Architekt kann aber nach Treu und Glauben gehindert sein, seine in einer Schlussrechnung nicht berechnete (weitere) Forderung durchzusetzen, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und sich im berechtigten Vertrauen auf deren Endgültigkeit in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (BGH a.a.O. Rz. 15).
Der – weitergehende – Honoraranspruch des Architekten ist – wie jeder Anspruch – dann wegen illoyal verspäteter Geltendmachung verwirkt, wenn der Auftraggeber (Bauherr) sich bei objektiver Beurteilung wegen der andauernden Untätigkeit des Architekten darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dass der Architekt keine weitergehenden Ansprüche mehr geltend machen wird. Dabei müssen zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Architekten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Architekt werde keine weitergehenden Honoraransprüche mehr geltend machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nach der Überzeugung des Senats gegeben.
(1) Das Zeitmoment ist ohne weiteres zu bejahen. Die erste Schlussrechnung hat der Beklagte zeitnah nach Beendigung des Projekts erteilt. Zwischen dieser Erteilung und der ersten Nachberechnung vom 31. Oktober 2005 liegen knapp 10 Jahre; weitere Nachberechnungen mit deutlich höheren Forderungen erfolgten nach über 17 Jahren; die letzten – nochmals deutlich höheren Honorarschlussrechnungen sind mehr als 20 Jahre später erteilt worden.
(2) Auch das Umstandsmoment ist unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände erfüllt.
Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass der Beklagte in der Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 das ihm nach der HOAI zustehende Honorar für seine Tätigkeit abschließend berechnet hatte und jedenfalls keine darüber hinausgehenden Honoraransprüche mehr geltend machen wird.
– Bereits in seinem Begleitschreiben zu dieser Schlussrechnung hat der Beklagte ausgeführt, er könne jetzt die Honorarschlussrechnung für das Bauvorhaben erstellen, nachdem ihm sämtliche Handwerkerrechnungen vorlägen.
Einen Vorbehalt hat er nicht erklärt; aus Sicht der Klägerin war das dahin zu verstehen, dass der Beklagte für seine Leistungen den in der übermittelten Schlussrechnung ausgewiesenen Betrag beanspruchte. Mit Nachforderungen musste sie nicht rechnen.
– Nachdem die Klägerin die Schlussrechnung erhalten und unter Vorhalt des vereinbarten niedrigeren Pauschalhonorars Einwendungen gegen die Höhe des berechneten Honorars erhoben hat, hat der Beklagte gegenüber der Klägerin zunächst selbst und alsdann durch seinen Rechtsanwalt erklären lassen, er habe in der abschließenden Honorarrechnung vom 15. Januar 1996 das ihm nach den gesetzlichen Vorschriften – nämlich der HOAI – zustehende Honorar berechnet, er müsse zwingend nach der HOAI abrechnen und dürfe nicht weniger verlangen, das Honorar sei deshalb auch nicht verhandelbar.
Es hätte in der damaligen Situation nahegelegen, zur Verteidigung der von der Klägerin als überhöht beanstandeten Honorarforderung darauf hinzuweisen, dass für die erbrachten Leistungen nach der HOAI sogar ein deutlich höheres Honorar verlangt werden könne (müsse) und der Beklagte zu Gunsten der Klägerin bei den der Berechnung zu Grunde zu legenden anrechenbaren Kosten des Objekts einzelne Gewerke außer acht gelassen und das Objekt lediglich in Honorarzone III eingeordnet habe.
Die zur Rechtfertigung des berechneten Honorars abgegebenen Erklärungen konnte die mit dem Regelungswerk der Architektenvergütung nicht vertraute Klägerin nur dahin verstehen, dass der Beklagte das ihm nach der HOAI zustehende Honorar vollständig berechnet hat. Von einer unvollständigen und damit nach den Erklärungen des Beklagten und seines Rechtsanwalts unzulässigen, pflichtwidrigen Abrechnung konnte sie nicht ausgehen.
– Schließlich musste bei der Klägerin auch deshalb ein Vertrauenstatbestand dahin entstehen, dass sie keine weiteren Honorarforderungen des Beklagten mehr zu gegenwärtigen habe, weil der Beklagte auch während und nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens und nach Erhebung vorliegender Klage zunächst keine weitere Honorarrechnung gestellt, sondern sich lediglich gegen die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche verteidigt hat.
Die Klägerin hat sich auch tatsächlich darauf eingerichtet, dass nicht mehr mit weitergehenden Honorarforderungen des Beklagten zu rechnen ist. Eine Honorarnachforderung in der nunmehr geltend gemachten Höhe ist ihr nicht zumutbar.
– Die Klägerin hat wiederholt vorgetragen, dass die Rentabilität des Objekts für sie von erheblicher Bedeutung gewesen ist und dass sie in Kenntnis der erheblich höheren Baukosten, die in keinem Verhältnis zu den erzielten Mieten stünden, das Bauvorhaben nicht so realisiert, sondern lediglich das undichte Flachdach saniert hätte.
Der Senat ist trotz Bestreitens des Beklagten von der Wahrheit dieses Vorbringens überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei der Immobilie handelt es sich um ein vermietetes Mehrfamilienhaus und damit zweifelsfrei um ein Renditeobjekt. Die Klägerin war lediglich hälftige Miteigentümerin des Anwesens; die zweite Hälfte stand im Eigentum der aus der Klägerin und ihrem Sohn R… V… bestehenden Erbengemeinschaft nach dem Tod der Ehemannes der Klägerin E… V… (vgl. Grundbuchauszug Bl. 1671 ff) – die Klägerin hatte bei ihren Entscheidungen deshalb nicht nur die eigenen, sondern auch die Vermögensinteressen des Sohnes zu wahren.
Die Richtigkeit des Vorbringens wird zudem belegt durch das eigene Vorbringen des Beklagten zum Zustandekommen des Architektenvertrags und den von ihm gefertigten Aktenvermerk über den Inhalt des der Unterzeichnung des Vertrags vom 23. Dezember 1993 vorausgegangenen Gesprächs der Parteien vom 4. November 1993 (Bl. 1748). Danach hat sich die Klägerin erst zur Durchführung der vom Beklagten geplanten und empfohlenen umfassenderen Sanierung durch Umbau und Aufstockung entschieden, nachdem im Rahmen des Gesprächs die Kostenfrage dahingehend geklärt war, dass die Gesamtkosten bei ca. 430.000,00 DM liegen würden. Auf der Grundlage der früheren Kostenschätzung vom 24. März 1993 über 540.000,00 DM (Bl. 1068) hatte die Klägerin sich nicht zur Durchführung der geplanten Maßnahme und Beauftragung des Beklagten entschließen können; den Architektenvertrag vom 28. Juni 1993 sowie die Vollmachtsurkunde hatte sie ausweislich des vorgenannten Aktenvermerks (Bl. 1748) bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet an den Beklagten übergeben.
Bei dieser Sachlage liegt es auf der Hand, dass die Klägerin, die den Beklagten für die massive Kostenüberschreitung – nach den Kostenfeststellungen der jüngsten Honorarabrechnungen des Beklagten lagen die anrechenbaren Kosten (ohne vorhandene Bausubstanz) bei mehr als 712.000,00 DM – verantwortlich macht, jedenfalls nicht damit gerechnet hat, dass der Beklagte über die von ihr bereits als überhöht beanstandete Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 hinausgehende Honoraransprüche geltend machen wird.
– Hätte die Klägerin mit erheblichen Honorarnachforderungen des Beklagten gerechnet, so hätte sie den Beklagten in der Folgezeit zudem nicht nur auf Erstattung der auf Planungs- und Überwachungsfehlers beruhenden Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen. Sie hätte auch (früher) Gewährleistungsansprüche (Schadensersatz, Minderung) in Bezug auf die infolge der erheblich höheren Baukosten auch erheblich höhere Honorarforderung geltend gemacht. Der etwaige Verlust dieses Anspruchs und die darin liegende Verschlechterung ihrer Vermögensposition – der Beklagte hat im Schriftsatz vom 12. Juli 2016 [Rz. 20] (Bl. 1753 Rs) gegenüber der diesbezüglich erstmals im Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. Mai 2016 (Seite 8, Bl. 1740) geltend gemachten Mängelrüge die Verjährungseinrede erhoben – ist im Rahmen der Gesamtwürdigung ebenfalls als verwirkungsrelevantes „Einrichten“ zu werten.
– Der Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter haben dem Senat im Verhandlungstermin vom 29. Juli 2016 auf Nachfrage erklärt, dass ihnen die Unterlagen über die seinerzeit durchgeführten Umbau- und Aufstockungsarbeiten nicht mehr vollständig zur Verfügung stünden, nachdem sämtliche Aufbewahrungsfristen längst abgelaufen seien. Sie könnten deshalb die nunmehrigen Kostenansätze des Beklagten nicht prüfen. Auch dieses Verhalten belegt ein „Sich eingerichtet haben“ der Klägerin darauf, dass der Beklagte keine über den unter dem 15. Januar 1996 abgerechneten Betrag hinausgehenden Honoraransprüche mehr geltend machen wird.
d) Der Beklagte ist darüber hinaus auch nicht mehr berechtigt, den nach den (unstreitigen) Abschlags- bzw. Teilzahlungen der Klägerin von insgesamt 45.450,00 DM aus der Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 noch offenen Betrag von 10.257,54 DM zu fordern beziehungsweise damit gegenüber den Klageansprüchen aufzurechnen.
aa) Zwar dürfte dem Beklagten für seine Leistungen am Bauvorhaben der Klägerin zumindest ein Honoraranspruch in der mit dieser ersten Schlussrechnung ausgewiesen Höhe zugestanden haben. Der Beklagte hat mit der Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 das ihm für seine Leistungen nach der HOAI 1991 zustehende Honorar nicht vollständig abgerechnet; bei Berücksichtigung aller nach § 10 HOAI 1991 für die Höhe des Architektenhonorars maßgebenden anrechenbaren Kosten des Objekts wären die Mindestsätze nach § 16 HOAI deutlich höher gewesen.
bb) Der sich aus der Schlussrechnung vom 15. Januar 1996 ergebende Honoraranspruch ist auch fällig. Der Beklagte hat die darin abgerechneten Leistungen unstreitig erbracht. Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Rechnung hat die Klägerin nicht geltend gemacht; die erhobenen sachlichen Einwendungen gegen die Richtigkeit der Rechnung genügen insoweit nicht (BGH Urteil vom 22. April 2010 – VII ZR 78/07 Rz. 18 m.w.N.).
cc) Die Verjährung des Restanspruchs steht der erstmals im Jahr 2013 erklärten Aufrechnung gegenüber der Klageforderung nicht entgegen, weil sich die wechselseitigen Ansprüche in nicht verjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden haben (§ 215 BGB).
dd) Der Beklagte hat aber auch sein Recht auf Geltendmachung dieses Restanspruchs in Folge illoyal verspäteter Geltendmachung verwirkt.
Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 26. Juni 1996 (Bl. 1392 ff) das Zahlungsverlangen des Beklagten unter Hinweis auf die nach ihrer Auffassung bereits erfolgte Überzahlung zurückgewiesen hatte, ließ der Beklagte ihr durch seinen Bevollmächtigten mitteilten, dass er nach Verstreichen der letztmals gesetzten Zahlungsfrist das Resthonorar unverzüglich einklagen werde.
Entgegen dieser Ankündigung hat er den Anspruch jedoch nicht weiterverfolgt.
Statt dessen hat er im Jahr 1997 von der durch die Klägerin und ihren Sohn in Erbengemeinschaft geführten Firma E… V… Baukeramik für den Umbau seines privaten Anwesens Fliesen und Sanitärobjekte im Gesamtwert von 12.826,53 DM gekauft und die bezogenen Waren nicht bezahlt.
Dieses Verhalten des Beklagten legt den Schluss nahe, dass er sich auf diese Weise in Bezug auf seine restlichen Honoraransprüche für seine auf der Grundlage des Architektenvertrags vom 23. Dezember 1993 erbrachten Leistungen befriedigen wollte und – weil er auch in der Folgezeit nicht mehr auf seine Restforderung zurückgekommen ist – tatsächlich auch befriedigt gesehen hat.
Das gilt auch in Bezug auf die mit der Honorarschlussrechnung vom 15. Januar 1996 nicht abgerechnete, weil noch nicht vollständig erbrachte Leistung nach Leistungsphase 9 des § 15 HOAI 1991. Der Rechnungswert der Warenlieferungen lag um 2.568,99 DM über dem offenen Restbetrag aus der Honorarrechnung vom 15. Januar 1996; für die Leistungsphase 9 hätte der Beklagte in Fortschreibung der Kostenansätze der Honorarrechnung vom 15. Januar 1996 ein weiteres Honorar von 1.935,92 DM geltend machen können (3 % von 56.113,63 DM = 1683,41 DM + 15 % USt; vgl. Bl. 1071-1073). Der Beklagte hat das Honorar für die Erbringung dieser Leistung nach Beendigung der Tätigkeit nicht zeitnah abgerechnet (sondern erstmals mit der Schlussrechnung vom 31. Oktober 2005).
Wenn der Beklagte seinerzeit nicht von einer Befriedigung seiner Honoraransprüche ausgegangen wäre, hätte es nahegelegen, im selbständigen Beweisverfahren oder jedenfalls zeitnah nach Erhebung der Schadensersatzklage auf seine Honorarrestforderung hinzuweisen.
Jedenfalls aber durfte die Klägerin das Verhalten des Beklagten dahingehend verstehen, dass die streitig gebliebene Restforderung aus der Honorarschlussrechnung zumindest durch Verrechnung mit der Forderung der Firma E… V… Baukeramik gegen den Beklagten aus den Warenlieferungen beglichen worden ist.
Dass die Klägerin davon auch tatsächlich ausgegangen ist, ergibt sich aus ihrem unmittelbar auf die Hilfsaufrechnung des Beklagten (Schriftsatz vom 1. Juli 2013 – Bl. 1048 ff) gehaltenen Vortrag, der Beklagte habe bei ihrer Firma Waren im Rechnungswert von 12.826,53 DM erworben, die (mit der Restforderung aus der Schlussrechnung vom 15. Januar 1996) verrechnet worden seien (Schriftsatz vom 19. Juli 2013 – Bl. 1092 ff).
Die jeweils nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 10. April 2016 und der Klägerin vom 12. August 2016 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit der Senat bei seiner dem Hinweisbeschluss vom 19. Februar 2016 und den im Termin vom 29. Juli 2016 erteilten Hinweisen zugrunde liegenden vorläufigen Bewertung ein Durchgreifen der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung in Erwägung gezogen hatte, hält er daran nicht mehr fest.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Beschluss
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des am 19. Juni 2015 verkündeten Beschluss des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern festgesetzt auf
– 40.000,00 € bis 20. Juni 2011
– 81.763,92 € vom 21. Juni 2011 ((Umstellung Feststellungsantrags auf Leistungsantrag) bis 10. Januar 2013
– 67.353,84 € vom 11. Januar 2013 (übereinstimmende Teilerledigungserklärungen) bis 1. Juli 2013 und
– 108.068,11 € für die Zeit ab 2. Juli 2013 (Erklärung der Hilfsaufrechnung, über die eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 98.160,29 € festgesetzt (zuerkannte Klageforderung 55.397,45 € plus Hilfsaufrechnung mit – zuletzt – 42.762,84 €, über die eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht).
