Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 1 U 58/13 – Urteil vom 15.07.2016
Auf die Berufung der Kläger wird das am 20.03.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 45.087,45 € sowie weitere 3.509,07 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die gesetzliche Mehrwertsteuer auf nachgewiesene Mangelbeseitigungsarbeiten gegen Vorlage entsprechender Unternehmerrechnungen zu erstatten.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jeden weiteren Schaden im Zusammenhang mit der Durchführung der Mangelbeseitigung der in diesem Verfahren festgestellten Mängel zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Lübeck, Az. 6 OH 10/09, tragen die Kläger 26 % und der Beklagte 74 %. Der Beklagte trägt 74 % der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die andere Partei aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatz wegen Baumängeln an ihrem Einfamilienhaus geltend.
Der Beklagte und die Eheleute Petra und Andreas G1 schlossen im November 2003 einen Architektenvertrag über Planungs- und Überwachungsleistungen bei der Errichtung eines Einfamilienhauses (Anlage B 1, Bl. 67 – 72 d. A.). Das Haus wurde im Jahr 2004 errichtet. Grundlage war die zwischen den Bauherren und dem Bauunternehmer vereinbarte Baubeschreibung (Anlage Ast 4 in der Akte 6 OH 10/09, Bl. 32 – 41).
Nachdem über das Vermögen von Frau G1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kauften die Kläger mit notariellem Vertrag vom 09.03.2009 das Grundstück von dem Insolvenzverwalter (Anlage Ast 1 in der Akte 6 OH 10/09, Bl. 11 – 24). Unter § 4 des Kaufvertrages trat der Verkäufer sämtliche Mängelgewährleistungsansprüche gegenüber sämtlichen am Bau Beteiligten an die Kläger ab. Mit Vereinbarung vom 05.03.2009 trat Herr G1 sämtliche Mängelgewährleistungsansprüche gegenüber sämtlichen am Bau Beteiligten an die Kläger ab (Anlage Ast 3 in der Akte 6 OH 10/09, Bl. 31).
Nach der Übernahme des Hauses beauftragten die Kläger den Sachverständigen M1 mit der Erstellung eines Gutachtens über Baumängel. Der Privatsachverständige legte im Juli 2009 ein Gutachten vor (Anlage Ast 5 in der Akte 6 OH 10/09, Bl. 75 – 244). Die Kläger zahlten an den Privatsachverständigen 2.306,02 €. Der Beklagte stützt sich demgegenüber auf ein Gutachten des Privatsachverständigen L1 (Anlage B 2, Bl. 73 – 83 d. A.).
Die Z-Folie am Fuß des Mauerwerks reicht nicht bis zur Vorderkante des Verblendmauerwerks.
Die Rollschichten sind nicht bis unter die Fenster geführt. In diesen Bereichen fehlen die Z-Folie sowie Entwässerungs- und Belüftungsöffnungen ober- und unterhalb der Fenster.
Die Bitumenschweißbahn zur Abdichtung des Kellermauerwerks ist jedenfalls im oberen Bereich z. T. nicht vollflächig mit dem Mauerwerk verbunden.
Die Unterspannbahn ragt bis über das Gesimsbrett. Es fehlt ein Einhangblech oder UV-beständige Folie. Zwischen den Erkern versacken die Dachsteine zur Traufe hin um 4 cm.
Im Erdgeschoss sind die Fugen zwischen Sockelfliesen und Bodenbelag um 5 – 15 mm aufgerissen.
Die Wohnungseingangstüren erfüllen nicht die Anforderungen an einen Wohnungsabschluss hinsichtlich Schall-, Brand- und Einbruchsschutz.
Die Decke im Erker der Einliegerwohnung ist schief eingebaut.
Es fehlen Dehnungsfugen in den Fliesenbelägen im Keller.
Die Armaturen und Rohrleitungen im Keller sind nicht nach den Anforderungen der EnEV gedämmt.
Der Waschmaschinenanschluss und das Waschbecken im Heizungsraum sind nicht rückstaugesichert.
Hinter den Rohrleitungen im Keller fehlen Wedi-Sockel, die Wände sind nicht ordnungsgemäß verputzt.
Im Bad im Dachgeschoss ist eine Fliesenschiene nicht fachgerecht zusammengesetzt.
Die Balkonstützen sind nicht verzinkt.
Auf dem Balkon ist ein zweiter Auslauf nicht vorhanden.
Unter den Dachschindeln um die Erkerfenster fehlen vorkomprimierte Dichtbänder.
Die Dachfenster sind nicht auf das Pfannendeckmaß abgestimmt, so dass Schindeln in einigen Bereichen nicht richtig liegen.
Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Kläger haben behauptet, die Leistungen des Beklagten seien nicht abgenommen worden. Die Eheleute G1 seien frühestens Anfang August 2004 in das Haus eingezogen. Die Einliegerwohnung sei erst am 24.08.2004 bezogen worden. Zu diesem Zeitpunkt sei das Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen gewesen. Baumängel seien bis Ende August 2004 beseitigt worden.
Es seien zu wenig Überbinder und Drahtanker als Verbindung zwischen Verblendschale und Hintermauerwerk eingebaut worden.
Der Estrich sacke ab, sodass die Türen zu kurz seien. Es sei wohl eine neue mineralische Dämmung einzubauen.
Im Estrich und im Fliesenbelag des Erdgeschosses fehlten die Dehnungsfugen.
Im Keller sei in der Wanddurchführung ein HT-Rohr statt eines KG-Rohrs verwendet worden.
Bei der Deckendurchführung der Rohrleitung im Heizungsraum sei die Decke nicht fachgerecht verschlossen worden.
Das Abgasrohr der Therme im Heizungsraum sei nicht fachgerecht durch die Decke geführt worden.
Die Dachflächenfenster im Bad im Dachgeschoss säßen zu eng an der Laibung und ließen sich z. T. nicht öffnen.
Das Dach sei vollsparrengedämmt, obwohl sich an der Traufe Lüftungsöffnungen befänden. Es fehlte eine Luftschicht. Zwischen den Zangen der Kehlbalkenlage sei z. T. die Dämmung nicht fachgerecht eingebaut.
Im Bereich der Erker fehlten im Dachstuhl Laschen, die eine Torsion der Mittelpfette vermieden. Die Stirnbretter seien zu schmal, die Ausnehmungen passten nicht zu den Rinnenhaken.
Die Beseitigung der von dem Privatgutachter festgestellten Mängel werde Kosten in Höhe von 58.485,00 € netto verursachen.
Die Kläger haben die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 60.791,02 € nebst Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, dass der Beklagte angefallene Umsatzsteuer erstatten muss, beantragt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Der Beklagte hat behauptet, alle Bauleistungen seien Ende Juni 2004 abgenommen worden. Mängel seien dabei nicht ersichtlich gewesen. Die Eheleute G1 seien Ende Juni 2004 in das Haus eingezogen. Er habe seine Schlussrechnung am 30. Juli 2004 gestellt. Sie sei Anfang August 2004 von Frau G1 bar bezahlt worden. Alle Leistungen seien aus Sicht der Bauherren abnahmereif erbracht worden.
Die geltend gemachten Baumängel seien z. T. nicht auf Überwachungsfehler zurückzuführen, jedenfalls seien die Mangelbeseitigungskosten Sowieso-Kosten.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, es könne offen bleiben, ob den Klägern ein Schadenersatzanspruch zustehe. Der Anspruch sei jedenfalls verjährt.
Die Verjährungsfrist von fünf Jahren habe mit der Abnahme begonnen. Frau G1 habe zugleich in Vertretung für ihren Ehemann das Werk des Beklagten in Anschluss an die Besichtigung im Juni 2004 durch die Zahlung des restlichen Honorars anerkannt. Das stehe aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen G1 fest. Die Vertretung des Ehemannes ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G1, wonach er seiner Ehefrau freie Hand gelassen habe. Für die Eheleute G1 sei die Arbeit des Beklagten beendet gewesen. Ob noch Restarbeiten offen gewesen seien, sei ohne Bedeutung. Diese wären jedenfalls für die Eheleute G1 unwesentlich gewesen. Die Parteien hätten nur die Erbringung der Leistungsphasen 1 – 8 vereinbart. Das ergebe sich aus der Zusammenschau der Vertragsbestimmungen und der Aussage der Zeugen G1. Der Abnahmereife habe es, anders als im Fall des § 640 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB, nicht bedurft. Eine etwa den Eheleuten G1 zuzubilligende Prüfungsfrist sei jedenfalls Ende Juli 2004 verstrichen gewesen.
Den Beklagten treffe keine Sekundärhaftung. Der Ablauf der Verjährung sei nicht im Juli 2009 durch Verhandlungen zwischen den Parteien gehemmt worden. Es liege keine Verwirkung der Verjährungseinrede vor. Den Beklagten treffe auch keine Arglisthaftung. Die Verjährungsfrist sei damit spätestens Ende Juli 2009 abgelaufen gewesen, so dass der Eingang des Antrags auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens im August 2009 den Auflauf nicht mehr habe hemmen können.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger. Sie führen im Wesentlichen aus, das Landgericht habe den Architektenvertrag falsch ausgelegt. Es komme nicht darauf an, wie die Parteien ihn gelebt hätten, sondern ob er wirksam und schriftlich geändert worden sei. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Bauherren bewusst auf Rechte hätten verzichten wollen. Nach Treu und Glauben sei die objektive Sicht der Kläger entscheidend.
Eine konkludente Abnahme scheide aus. Der Beklagte habe die Erteilung einer Schlussrechnung nicht bewiesen. Eine konkludente Abnahme sei auch nur möglich, wenn das Werk fertig gestellt sei und keine wesentlichen Mängel aufweise. Es sei von einer Prüfungsfrist von einem Monat für die Bauherren auszugehen, die nach dem Vortrag des Beklagten erst Ende Juli 2004 habe laufen können.
Den Beklagten treffe jedenfalls eine Sekundärhaftung. Die Arglisthaftung des Beklagten liege auf der Hand. Es sei jedenfalls von einer Hemmung des Ablaufes der Verjährungsfrist durch Verhandlungen zwischen den Parteien auszugehen. Der Beklagte könne sich wegen Verwirkung nicht auf die Verjährung berufen.
Der Streithelfer der Kläger führt im Wesentlichen aus, die Eheleute G1 hätten nur laienhaft gemeint, dass die Leistungen des Beklagten beendet gewesen seien. Umgangssprachlich könne auch die Leistungsphase 9 noch als „Bauleitung“ bezeichnet werden. Auch der Beklagte habe sich noch verpflichtet gefühlt, denn er habe nach der Aussage der Zeugin G1 gesagt, sie könne sich jederzeit bei Problemen melden. Der Zeitpunkt einer möglichen Abnahme sei unsicher. Nach dem Vortrag des Beklagten liege er Ende Juli 2004, nach der Aussage der Zeugin G1 im Juni 2004. Insofern habe der Beklagte seine Schlussrechnung oder ein Abnahmeprotokoll vorlegen müssen. In der Regel erfolge eine Schlusszahlung erst nach Stellung der Rechnung, so dass der Bauherr Zeit habe, nach dem Ende der Leistungen diese noch zu prüfen. Hier solle die Zahlung direkt nach der Begehung erfolgt sein, was untypisch sei und deswegen keine Abnahmewirkung entfalten könne.
Die Kläger beantragen, das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 20.03.2013, Az. 6 O 260/11, aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von € 60.791,02 nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger als Gesamtgläubiger zu verurteilen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die gesetzliche Mehrwertsteuer auf nachgewiesene Mangelbeseitigungsarbeiten gegen Vorlage entsprechender Unternehmerrechnungen zu erstatten;
dem Beklagten die Kosten des selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck zum Az 6 OH 10/09 aufzuerlegen;
den Beklagten zur Erstattung außergerichtlicher, nicht titulierter, Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 4.022,20 nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger als Gesamtgläubiger zu verurteilen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jeden weiteren Schaden im Zusammenhang mit der Durchführung der Mangelbeseitigung der hier streitbefangenen Mängel zu ersetzen.
Der Streithelfer schließt sich den Anträgen der Kläger an.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages.
Auf den Hinweisbeschluss vom 21.03.2014 (Bl. 443 – 446 d. A.) haben die Kläger die Verfolgung einiger im Gutachten des Privatsachverständigen M1 enthaltenen Mangelbehauptungen aufgegeben und verfolgen nur noch Ansprüche wegen der oben aufgeführten Mängel.
Der Beklagte trägt vor, er habe die Eheleute G1 über die Wohnungseingangstüren beraten. Danach hätten sie sich für die eingebauten entschieden. Sie hätten Putz im Keller in Eigenleistung aufgebracht.
Mit Schriftsatz vom 04.01.2016 behauptet der Beklagte, er und die Eheleute G1 hätten im Zuge der Abnahme vereinbart, dass die Restzahlung ohne Rechnung erfolgen solle, um Umsatzsteuer und Einkommensteuer zu vermeiden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.06.2014 (Bl. 477 – 480 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der Sachverständige mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen M2 vom 02.06.2015 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2016 (Bl. 601 – 604 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache teilweise Erfolg. Ihnen steht ein durchsetzbarer Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.
1. Die Klageerweiterung durch die Stellung eines weiteren Feststellungsantrages im Termin vom 17.06.2016 ist nach § 533 ZPO zulässig. Er ist sachdienlich, weil er die endgültige Beilegung des Streits zwischen den Parteien erlaubt. Die Entscheidung über ihn ist auf der Grundlage der Tatsachen, die der Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind, möglich.
2. Den Klägern steht gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht ein Schadenersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen der Verletzung seiner Bauüberwachungspflicht aus dem Architektenvertrag zwischen ihm und den Eheleuten G1 zu. Dieser Schadenersatzanspruch ist auf die Kläger übergegangen, indem der Insolvenzverwalter über das Vermögen von Frau G1 einerseits und Herr G1 andererseits alle Gewährleistungsansprüche gegen die Baubeteiligten, also u. a. den Beklagten, an sie abgetreten haben.
a) Der Architektenvertrag zwischen dem Beklagten und den Eheleuten G1 ist als wirksam anzusehen. Von einer Nichtigkeit nach § 134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ist nicht auszugehen. Die darauf zielende Behauptung des Beklagten, er und die Eheleute G1 hätten eine Zahlung des Honorars ohne Rechnung netto vereinbart, damit weder Umsatzsteuer noch Einkommensteuer abgeführt werden müsse, ist neu und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen.
Der Vortrag ist neu, denn zwar haben die Kläger in der ersten Instanz vorgetragen, da der Beklagte seine Schlussrechnung nicht vorlege, müsse von einer Schwarzgeldabrede zwischen ihm und den Eheleuten G1 ausgegangen werden, der Beklagte selbst hat aber behauptet, unter dem 30.07.2004 eine Schlussrechnung gestellt zu haben. Die jetzige geänderte Behauptung des Beklagten ist auch streitig, weil die Kläger ihre entsprechende Behauptung im Schriftsatz vom 26.08.2013 (Bl. 353 d. A.) ausdrücklich nicht aufrecht erhalten haben. Gründe, aus denen er in der ersten Instanz gehindert gewesen wäre, die Behauptung einer Ohne-Rechnung-Abrede aufzustellen, hat der Beklagte auf den Hinweis des Senats vom 07.01.2016 (Bl. 571 d. A.) nicht angegeben.
b) Der Beklagte hat seine Pflicht zur Bauüberwachung verletzt, was durch die an dem Gebäude der Kläger festgestellten Baumängel indiziert wird. Der Schaden der Kläger beläuft sich auf insgesamt 45.087,45 €.
Der bauleitende Architekt hat im Rahmen seiner Überwachungspflicht dafür zu sorgen, dass das Bauwerk frei von Mängeln errichtet wird. Er muss dabei zwar nicht alle handwerklichen Leistungen persönlich überwachen, er muss aber jedenfalls stichprobenartige Prüfungen der Leistungen vornehmen. Besondere Aufmerksamkeit muss er auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten, von denen das Gelingen des ganzen Werks abhängt, richten. Dies betrifft beispielsweise Arbeiten die der Abdichtung des Gebäudes gegen Feuchtigkeit oder der Dämmung dienen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2014 ff. m. w. N.).
Nach der Beweisaufnahme durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen M2 stehen Mängel des Gebäudes fest, die der Beklagte im Rahmen der Bauaufsicht hätte verhindern können und müssen.
aa) Es sind 2,5 Drahtanker/m² vorhanden (S. 7 des Gutachtens). Das reicht nach der einschlägigen DIN nicht aus (S. 12). Zur Mangelbeseitigung sind 8.080,00 € netto erforderlich (S. 14 u. Anlage 2).
Die Ausführungen des Privatgutachters des Beklagten L1 in seinem Gutachten vom 21.06.2010 (S. 1 f.) stehen dem nicht entgegen. Er hat die Anzahl der Drahtanker nicht wie der Sachverständige M2 durch eine Bauteilöffnung überprüft.
Der Beklagte hätte beim Aufmauern der Vormauerschale darauf achten müssen, ob Drahtanker in ausreichender Zahl eingesetzt werden. Denn die Anzahl der Drahtanker ist für die Stabilität der Vormauerschale und damit für den Bestand des Gebäudes entscheidend.
bb) Unstreitig sind die Rollschichten nicht bis unter die Fenster geführt und fehlt in diesem Bereich die Z-Folie. Außerdem fehlen oberhalb und unterhalb der Fenster Entwässerungs- und Entlüftungsöffnungen, im Sockelbereich liegt die Z-Folie unterhalb der Entwässerungsöffnungen (S. 7 des Gutachtens). Es müssen Entwässerungs- und Entlüftungsöffnungen hergestellt und eine längere Z-Folie eingebaut werden (S. 12). Dafür fallen incl. Aufnehmen der Rollschichten Kosten von 2.160,00 € netto an (S. 14 u. Anlage 2).
Die Ausführungen des Privatgutachters L1 (S. 7 seines Gutachtens) stehen wiederum nicht entgegen, da er keine Bauteilöffnung vorgenommen Lage und Länge der Z-Folie im Sockelbereich nicht festgestellt hat.
Der Beklagte hätte darauf achten müssen, dass in diesem Bereich die Regeln der Technik eingehalten werden. Die Öffnungen im Mauerwerk und die Z-Folie dienen nämlich der Entwässerung des Luftraums zwischen den Mauerschalen und damit der Trockenhaltung des Gebäudes.
cc) Die Bitumenschicht der Kellerabdichtung löst sich z. T. und ist durch Steine eines Kiesbetts eingedellt (S. 7 des Gutachtens). Dadurch ist die Abdichtung nicht mehr vollständig gewährleistet (S. 12). Zur Sanierung fallen Kosten von 7.978,00 € netto an, wobei u. a. vorgesehen ist, Blasen nachzuversiegeln und eine Schutzbahn einzubauen (S. 15 u. Anlage 2).
Nachversiegeln ausreichend, um das Gebäude abzudichten. Eine Erneuerung aller Schweißbahnen ist nicht erforderlich. Eine Norm für die Sanierung von Bitumen-Schweißbahnen gibt es nicht. Das Nachversiegeln wird aber von Herstellern solcher Bahnen empfohlen und führt zur Dichtigkeit. Ohnehin ist eine Abdichtung mit Schweißbahnen sicherer als eine mit einer Dickbeschichtung. Die Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel, wenn man bedenkt, dass die Abdichtung ohnehin nicht aus einem Stück erfolgt, sondern zwischen den einzelnen Schweißbahnen Stöße vorhanden sind.
Aus dem Gutachten des Privatsachverständigen M1 ergibt sich nichts anderes. Die Kläger haben sich vor allem auf das obere Lichtbild auf S. 3 dieses Gutachtens bezogen, auf dem die Abdichtung wellig erscheint. Der Sachverständige M2 hat dazu angegeben, dass er nicht erkennen könne, dass das Bild den Endzustand wiedergibt. Er jedenfalls hat solche Erscheinungen bei der Bauteilöffnung nicht festgestellt, wie sich auch aus den Fotos 9 – 13 seines Gutachtens ergibt. Auch eine Erneuerung der Hohlkehle ist nicht erforderlich, weil der Sachverständige dort keine Schäden festgestellt hat. Ein Schaden in diesem Bereich ergibt sich auch nicht aus dem Gutachten des Privatsachverständigen M1, der keine Bauteilöffnung vorgenommen hat.
Auch das Gutachten des Privatsachverständigen L1 (S. 2) steht den Feststellungen des Sachverständigen M2 nicht entgegen, weil er die Beschaffenheit der Abdichtung nicht durch eine Aufgrabung festgestellt hat.
Die Abdichtung des Kellers ist von wesentlicher Bedeutung für die Trockenhaltung des Gebäudes und hätte daher von dem Beklagten besonders überwacht werden müssen. Zwar kann es nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 17.06.2016 sein, dass sich Blasen bei der Verfüllung der Baugrube noch nicht gezeigt haben. Ursache ist der Dampfdruck aus der baufeuchten Kellerwand. Die Blasen entstehen jedoch dort, wo die Klebewirkung aufgrund von Varianzen bei der Verarbeitung, etwa eine geringere Erhitzung, am schwächsten ist. Der Beklagte hätte sich davon überzeugen müssen, dass die Schweißbahnen überall ausreichend fest mit dem Mauerwerk verbunden waren.
Offen bleiben kann, ob die Schutzbahn zum Schutz vor mechanischer Beschädigung der Abdichtung zur Bauzeit nach den Regeln der Technik gefordert war. Jedenfalls handelt es sich bei den Kosten für den Einbau der fehlenden Schutzbahn in Höhe von 1.188,00 € netto um Sowieso-Kosten, die von dem Anspruch der Kläger abzusetzen sind. Sie wären auch angefallen, wenn die Bahn sofort eingebaut worden wäre. Es verbleibt so ein Schaden der Kläger in Höhe von 6.790,00 € netto.
dd) Für den Einbau eines Einhangblechs und das Richten der Dachsteine zwischen den Erkern entstehen Kosten von 561,00 € netto (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
ee) Ob die Estrichfugen im Erdgeschoss vorhanden sind, ist nicht untersucht worden, weil das nur zerstörend möglich gewesen wäre. Die Anordnung der Fugen im Fliesenbelag lässt aber darauf schließen, dass die Estrichfugen angelegt worden sind. Die Fugen im Fliesenbelag sind z. T. starr verfugt, während die Verfugung mit elastischem Material eine gängige Ausführung ist (S. 8, 11, 13 des Gutachtens). Für eine Nachbearbeitung der Fugen werden Kosten von 200,00 € netto entstehen (S. 15 u. Anlage 2).
Die Auffassung des Privatgutachters L1 (S. 3 seines Gutachtens) steht der Feststellung nicht entgegen, weil er nicht begründet, dass auf die Dehnungsfuge im Fliesenbelag im Bereich von Dehnungsfugen im Estrich verzichtet werden kann.
Bei einer jedenfalls stichprobenartigen Prüfung der Fliesenarbeiten hätte dem Beklagten auffallen müssen, dass die Fugen nicht mit elastischem Material ausgeführt wurden.
ff) Das Richten der schiefen Deckenbekleidung im Erker der Einliegerwohnung wird 413,00 € netto kosten (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
Soweit der Privatgutachter L1 meint, es sei ausreichend, die Abweichung durch Aufdoppeln oder Aufspachteln auszugleichen (S. 4 seines Gutachtens), würde es sich um eine Kaschierung des Mangels statt einer Mangelbeseitigung handeln. Das müssen die Kläger nicht hinnehmen.
gg) Die Herstellung von Dehnungsfugen in den Fliesenbelägen im Keller wird Kosten von 60,00 € verursachen (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
Bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Fliesenarbeiten hätte dem Beklagten auffallen müssen, dass die Dehnungsfugen fehlten.
hh) Das Dämmen der Armaturen und Rohrleitungen im Keller wird 135,00 € netto kosten (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
Die Einhaltung von Vorschriften zur Energieeinsparung ist von besonderer Bedeutung und daher besonders zu überwachen. Sie soll einerseits unerwünschte Wärmeverluste und damit höhere Energiekosten vermeiden, andererseits das unerwünschte Aufwärmen von Räumen.
ii) Die Deckendurchbrüche im Heizungsraum zur Durchführung von Schmutzwasserleitungen sind mit Mineralfaser bzw. nicht verschlossen worden, was nicht fachgerecht ist (S. 8 f., 13 des Gutachtens). Um die Öffnungen zu verschließen, sind 75,00 € aufzuwenden (S. 15 u. Anlage 2).
Dass ein fachgerechtes Verschließen der Deckendurchbrüche nicht geschuldet gewesen sein soll, wie der Privatgutachter L1 meint (S. 5 seines Gutachtens) ist nicht nachvollziehbar.
Unverschlossene Deckendurchbrüche hätten dem Beklagten bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Bauarbeiten auffallen müssen. Dass es sich um Sowieso-Kosten handeln soll, ist nicht plausibel. Die Deckendurchbrüche hätten in der Bauphase verschlossen werden müssen. Es ist nicht erkennbar, dass der Bauunternehmer dafür eine gesonderte Vergütung hätte abrechnen können.
jj) Das Abgasrohr der Therme im Heizungsraum ist mit Mineraldämmstoff umschlossen, der Deckendurchbruch ist nicht verschlossen (S. 9, 13 des Gutachtens). Zum Schließen werden Kosten von 60,00 € anfallen (S. 15 u. Anlage 2).
Hinsichtlich der Meinung des Privatgutachters L1 und der Fragen, ob ein Mangel der Bauüberwachung vorliegt und ob es sich um Sowieso-Kosten handelt, gilt dasselbe wie unter ii).
kk) Die Flügel der Dachflächenfenster im Bad im Dachgeschoss sitzen zu eng an der gefliesten Laibung, so dass sich die Dichtung verklemmt und die Flügel sich nicht ordnungsgemäß bedienen lassen (S. 9, 13 des Gutachtens). Um die Laibungen zu bearbeiten, werden 710,00 € netto notwendig sein (S. 15 u. Anlage 2).
Auch der Privatgutachter L1 räumt ein, dass die Laibungen zu dicht an die Fenster geführt sind (S. 6 f. seines Gutachtens). Soweit er meint, dass dadurch nur ein Verschleiß der Fensterdichtungen durch Reiben an den Fliesen bedingt werde, müssen die Kläger auch das nicht hinnehmen.
Bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Bauarbeiten hätte dem Beklagten auffallen müssen, dass sich die Dachflächenfenster nicht ordnungsgemäß bedienen lassen.
ll) Für das Neuverlegen der Eckschiene der Verfliesung im Bad im Dachgeschoss sind 185,00 € netto notwendig (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
Der optische Mangel ist deutlich, wie sich aus dem Foto 71 des Gutachtens ergibt. Die Kläger müssen ihn nicht hinnehmen, anders als der Privatgutachter L1 (S. 7 seines Gutachtens) meint.
Bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Fliesenarbeiten hätte dem Beklagten die falsche Zusammensetzung der Eckschiene auffallen müssen.
mm) Für die Sanierung des Anschlusspunkts der Balkongeländerpfosten sind 175,00 € netto notwendig (S. 15 des Gutachtens u. Anlage 2).
Bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Bauarbeiten hätte dem Beklagten auffallen müssen, dass der Anschlusspunkt nicht verzinkt war.
nn) Bei dem Balkon ist die vordere Aufkantung höher als die Aufkantung zur Balkontür hin, sodass bei einem Verstopfen des einzigen Ablaufs die Gefahr von Wassereintritt in das Haus besteht. Ein zweiter Ablauf ist notwendig (S. 9, 13 f. des Gutachtens). Dafür entstehen Kosten von 125,00 € (S. 15 u. Anlage 2).
Bei einem Wassereintritt droht ein erheblicher Schaden. Die Gefahr muss vermieden werden, auch wenn der Privatgutachters L1 (S. 8 seines Gutachtens) sie für unwahrscheinlich hält.
Die Gefahr des Wassereintritts hätte von dem Beklagten erkannt werden müssen, da er im Rahmen der Bauüberwachung besonderes Augenmerk auf die Trockenhaltung des Gebäudes zu richten hatte. Dass es sich um Sowieso-Kosten handelt, ist nicht plausibel. Es ist nicht erkennbar, dass Mehrkosten in der Bauphase entstanden wären, wenn sofort ein Balkon mit einem Notablauf angebracht worden wäre.
oo) In der Zangenlage sind Fehlstellen der Dämmung vorhanden. Die Unterspannbahn ist, z. T. beschädigt (S. 9 f., 14 des Gutachtens). Die Kosten einer fachgerechten Zwischensparrendämmung betragen 22.652,00 € netto (S. 15 u. Anlage 2). Vorgesehen ist eine Sanierung von außen, sodass das Dach abgedeckt und die Dachflächenfenster ausgebaut würden. Damit wird auch das Problem des Abstimmens der Dachfenster auf das Pfannendeckmaß beseitigt und die fehlenden vorkomprimierten Dichtbänder unter den Schindeln an den Erkern können bei der Neueindeckung ergänzt werden (S. 3 f. des Protokolls vom 17.06.2016).
Der Sachverständige hat im Termin vom 17.06.2016 (S. 3 f. des Protokolls) ergänzend ausgeführt, dass die von ihm festgestellten Fehlstellen der Dämmung anfänglich vorhanden waren. Zwar lässt sich das vom Spitzboden aus nicht feststellen, und er hat auch Spuren des Eindringens von Mardern gefunden, die die Dämmung verschoben haben, sowie das Schwinden der Dachbalken durch Trocknung als mögliche Ursache für das Entstehen von Spalten genannt. Bei der Öffnung des Daches konnte er jedoch erkennen, dass die Dämmung nicht ordnungsgemäß dicht gelagert war, sondern sich Fehlstellen mit einer lockeren Lagerung zeigten, was sich aus den Fotos 43 – 46 des Gutachtens nachvollziehen lässt. Daraus kann geschlossen werden, dass die Dämmung dort schon bei der Herstellung nicht richtig eingebracht worden ist. Da bereits die zufällige Öffnung des Daches solche Fehlstellen gezeigt hat, ist davon auszugehen, dass es sich um ein Problem handelt, dass auch an anderen Stellen vorhanden ist, sodass die Überarbeitung des gesamten Daches notwendig ist.
Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass er bei der Kalkulation der Mangelbeseitigungskosten die Entsorgung der Dachsteine angesetzt hat, weil dies wirtschaftlicher ist. Relevant sind die Lohnkosten. Diese würden bei einer besonders sorgfältigen Behandlung der vorhandenen Dachsteine steigen. Ohnehin ließe sich die Beschädigung einer Anzahl von Steinen nicht vermeiden.
Die Ausführungen des Sachverständigen L1 (S. 8 f. seines Gutachtens) stehen den Ausführungen des Sachverständigen M2 nicht entgegen. Er hat die Dämmung nicht durch die Öffnung des Daches überprüft.
Der Beklagte hätte die Dämmung des Hauses in besonderer Weise überwachen müssen, da sie von besonderer Bedeutung für den Bestand und die wirtschaftliche Nutzung ist. Ihm hätten die Fehlstellen dabei auffallen müssen.
pp) Nach der Statik war die Mittelpfette mit den Kehlbalken durch Anker zu verbinden, die fehlen (S. 10, 14 des Gutachtens). Die Stirnbretter sind zu kurz abgeschnitten, sodass die Aussparungen für die Randeisen mangelhaft montiert sind (S. 10, 14). Zur Befestigung der Mittelpfette und zur Korrektur der Stirnbretter sind 500,00 € netto erforderlich (S. 15 u. Anlage 2).
Dem Sachverständigen M2 lag bei seiner Beurteilung die Statik vor (S. 6 des Gutachtens). Auf welche Statik sich der Privatgutachter L1 für seine Ansicht bezogen hat, eine Verbindung sei nicht notwendig (S. 9 seines Gutachtens), ist unbekannt. Der Beklagte hat sie auch auf den Hinweis vom 21.03.2014 nicht vorgelegt.
Die Einhaltung der Statik hätte von dem Beklagten in besonderer Weise überwacht werden müssen, da sie Voraussetzung für den Bestand des Gebäudes ist. Auch, dass die Stirnbretter zu kurz abgeschnitten sind, hätte ihm bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Arbeiten auffallen müssen. Dass es sich bei dem Anbringen der Anker um Sowieso-Kosten handelt, ist nicht plausibel. Es ist nicht erkennbar, dass für die richtige Verbindung der Balken im Dachstuhl in der Bauphase gesonderte Kosten angefallen wären.
qq) Für die Baustelleneinrichtung sind 500,00 € anzusetzen (Anlage 2 zum Gutachten).
rr) Kein Mangel liegt bei der Wanddurchführung der Schmutzwasserleitung im Keller vor. Dort ist KG-Rohr verbaut (S. 8, 13 des Gutachtens), was unstreitig den Anforderungen entspricht. Der Materialwechsel ist auf dem Foto 24 des Gutachtens erkennbar, sodass die gegenteilige Feststellung des Privatgutachters M1 (S. 20 seines Gutachtens) nicht entgegensteht.
ss) Die offenen Fugen zwischen Türzargen und Fußbodenbelag resultieren aus einer Setzung des Dämmmaterials, das nicht ausgetauscht werden muss (S. 7 f., 13 des Gutachtens). Setzungserscheinungen nach der Bauphase sind indes unvermeidlich. Der Beklagte hätte ihnen durch Überwachungsmaßnahmen nicht vorbeugen können. Danach steht den Klägern für diese Position kein Schadenersatz zu.
tt) Der Senat ist von der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen M2 überzeugt. Er ist sachgerecht vorgegangen, indem er sich durch notwendige Bauteilöffnungen Kenntnis über die von den Klägern gerügten Bauteile verschafft hat. Er hat die einschlägigen technischen Vorschriften beachtet. Seine Ausführungen sind nachvollziehbar und werden durch die beigefügten Fotos anschaulich belegt. Er ist auf die Einwendungen der Parteien eingegangen und hat deren Fragen plausibel beantwortet.
Die Ausführungen der Privatgutachter stehen seinen Feststellungen zu den Mängeln nicht entgegen, wie oben ausgeführt. Das gilt auch hinsichtlich der Kostenansätze. Der Sachverständige M2 hat eine Kostenschätzung anhand ihm bekannter Einheitspreise und der örtlich festgestellten Massen vorgenommen. Diese Vorgehensweise ist sachgerecht und nachvollziehbar. Wie der Privatgutachter L1 dagegen seine Kostenansätze ermittelt hat, hat er nicht mitgeteilt. Auch der Privatgutachter M1 hat in der Anlage 6 seines Gutachtens nicht mitgeteilt, wie er die Einheitspreise ermittelt hat. Zudem hat er die einzelnen Arbeitschritte nicht so genau aufgeschlüsselt wie der Sachverständige M2, sondern oft Pauschalpreise angesetzt. Schließlich ist seine Kostenschätzung nicht mit der des Sachverständigen M2 vergleichbar, weil er z. T. von einem größeren Umfang der notwendigen Arbeiten ausgeht, etwa was die Anzahl der zu ergänzenden Drahtanker oder die Abdichtung des Kellers angeht.
Aus demselben Grund kann die Schätzung des Sachverständigen M2 nicht mit den Angeboten der Jochen F1 GmbH und des Dachdeckermeisters S1 (Anlage zum Protokoll vom 21.02.2014, Bl. 412 – 422 d. A.) verglichen werden. Das hat der Sachverständige im Termin vom 17.06.2016 (S. 2 des Protokolls) auch insoweit überzeugend ausgeführt.
Die Kostenschätzung des Sachverständigen ist jedenfalls ausreichend, um sie einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen. Eine Grundlage, sie im Wege der Schätzung zu erhöhen, hat der Senat nicht. Eine genauere Ermittlung der Kosten ließe sich erst vornehmen, wenn das Ausmaß der Schäden durch das Freilegen aller betroffenen Bauteile feststeht. Außerdem ist die Entwicklung der Preise auf dem Markt für Bauleistungen nicht prognostizierbar. Auch mögliche Baunebenkosten bieten keinen Anlass für einen Zuschlag, denn solche Kosten haben die Kläger geltend gemacht.
uu) Bezüglich der unzureichenden Wohnungseingangstüren steht den Klägern kein Schadenersatzanspruch zu, weil es sich vollständig um Sowieso-Kosten handelt. Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Eheleute G1 sich nach Beratung über die Vor- und Nachteile für diese Türen entschieden hätten. Das ist plausibel, weil der Einbau von Wohnungseingangstüren statt Innentüren sicherlich eine Kostenfrage war und in die Einliegerwohnung die Großmutter von Frau G1 einziehen sollte, sodass eher ein familiäres Miteinander geplant war und es auf einen ordnungsgemäßen Abschluss der Wohnungen nicht ankam. Die Kläger haben die Behauptung nicht bestritten.
vv) Auch bezüglich der Rückstausicherung der Waschmaschine und des Waschbeckens im Keller haben die Kläger keinen Schadenersatzanspruch, weil es sich um Sowieso-Kosten handelt. Die Baubeschreibung (Anlage Ast 4 in der Akte 6 OH 10/09, Bl. 32 – 41) sah eine Rückstausicherung unter Ziff. IX nicht vor. Wäre sie in der Bauphase eingebaut worden, wären sofort Mehrkosten angefallen. Die Kläger haben auf den entsprechenden Hinweis im Beschluss vom 21.03.2014 nicht weiter vorgetragen.
ww) Schließlich steht den Klägern bezüglich der Putzarbeiten hinter den Rohren im Keller keine Schadenersatzanspruch zu, weil es sich um Sowieso-Kosten handelt. Auf den Hinweis im Beschluss vom 21.03.2014 hat der Beklagte vorgetragen, die Putzarbeiten seien von den Bauherren in Eigenleistung durchgeführt worden. Das ist plausibel, da sie in er Baubeschreibung nicht vorgesehen sind. Die Kläger haben das nicht bestritten. Dann aber wäre für die Bauherren von vornherein ein Mehraufwand entstanden, wenn sie die Putzarbeiten auch hinter den Rohrleitungen sofort ordnungsgemäß durchgeführt hätten.
xx) Die Kläger können Ersatz für die Kosten der Einholung des Gutachtens des Privatsachverständigen M1 verlangen. Sie waren berechtigt, sich sachverständiger Hilfe zur Feststellung von Baumängeln zu bedienen, um Ansprüche gegen den Beklagten durchsetzen zu können.
Der Senat schätzt die Höhe des ersatzfähigen Schadens auf 1.706,45 €. Es ist zu berücksichtigen, dass das Gutachten Ausführungen auch zu Baumängeln enthält, die von den Klägern nicht weiter verfolgt werden, weil sie dem Beklagten nicht vorwerfbar sind, und die nach der Beweisaufnahme nicht oder nicht in dem angenommenen Umfang feststehen. Der Senat hat daher die Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 2.306,02 € nur in Höhe von 74 % für ersatzfähig angesehen. Das entspricht dem Verhältnis zwischen den zuerkannten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 43.381,00 € und den im Privatgutachten angegebenen Kosten von 58.485,00 €.
3. Die Kläger können nach § 280 Abs. 1 BGB Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Sie waren berechtigt, sich zur Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten anwaltlicher Hilfe zu bedienen.
Ersatzfähig ist eine Geschäftsgebühr von 2,8 nach einem Gegenstandswert von bis zu 50.000,00 € nach der bis 2013 geltenden Tabelle. Der Beklagte ist dem Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,5 wegen des großen Aufwands, u. a. durch den Ortstermin mit dem Sachverständigen, nicht entgegengetreten. Hinzu kommt eine Erhöhung von 0,3 wegen eines weiteren Auftraggebers. Es errechnet sich eine Geschäftsgebühr von 2.928,80 €. Zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ergibt sich ein Betrag von 3.509,07 €.
Auf die zu zahlenden Beträge stehen den Klägern Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu. Die Klage ist dem Beklagten am 17.08.2011 zugestellt worden (Bl. 44 d. A.).
4. Die Feststellungsanträge sind begründet. Nach der Beseitigung der Mängel wird den Klägern ein weiterer Schaden durch die auf den Werklohn der Bauunternehmer anfallende Umsatzsteuer entstehen. Es ist außerdem möglich, dass die Mangelbeseitigungskosten über der Schätzung des Sachverständigen liegen, etwa, weil sich im Zuge der Arbeiten ein größerer Aufwand als notwendig erweist oder weil sich das Preisniveau für Bauleistungen geändert hat.
5. Der Anspruch der Kläger ist durchsetzbar. Der Beklagte kann die Leistung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil der Anspruch nicht verjährt ist.
a) Die Verjährung hätte nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Architektenwerks des Beklagten begonnen. Sie betrug nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre. Spätestens am 18.09.2009 wäre der Ablauf der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB durch Zugang des Antrags der Kläger auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gehemmt worden.
Die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB sieht an sich die Zustellung des Antrags vor. Ob der Eingang der Antragsschrift ausreicht, wenn sich der Gegner rügelos auf das Verfahren einlässt (so Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 204, Rn. 22; offen gelassen BGH NJW 2011, 1965, 1967), ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Danach wäre die Hemmung sogar mit dem Eingang der Antragsschrift am 24.08.2009 eingetreten, weil die Kläger mit einer Zustellung demnächst rechnen konnten und der Beklagte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 18.09.2009 nur Fristverlängerung beantragt und die fehlende Zustellung nicht gerügt hat.
Jedenfalls aber wird das Fehlen der Zustellung durch Zugang des Antrags nach § 189 ZPO geheilt (BGH NJW 2011, 1965, 1967 f.). Dadurch ist die Hemmung durch Heilung Anfang September 2009 eingetreten, denn nach dem Vermerk der Geschäftsstelle ist die Antragsschrift am 28.08.2009 abgesandt worden, sodass nach dem normalen Postlauf mit einem Zugang Anfang September zu rechnen ist. Der Beklagte hat die Antragsschrift auch erhalten, denn mit Schriftsatz vom 18.09.2009 reagierte sein Prozessbevollmächtigter mit dem Fristverlängerungsantrag.
In der Folgezeit dauerte die Hemmung nach § 204 Abs. 2 BGB bis zum 23.12.2010 an, da das Verfahren nach dem 23.06.2010 nicht weiter betrieben wurde. Unter diesem Datum verfügte das Gericht das Weglegen der Akte (Bl. 295 R in 6 OH 10/09). Danach war der Ablauf der Verjährung durch die Verhandlungen zwischen den Parteien nach § 203 BGB gehemmt. Wann diese beendet worden sind, ist unbekannt, jedoch hat der Beklagte nicht darlegt, dass die Beendigung mehr als drei Monate vor Eingang der Klageschrift am 20.07.2011 (Bl. 1 d. A.) erfolgte (§ 203 S. 2 BGB).
b) Eine Abnahme vor September 2004 hat der Beklagte nicht bewiesen. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel i. S. d. § 529 Abs. 1 ZPO an den entgegenstehenden Feststellungen des Landgerichts. Es ist auch nach den Aussagen der Eheleute G1 (Protokoll vom 14.02.2013, Bl. 258 – 266 d. A.) unklar, ob und wann das Architektenwerk abgenommen worden ist.
aa) Da der Beklagten keine ausdrückliche Abnahme behauptet hat, käme nur eine schlüssige Abnahme in Betracht. Eine ausdrückliche Abnahme geht auch aus der Aussage der Zeugin G1 nicht hervor. Wenn sie schildert, im Abnahmetermin im Juni 2004 sei man von Raum zu Raum gegangen und es sei alles so gewesen, wie sie sich das vorgestellt habe (S. 4 des Protokolls vom 14.02.2013), betrifft das zunächst nur die Bauleistungen. Dass auch das Werk des Beklagten damit gebilligt war, ergibt sich daraus nicht.
Die schlüssige Abnahme des Architektenwerks setzt neben einem Verhalten des Bauherrn, das als Anerkennung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstanden werden kann, voraus, dass das Werk abnahmefähig ist, d. h. die wesentlichen Leistungen mangelfrei erbracht worden sind (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014, VII ZR 26/12, Rn. 15 bei juris; BGH NZBau 2006, 122, 123; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2867). Ferner kann der Architekt von einer Anerkennung des Werks durch eine Entgegennahme bzw. Ingebrauchnahme der Leistung erst nach Verstreichen einer Prüfungsfrist billiger Weise ausgehen (für Statik BGH, Urteil vom 25.02.2010, VII ZR 64/09, zit. nach juris; für Gutachten BGH NJW-RR 1992, 1078, 1079; für Bauwerk BGH NJW 1985, 731, 732; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1233, OLG München, Urteil vom 02.11.2004, 13 U 3554/04, zit. nach juris). Für das Werk eines Architekten ist dabei einer Prüfungsfrist von sechs Monaten anzusetzen (BGH, Urteil vom 26.09.2013, VII ZR 220/12). Eine schlüssige Erklärung, dass der Architekt sein Werk vertragsgemäß erbracht hat, kann darin liegen, dass der Bauherr auf die Vorlage einer Schlussrechnung hin das restliche Honorar zahlt (OLG Hamm, Urteil vom 14.02.2008, 23 U 4/05, zit. nach juris; OLG Dresden, BauR 2010, 1785, 1787). Auch die Einordnung der Zahlung als Billigung des Werks setzt i. d. R. voraus, dass der Bauherr das Werk zuvor prüfen konnte (OLG Stuttgart, Urteil vom 15.11.2011, 10 U 66/10, Rn. 55 bei juris). Bei der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten des Bauherrn als Billigung des Werks angesehen werden kann, verbieten sich schematische Lösungen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014, VII ZR 26/12, Rn. 15 bei juris).
Der Erteilung der Schlussrechnung kommt für die Frage, ab wann der Architekt von einer Billigung seines Werks ausgehen kann Bedeutung zu, denn diese wird regelmäßig dann gestellt, wenn alle Arbeiten abgeschlossen sind (OLG Hamm, a. a. O.). Der Architekt gibt damit dem Bauherrn zu erkennen, dass aus seiner Sicht die Leistungen erbracht sind. Vorher wird er billiger Weise nicht damit rechnen können, dass der Bauherr die Leistung als vertragsgerecht anerkennt. Ebenso ist die Prüfungsfrist nicht ohne Bedeutung, auch wenn die Zahlung ein stärkeres Indiz für die Anerkennung der Leistung sein mag als die bloße Ingebrauchnahme. In der Regel wird nämlich die Schlussrechnung erst einige Zeit nach der Ingebrauchnahme der Leistung erteilt, sodass der Bauherr Zeit hat, diese zu prüfen. Eine Zahlung ohne Vorlage einer Rechnung unmittelbar nach dem Abschluss der Abnahme des Werks des Bauunternehmers kann aus der Sicht der Beteiligten nicht dieselbe Funktion haben.
bb) Ob die Voraussetzungen für die Annahme einer schlüssigen Abnahme hier erfüllt sind, ist bereits dann nicht feststellbar, wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte nur Leistungen bis zur Leistungsphase 8 schuldete. Es fehlt nämlich substantiierter Vortrag seinerseits zu der vollständigen Erbringung der geschuldeten Leistungen und damit zur Abnahmefähigkeit seines Werks, z. B. zu einem konkreten Datum der Abnahme der Leistungen des Bauunternehmens oder zu dem Umstand, ob eine Rechnungsprüfung erfolgt ist. Die Rechnungsprüfung gehört nach § 15 HOAI a. F. zum Leistungsbild der Leistungsphase 8. Mit dem Eingang der letzten Rechnung des Bauunternehmers ist erst nach der Abnahme zu rechnen. Zumindest diese Leistung kann im Juni 2004 also nicht erbracht gewesen sein.
Aus welchem Grund der Beklagte die Rechnungsprüfung nicht geschuldet haben soll, wie er im Schriftsatz vom 20.12.2013 auf den Hinweis in der Ladungsverfügung vom 31.10.2013 (Bl. 356 – 357 d. A.) vorträgt, ist nicht erkennbar. Der Beklagte und die Eheleute G1 haben in ihrem Vertrag vom 05./10.11.2003 (Anlage B 1, Bl. 67 – 72 d. A.) unter Ziff. 2 ausdrücklich die Leistungsphasen nach § 15 HOAI a. F. zum Gegenstand ihres Vertrages gemacht. Dafür, dass einzelne Leistungen ausgenommen worden wären, gibt es keinen Anhaltspunkt.
Soweit die Zeugin G1 angegeben hat, für sie seien die Leistungen des Beklagten mit der Abnahmebegehung im Juni 2004 abgeschlossen gewesen (S. 5 des Prot. v. 14.0ß2.2013), ist das ohne Bedeutung. Denn sie hatte als Laiin keine genaue Vorstellung über den von dem Beklagten geschuldeten Leistungsumfang. Ob sie aber durch die Zahlung konkludent die Leistung anerkannt hat, ist nach Treu und Glauben aus der Sicht des Beklagten zu beurteilen, der als Fachmann den geschuldeten Leistungsumfang kannte. Anders wäre es nur, wenn die Zeugin G1 ausdrücklich zu erkennen gegen hätte, dass sie auf weitere Leistungen verzichte oder die ausstehende Leistung für unbedeutend halte. Das aber hat weder sie bekundet noch behauptet es der Beklagte.
An einer konkludenten Abnahme muss auch deswegen gezweifelt werden, weil der Beklagte seine Schlussrechnung nicht vorlegt. Wie dargelegt, kommt der Vorlage der Schlussrechnung eine wichtige Signalfunktion für den Bauherrn zu. Ohne sie und ohne eine gewisse Prüfungszeit kann auf eine Billigung der Architektenleistung durch den Bauherrn nicht geschlossen werden. Die Zahlung würde sich als weitere Abschlagszahlung darstellen, an die Rechtsfolgen nicht geknüpft werden können. Die Zeugin G1 konnte sich indes nicht daran erinnern, ob der Beklagte eine Schlussrechnung vorgelegt hat (S. 5 des Protokolls vom 14.02.2013).
Solange die Schlussrechnung nicht vorgelegt wird, ist auch der Zeitpunkt einer möglichen Abnahme unklar, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zeugin G1 sich hinsichtlich des Zeitpunkts der Zahlung, den sie im Übrigen abweichend von dem Beklagten angibt, irrt. Eine Schlusszahlung Anfang August 2004 als Beginn der Verjährungsfrist ist jedenfalls nicht bewiesen.
Sollte die Zahlung tatsächlich im Anschluss an die Begehung des Hauses Ende Juni 2004 erfolgt sein, so hätte nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist ein weiteres Verhalten der Eheleute G1 hinzutreten müssen, aus dem der Beklagte eine Billigung seines Werks hätte schließen dürfen. Ein solches Verhalten könnte nach dem gegenwärtigen Sachstand allenfalls in dem beanstandungslosen Bewohnen des Hauses gelegen haben. Dann lag der Abnahmezeitpunkt aber jedenfalls noch nicht im August 2004. Der Zeuge G1 hat nämlich bekundet, dass der Einzug erst im August erfolgt sei (S. 7 des Protokolls vom 14.02.2013), sodass die Angabe des Zeitraums Ende Juni bis Ende Juli 2004 durch die Zeugin G1 (S. 3 f. des Protokolls vom 14.02.2013) nicht sicher festgestellt werden kann. Bei einer Prüfungsfrist von sechs Monaten käme eine Abnahme dann erst Anfang 2005 in Betracht.
Danach kann offen bleiben, wodurch der Zeuge G1 die Abnahme schlüssig erklärt haben könnte und ob ihn die Zeugin G1 bei der Abnahme wirksam vertreten hat. Eine Vertretungsvollmacht hat das Landgericht auf unzureichender Tatsachengrundlage und ohne Behauptung einer der Parteien angenommen.
cc) Darüber hinaus geht der Senat davon aus, dass der Beklagte auch die Erbringung der Leistungsphase 9 schuldete, vor deren Beendigung die Abnahme nicht erfolgen konnte. An die gegenteilige Auslegung des Architektenvertrages durch das Landgericht ist der Senat nicht gebunden. Die Auslegung durch das Ausgangsgericht ist nicht lediglich darauf zu prüfen, ob sie vertretbar ist, sondern das Berufungsgericht hat sie gegebenenfalls durch eine sachlich überzeugende Auslegung zu ersetzen (BGH NJW 2004, 2751).
Die Regelungen unter Ziff. 12 des Architektenvertrages beschränken sich darauf, die Höhe der Honorarpauschale sowie die Fälligkeit festzulegen. Dass damit der Leistungsumfang des Beklagten entgegen Ziff. 2 des Vertrages beschränkt werden sollte, ergibt sich aus dem Text nicht, zumal der Begriff „Bauleitung“ untechnisch ist und darunter auch die Objektsbetreuung verstanden werden könnte, so wie auch die Begriffe „Planung, Statik u. Bauantrag“ verschiedene Leistungsphasen umfassten.
Dass die Zeugin G1 davon ausging, der Beklagte habe nach der Bauabnahme seine Leistung erbracht, ändert daran wiederum nichts. Denn diese Einschätzung erfolgte aus laienhafter Sicht. Dass beide Eheleute G1 in Kenntnis des Leistungsumfangs der Leistungsphase 9 auf diese Leistungen verzichten wollten, ergibt sich daraus nicht. Nach der Aussage der Zeugin G1 ist über den Vertragsinhalt nicht diskutiert worden (S. 6 des Protokolls vom 14.02.2013). Es ist danach ausgeschlossen, dass die Eheleute G1 bewusst auf Leistungen verzichten wollten.
Dass sich der Beklagte entgegen seiner Behauptung, die Objektbetreuung sei nicht geschuldet gewesen, auch nach der Abnahme der Bauleistungen noch in der Pflicht gesehen hat, ergibt sich daraus, dass er, wie die Zeugin G1 bekundet hat (S. 5 des Protokolls vom 14.02.2013), ihr angeboten hat, sich bei Problemen an ihn zu wenden.
Von einer Teilabnahme der Leistungen des Beklagten bis Leistungsphase 8 ist nicht auszugehen. Zwar ist eine solche auch schlüssig möglich, jedoch ist dazu mehr notwendig als die bloße Zahlung des ohnehin fälligen Honorars. Der Bauherr muss vielmehr das Bewusstsein haben, trotz weiterer ausstehender Leistungen des Architekten die bisher erbrachten Leistungen mit der Folge des Beginns der Verjährungsfrist anzuerkennen (vgl. BGH NZBau 2006, 122, 123; OLG Celle, Urteil vom 26.05.2011, 5 U 87/10, zit. nach juris). Dass die Zeugen G1 ein solches Bewusstsein hatten, ist nicht erkennbar.
Danach konnte die Verjährung erst beginnen, nachdem die Leistungsphase 9 abgeschlossen war. Das war frühestens mit dem Ablauf der Verjährungszeit für Gewährleistungsrechte für mangelhafte Bauleistungen der Fall, weil bis dahin der Beklagte die Mangelbeseitigung hätte überwachen müssen, also frühestens im Juni 2009. Die Klageerhebung erfolgte bereits im Juli 2011, also vor Ablauf der Verjährungsfrist, und hemmte den Ablauf nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
