Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 4 U 144/17 – Urteil vom 30.05.2018
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. August 2017 – 12 O 101/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Kläger nahmen den Beklagten aus Werkvertrag auf Zahlung von ursprünglich 17.788,52 € Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Anspruch. Ferner begehrten sie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Nachdem sie die Arbeiten zur – nach ihrem Vorbringen – Beseitigung der Mängel der Werkleistung des Beklagten und Fertigstellung haben durchführen lassen, stützen sie die auf nunmehr 9.763,36 € bezifferte Klageforderung auf § 634 Nr. 2 BGB, hilfsweise auf die §§ 280, 281 BGB. Hinsichtlich der überschießenden Klageforderung erklärten die Kläger ihre Klage in der Hauptsache für erledigt.
Die Kläger behaupteten, die – unstreitig nicht fertiggestellten und nicht abgenommenen – Arbeiten des Beklagten seien mangelhaft gewesen, insbesondere sei die Fläche nicht eben, einige Steine seien abgeplatzt und es fehlten Fugen und Überstände. Spätestens im Juli hätten sie, nachdem der Beklagte bereits Schlussrechnung gelegt habe, von einer endgültigen und ernsthaften Verweigerung der weiteren Durchführung ausgehen können.
Der Beklagte wandte gegen seine Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die Klage sei unschlüssig, Mängel würden bestritten, insoweit sei die Bezugnahme auf Anlagen nicht zulässig. Mängel könnten bei einem noch nicht fertiggestellten Werk nicht bestehen, jedenfalls gebe es keine Mängelrechte. Konkrete Mängelrügen seien nicht erfolgt. Wegen der nicht beglichenen Rechnung vom 26. Mai 2015 habe er ein Zurückbehaltungsrecht ausüben dürfen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Ersatzanspruch gemäß §§ 637, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB stünde den Klägern nicht zu. Bereits zum Vertrag sei nicht hinreichend vorgetragen worden, jedenfalls fehle es an der Darstellung der ausgeführten Arbeiten und konkreten Mängelbeschreibungen. Die Bezugnahme auf das Parteigutachten sei insoweit unzulässig. Auch der Vortrag in Bezug auf eine Rechnung über 5.324,60 € sei nicht nachvollziehbar.
Selbst wenn man die Klage noch als schlüssig ansehen könne, sei sie unbegründet. Eine konkrete Mängelrüge sei mit Übersendung von Teilen des Parteigutachtens nicht erfolgt, dieses sei zu oberflächlich, um dem Beklagten deutlich zu machen, welche Nachbesserungsarbeiten erforderlich seien. Überdies stehe nicht sicher fest, ob die Mängel dem Beklagten zuzurechnen seien, weil die Kläger dem Vortrag des Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten seien.
Welche Mängel und welche nicht fertiggestellten Arbeiten Gegenstand der Klage seien, sei nicht nachvollziehbar. Der Rechnung der G… B… Z… lasse sich weder der konkrete Umfang der Arbeiten noch entnehmen, ob die Fertigstellungsarbeiten überhaupt wie ursprünglich vereinbart ausgeführt worden seien. Aus dem Grund könne auch nicht festgestellt werden, ob dem Beklagten gemäß §§ 320, 632a BGB ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden hätte. Der klägerseits für Mängel angebotene Sachverständigenbeweis liefe auf eine Ausforschung hinaus, überdies sei angesichts der behaupteten Durchführung von Mängelbeseitigung und Fertigstellung nicht klar, welche Mängel noch einem Sachverständigenbeweis zugänglich seien.
Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 19. Juni 2017 neuen Vortrag enthalte, sei dieser nicht mehr zu berücksichtigen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.
Sie rügen die unterlassene Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf ihren Schriftsatz vom 19. Juni 2017 hin, und meinen, ihnen hätte wegen vermeintlich unzureichenden Sachvortrags in Bezug auf die reduzierte Rechnung ein rechtlicher Hinweis erteilt werden müssen.
Das Landgericht habe überzogene Anforderungen an eine Mängelrüge gestellt und übersehen, dass der Unternehmer vor Abnahme auch für von Dritten verursachte Mängel hafte.
In der Nichterhebung der angebotenen Beweise liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegebenenfalls hätte das Landgericht die Restfertigstellungsmehrkosten auf Grundlage des Gutachtens schätzen müssen.
Die Kläger beantragen,
1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 11. August 2017 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
hilfsweise
2. das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,
a) an die Kläger 9.763,36 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.788,52 € seit Rechtshängigkeit bis zum 7. Oktober 2016 und aus 9.763,52 € seit dem 7. Oktober 2016 zu zahlen,
b) ihnen den Gebührenschaden i.H.v. 1.348,98 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
c) festzustellen, dass sich die Klage i.H.v. 8.025,16 € erledigt hat.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung und trägt zu den behaupteten Mängeln nunmehr vor.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie indes aus den nachfolgenden, bereits im Wesentlichen im Termin vom 25. April 2018 ausgeführten Gründen weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.
1.
Dem auf Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landegericht gerichteten Hauptantrag der Kläger ist kein Erfolg beschieden, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die klägerseits mit der Berufung erhobenen Rügen von Verfahrensfehlern und überzogenen Substantiierungsanforderungen berechtigt sind oder nicht.
Gemäß § 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht, das nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat, die Sache nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt (§ 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung einer infolge des etwaigen Verfahrensfehlers notwendigen aufwändigen und umfangreichen Beweisaufnahme. Die geltend gemachten Verfahrensfehler wirkten sich nämlich letztlich – wie bereits im Senatstermin erörtert wurde und nachfolgend aufgezeigt wird – aus Rechtsgründen nicht aus.
2.
Den Klägern steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt des Selbstvornahmekostenerstattungsanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB noch als Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
a) Dabei teilt der Senat die Bedenken des Landgerichts in Bezug auf Vertragsschluss und Vertragsinhalt nicht. Unter den Parteien bestand Einigkeit darüber, dass sie durch einen Werkvertrag verbunden sind, und über den Umfang der vereinbarten und abgerechneten Pflasterarbeiten und die Bezahlung „nach Aufwand“ bestand ebenfalls kein Streit. Weiteren Vortrags der Kläger zum Vertragsschluss bedurfte es daher hier nicht.
Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht darin zu folgen, dass der Klagevortrag in Bezug auf die Mangelhaftigkeit des von dem Beklagten hergestellten Werks unzureichend war. Die Kläger haben in der Klageschrift (dort S. 3, Bl. 7 d.A.) behauptet, die von dem Beklagten gepflasterte Fläche sei nicht eben, einige Steine seien abgeplatzt, es fehlten Fugen und Überstände, und haben zur Konkretisierung ihrer Sachdarstellung auf das auszugsweise der Klageschrift, in vollständiger Form dem Schriftsatz vom 7. Oktober 2016 beigefügte Privatgutachten des Sachverständigen D… W… vom 31. August 2015 (Anlage K 9, Bl. 88 ff. d.A.) Bezug genommen. Dieses Vorbringen genügte den Darlegungsanforderungen in Bezug auf das Vorliegen eines Mangels der Werkleistung, zumal mangels Abnahme nicht die Kläger darlegungs- und beweispflichtig für die Mangelhaftigkeit des Werks sind, sondern der Beklagte die Mangelfreiheit seiner Werkleistung hätte darlegen und ggf. beweisen müssen.
Ob das Klägervorbringen in der ersten Instanz allerdings ausreichte, um eine hinreichend konkrete Mängelrüge bzw. eines hinreichend konkreten Nacherfüllungsverlangens – diese wären Voraussetzung sowohl des Selbstvornahmekostenerstattungsanspruchs als auch des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Pflichtverletzung durch mangelhafte Werkleistung – annehmen zu können, mag zweifelhaft sein. Einer Klärung bedarf dies indes nicht, da beide geltend gemachten Ansprüche aus anderen Gründen nicht bestehen.
b) Wie im Senatstermin vom 25. April 2018 bereits ausgeführt, besteht nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2017 (- VII ZR 301/13 – Rdnrn. 23 ff. juris), der der Senat folgt, vor Abnahme der Werkleistung grundsätzlich kein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB – und damit auch kein Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten. Bis zur Abnahme kann der Auftragnehmer frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 BGB erfüllt. Der Besteller hat vor der Abnahme (lediglich) Anspruch auf Nacherfüllung, den er auch einklagen kann; er wird hierdurch nicht unbillig belastet, denn die Gefahr des zufälligen Untergangs der Werkleistung bleibt beim Auftragnehmer, dessen Werklohn in diesem Fall nicht fällig wird.
Nur ausnahmsweise besteht die Berechtigung des Bestellers, Mängelrechte auch ohne Abnahme geltend zu machen. Dies ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen ist. Jedenfalls wenn der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller daraufhin nur noch Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung verlangt, findet nur noch eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. Dasselbe gilt, wenn der Auftraggeber Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 281, 280 Abs. 1 BGB verlangt. Verlangt der Auftraggeber hingegen nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, erlischt der Nacherfüllungsanspruch nicht.
Die Voraussetzungen, unter denen danach ausnahmsweise trotz Fehlens einer Abnahme werkvertragliche Mängelrechte geltend gemacht werden können, lagen bei Klageerhebung hier – auch das war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 25. April 2018 – nicht vor.
Die Kläger haben mit ihrer Klage zunächst ausschließlich einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend gemacht. Sie haben in erster Instanz auch weder vorgetragen, dass die Werkleistung des Beklagten abgenommen sei – vielmehr heißt es in ihrem Schriftsatz vom 1. August 2016 (dort S. 2, Bl. 71 d.A.) ausdrücklich, dass „keine Abnahme stattgefunden“ habe -, noch dass der Beklagte das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat. Eine andere Sichtweise ist nicht dadurch veranlasst, dass die Kläger behauptet haben, der Beklagte habe Schlussrechnung gelegt. Der insoweit einzig in Betracht kommenden Rechnung vom 26. Mai 2015 lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um eine Schlussrechnung handelte. Ausweislich der E-Mail der Kläger vom 22. Juli 2015 (Anlage K 11, Bl. 133 d.A. = Bl. 269 d.A.) sind zudem offenbar beide Vertragsparteien noch im Juli 2015 davon ausgingen, dass die Arbeiten des Beklagten noch nicht fertiggestellt sind.
Soweit die Kläger in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Mai 2018 (dort S. 3) auf Ausführungen in einem als Anlage B 1 vorgelegten anwaltlichen Schreiben vom 23. März 2016 verweisen, ist festzustellen, dass die im Schriftsatz des Beklagten vom 25. Juli 2016 als Anlage B 1 bezeichnete Anlage die Rechnung des Beklagten vom 26. Mai 2016 war. Hiervon abgesehen enthält die zitierte Textpassage ohnehin keinen Tatsachenvortrag zu einer Abnahme der Leistungen des Beklagten. Nach alledem besteht für eine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung des Senats gemäß § 156 ZPO keine Veranlassung.
Die Kläger haben zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch weder konkludent noch ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen mehr mit dem Beklagten zusammenarbeiten zu wollen. Dies anzunehmen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Insbesondere lässt sich – entgegen der von den Klägern mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 28. Mai 2018 vertretenen Auffassung – nicht aus der im anwaltlichen Schreiben vom 4. Dezember 2015 (Anlage K 7, Bl. 25 f. d.A.) enthaltenen Passage, „im Nachgang wird meine Mandantin die restlichen Pflasterarbeiten beauftragen (…) eine im Sinne eines letzten Wortes endgültige Ablehnung jeglicher Tätigkeit des Beklagten nicht entnehmen. Die Kläger haben zudem nicht bereits mit Klageerhebung, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 27. März 2017 ihre Klageforderung auf einen Schadensersatzanspruch gestützt. Der Beklagte seinerseits hatte bereits mit Schriftsatz vom 11. Juli 2016 und erneut mit Schriftsatz vom 22. Januar 2017 unmissverständlich darauf verwiesen, dass Gewährleistungsrechte ohne Abnahme nicht geltend gemacht werden können, und sich darauf berufen, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Nichtbegleichung der Rechnung vom 26. Mai 2015 zu. Die Kläger hätten ihre Klage auf Nacherfüllung umstellen können; dass sie dies – möglicherweise in Verkennung der Rechtslage – nicht getan, sondern die vermeintlichen Mängel durch ein Drittunternehmen haben beseitigen lassen, geht nicht zu Lasten des Beklagten.
c) Hiervon abgesehen, scheitert der Selbstkostenerstattungsanspruch gemäß § 634 Nr. 2 BGB aber auch daran, dass sich nicht feststellen lässt, ob die vermeintlichen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung erforderlich waren, noch ob und inwieweit überhaupt Fertigstellungsmehrkosten vorliegen. Hierzu – wie bereits im Senatstermin ausgeführt – im Einzelnen:
aa) Erstattungsfähig sind nur die erforderlichen Aufwendungen. Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, die der wirtschaftlich denkende Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung für vertretbar, geeignet und Erfolg versprechend ansehen durfte, um die Mängel zu beseitigen. Gehen die vorgenommenen Maßnahmen über die bloße Mängelbeseitigung und den ursprünglichen Auftragsumfang hinaus, fehlt es am Erfordernis der Erforderlichkeit und eine Erstattungspflicht des Werkunternehmers scheidet aus.
Hier ließ das ursprünglich von den Klägern eingeholte Kostenangebot der Fa. … GmbH vom 11. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 17 ff. d.A.) befürchten, dass die Kläger sich auch bei der späteren Durchführung nicht im Leistungsumfang des dem Beklagten erteilten und von diesem abgerechneten Auftrags halten würden. Denn das vorgenannte Kostenangebot, auf das sie ihr ursprüngliches Klagebegehren, gerichtet auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung stützten, enthielt teilweise Positionen, die erkennbar keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen waren, sondern auftragserweiternde Arbeiten darstellten. Dies gilt etwa für die Leistungspositionen 4.01 bis 4.03 und 5.01 bis 5.07, die einen Austausch des Betonpflasters am Podest durch Granit-Mosaikpflaster und eine „Wegeerweiterung…“ betrafen.
Jedenfalls beinhaltet (auch) die Rechnung des – nach dem Klägervortrag – die Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Arbeiten durchführenden Unternehmens G… B… Z… vom 14. August 2016 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.) mit den Pos. 17 (Rohre, Abzweig, Muffen) und Pos. 20 (Gitterroste mit Zarge) Leistungen, die offensichtlich mit der Beseitigung von Mängeln der Pflasterarbeiten des Beklagten nichts zu tun haben. Dieser vom Senat im Termin dargestellten Sichtweise sind die Kläger nicht entgegengetreten.
Wie im Senatstermin ausgeführt, ist in Bezug auf die unter Pos. 30 angesetzten Fahrtkosten zudem nicht ersichtlich, dass ein wirtschaftlich denkender Bauherr derartig hohe Aufwendungen allein für Fahrten zwischen Unternehmenssitz und Bauvorhaben getragen hätte; die in der Rechnung der G… B… Z… vom 14. August 2016 unter Pos. 30 ausgewiesenen Fahrtkosten machen über 3.000 € und damit etwa 1/5 der Gesamtkosten aus.
bb) Wie im Senatstermin ausgeführt, ist entscheidend allerdings, dass sich weder nach dem Klägervortrag, noch anhand der Rechnung der G… B… Z… vom 16. August 2016 die Kosten für die Mängelbeseitigung von den Kosten der Fertigstellung abgrenzen lassen, und sich auch nicht feststellen lässt, ob sich die die Arbeiten, insbesondere die Fertigstellungsarbeiten, nach Art und Umfang im Rahmen des Leistungsumfangs des ursprünglich mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages hielten.
Das schriftsätzliche Vorbringen der Kläger enthält hierzu überhaupt keinen Tatsachenvortrag. Die Rechnung der G… B… Z… weist lediglich Material in bestimmten Mengen und eine nicht weiter aufgeschlüsselte Position 31 „Arbeitsleistung pauschal auf Basis 26 AT“ aus. Welche Mengen und Arbeitsstunden auf die behauptete Fertigstellung der Arbeiten des Beklagten und was auf die vermeintliche Mängelbeseitigung entfallen soll, lässt sich – worauf bereits der Beklagte in erster Instanz hingewiesen hatte – nicht entnehmen. Diese Abgrenzung ist aber insbesondere deshalb erforderlich, weil die Erstattungspflicht des Unternehmers nicht die (gesamten) Kosten der Fertigstellung des unvollendet gebliebenen Werks umfasst, sondern nur die Fertigstellungsmehrkosten. Die Materialauflistungen und die unspezifizierten Arbeitsstunden lassen nicht einmal ansatzweise erkennen, welche Arbeiten überhaupt durchgeführt wurden.
Die Kläger können auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass sich die Fertigstellungskosten den Ausführungen des Privatgutachters in dem Gutachten vom 31. August 2015 (dort S. 18, Bl. 105 d.A.) hätten entnehmen lassen. Die darin enthaltene, ohnehin nicht näher spezifizierte Schätzung des Fertigstellungsaufwandes ändert nichts daran, dass der Auftraggeber, der im Wege der Ersatzvornahme oder eines Schadensersatzanspruchs den tatsächlich angefallenen Mängelbeseitigungsaufwand und Fertigstellungsmehrkosten geltend macht, den Prozessgegner und das Gericht in die Lage versetzen muss, überprüfen zu können, ob die tatsächlich abgerechneten Leistungen zur Mängelbeseitigung erforderlich waren und ob sich die durchgeführten und als Fertigstellungsarbeiten abgerechneten Leistungen im Rahmen des ursprünglichen Leistungsumfangs bewegten. Das war hier aus den dargelegten Gründen nicht der Fall.
Auch unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen in dem – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 28. Mai 2018 war den Klägern insoweit die im Senatstermin beantragte Schriftsatzfrist zur Ergänzung ihres Sachvortrags zu versagen. Die Kläger sind – wie bereits im Senatstermin erörtert – jedenfalls in dem landgerichtlichen Urteil (UA S. 7) hinreichend deutlich auf die vorstehend dargestellten, erheblichen Vortragsdefizite hingewiesen worden. Der Senat sieht sich auch nicht veranlasst, den Klägern wegen § 531 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu geben, neuen Sachvortrag in den Rechtsstreit einführen. Neuer Vortrag ist im Berufungsrechtszug nur zuzulassen, wenn ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt. Daran fehlt es. Als Zulassungsgrund käme allein § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unter dem Gesichtspunkt des Fehlens eines rechtzeitig vom Landgericht erteilten rechtlichen Hinweises (§ 139 Abs. 2 ZPO) in Betracht. Eine etwaige Verletzung der richterlichen Hinweispflicht durch das Landgericht greift aber nicht durch, wenn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt wird. Das Versäumnis beruht dann nicht auf einem Verfahrensmangel des ersten Rechtszuges, sondern auf prozessualer Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, so bereits Senatsurteile vom 27. Juli 2005 – 4 U 167/04 – und 31. Mai 2006 – 4 U 1/06 -, ebenso OLG Köln Urteil vom 8. Oktober 2003 – 13 U 168/02 – Rdnr. 4).
Die tatsächlichen Ausführungen zur Aufschlüsselung der Arbeiten und Kosten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 28. Mai 2018 erfolgten mithin nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO) und geben auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen.
d) Für den auf §§ 280, 281 Abs. 1 BGB gestützten Schadensersatzanspruch gilt nichts anderes.
Darauf, ob der Schadensersatzanspruch überdies voraussetzte, dass das Werkvertragsverhältnis gekündigt wurde, wofür – wie im Senatstermin ebenfalls ausgeführt – nichts ersichtlich ist, kommt es danach nicht mehr an.
3.
Der mit Berufungsantrag zu 2.c) begehrten Feststellung, dass sich die Klage in Höhe eines Betrages von 8.025,16 € erledigt hat, ist ebenfalls kein Erfolg beschieden.
Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache setzt voraus, dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unbegründet geworden ist; aus den vorstehend zu 2. b) und c) ausgeführten Erwägungen war die zunächst auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung gestützte Klage von vornherein unbegründet.
4.
Mangels Bestehens eines Hauptanspruchs steht den Klägern auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 2.b) als Nebenforderung zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt.
