Abnahme in Form einer „vorbehaltlichen Schlussabnahme“ bei Baumängeln – Werklohnklage

OLG Sachsen-Anhalt –  Az.: 9 U 139/10 –  Beschluss vom 25.09.2014

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 27.07.2010 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 67.346,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 18.06.2010 zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

IV. 1. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 1/7, die Beklagte 6/7.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 1/15 und die Beklagte 14/15.

V. Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen:

VII. 1. Der Streitwert für die erste Instanz wird auf 195.541,11 Euro festgesetzt.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 373.582,11 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird vorab auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Durch Urteil vom 27.07.2010 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 83.646,11 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 18.06.2007 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage und Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht wie folgt ausgeführt:

Die von der Klägerin geltend gemachte Werklohnforderung sei fällig.

Eine Abnahme liege vor. Diese sei ausweislich des vom Projektleiter L. übermittelten Protokolls am 02.03.2007 durchgeführt worden. Dass es sich hierbei nicht nur um eine technische Abnahmebegehung gehandelt habe, ergebe sich bereits aus der Überschrift des Protokolls. Das in dem Abnahmeprotokoll erwähnte Vorgesprächsprotokoll sei ebenfalls von dem Projektleiter der Beklagten L. erstellt worden. Die Bezeichnung als „Schlussabnahme“ sei eindeutig und lasse keinen Zweifel daran, dass es sich um eine rechtsgeschäftliche Abnahme habe handeln sollen.

Auch die Aufnahme von Mängeln spreche nicht gegen eine Abnahme, da auch die VOB/B eine Abnahme unter Vorbehalt wegen festgestellter Mängel kenne. Gegen diese Wertung spreche auch nicht der „Terminvorschlag zur endgültigen Abnahme“. In diesem Termin sei es nicht mehr um die Abnahme gegangen, sondern um die Feststellung der Beseitigung der Mängel.

Ob der Projektleiter L. eine Vollmacht der Beklagten zur Abnahme besessen habe, sei unerheblich, da der Beklagten zumindest nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht die Erklärungen zuzurechnen seien. Ebenfalls könne dahinstehen, ob dem Geschäftsführer der Beklagten das Handeln seines Projektleiters positiv bekannt gewesen sei. Zumindest hätte er, der Geschäftsführer, dies bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können, da ihm die Überwachung der ordnungsgemäßen Abwicklung des Werkvertrages oblegen hätte. Hätte er dieser Pflicht genügt, wäre ihm das Handeln des Projektleiters nicht verborgen geblieben.

Da die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen habe, könne sie einen Sicherheitseinbehalt für die Vertragserfüllung nicht mehr geltend machen. Aus § 7 Abs. 3 des Werkvertrages ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme des Vertragsgegenstandes an die Klägerin zurückzugeben.

Die Beklagte könne von der Werklohnforderung keinen Gewährleistungseinbehalt in Abzug bringen. Dies beruhe darauf, dass die Klägerin die Beklagte vergeblich unter Fristsetzung zur Einzahlung des Gewährleistungseinbehaltes auf einem „und-Konto“ aufgefordert habe. Dies ergebe sich aus § 8 Abs. 3 des Werkvertrages. Darin sei geregelt, dass der Auftraggeber Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung von Mängelbeseitigungsansprüchen für die Dauer von vier Jahren, beginnend ab Abnahme des Vertragsgegenstandes, in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme einbehalten dürfe. Der Sicherheitseinbehalt sei durch Stellung einer Bürgschaft gem. den Anforderungen nach § 7 Abs. 2 des Vertrages ablösbar. Entgegen der Ansicht der Beklagten schließe die vertragliche Regelung die Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht aus. Zwar sei zutreffend, dass den vertraglichen Regelungen des Werkvertrages Vorrang vor den Regelungen der VOB/B zukommen solle. Im Vertrag hätten die Parteien jedoch nur geregelt, dass der Sicherheitseinbehalt durch eine von der Klägerin gestellte nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bürgschaft abgelöst werden könne. Dagegen finde sich dort keine Regelung, wie mit dem Einbehalt zu verfahren sei. Demgemäß seien nach § 3 des Werkvertrages die Regelungen der VOB/B ergänzend heranzuziehen. Nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B habe der Auftraggeber die einbehaltenen Beträge dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Tagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Wenn der Auftraggeber diese Frist aber verstreichen lasse, könne der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen und brauche keine Sicherheit mehr zu leisten.

Diese Voraussetzungen lägen unzweifelhaft vor, da die Klägerin die Beklagten mit der Klageschrift vergeblich zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes binnen angemessener Frist aufgefordert habe.

Die Beklagte könne an der Werklohnforderung auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihr behaupteten Mängel mehr geltend machen, nachdem sie die von der Klägerin geforderte Sicherung gemäß § 648a BGB nicht erbracht habe.

Die Klägerin habe nämlich die Beklagte mit Schreiben vom 05.06.2007 unter Fristsetzung zum 08.06.2007 zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 96.246,11 € aufgefordert und angekündigt, im Falle des fruchtlosen Fristablaufs die ihr obliegenden Leistungen zu verweigern. Das Sicherheitsverlangen sei wirksam, da die gesetzte Frist angemessen gewesen sei.

Allerdings sei die Werklohnforderung der Klägerin wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 13.000 € zu kürzen.

Zu den einzelnen Mängeln ergebe sich Folgendes:

Das Volumen des von der Klägerin eingebauten Kältetrockners sei entgegen der von der Beklagten erhobenen Mängelrüge nicht zu klein. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der von der Klägerin eingebaute Kälte-Luft-Trockner mit seinem rund 40 % über der Volumenlieferleistung des Kompressors liegenden Volumen ausreichend dimensioniert sei.

Allerdings habe der Sachverständige insoweit einen Mangel festgestellt, als der Einbauort des Lufttrockners zwischen Druckluftspeicher und Anlasser falsch gewählt sei mit der Folge, dass der Trockenluftspeicher mit feuchter Luft beladen werde und die Lufttrocknung erst bei der Druckluftentnahme vorgesehen sei, was dazu führe, dass die beim Anlassvorgang aus den gespeicherten Druckluftvorrat spontane entnommene Druckluftmenge zwangsläufig die Ausgangs-Durchflussleistung der Lufttrockners von 1.000 Liter die Minute übersteige.

Die Klägerin habe allerdings für diesen Mangel nicht einzustehen. Zwar treffe den Auftragnehmer nach § 4 Nr. 3 VOB/B eine Prüfungs- und Anzeigepflicht. Bedenken habe er unverzüglich mitzuteilen. Die Anmeldung der Bedenken setze jedoch zwangsläufig eine Prüfung durch den Auftragnehmer voraus. Das Bestehen der Prüfungspflicht und ihr Umfang hänge jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab. Für eine unterlassene Prüfungsmitteilung sei der Auftragnehmer verantwortlich, wenn er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebietes zu erwartenden Kenntnissen hätte erkennen können.

Mängel der Planung und der sonstigen Ausführung der Leistungen könnten allerdings ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß § 254 begründen. Dabei müsse sich der Auftraggeber die Fehler seiner Architekten und Sonderfachleute als die seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Einbauortes erkannt habe. Ebenso wenig seien Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin nicht auf die Korrektheit der von dem Ingenieurbüro F. erstellten Pläne habe vertrauen dürfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht das gesamte Blockheizkraftwerk zu errichten gehabt, sondern ausweislich § 2 Abs. 1 des Werkvertrages nur Teilleistungen zu erbringen gehabt habe. Diese Teilleistungen hätten nur in dem Anschluss von der Beklagten bereitzustellenden Anlagenkomponenten bestanden. Für den Einbau des Lufttrockners habe der Klägerin das Schema „Druckluft“ zu Verfügung gestanden. Die dortigen Vorgaben habe die Klägerin auch exakt eingehalten. Deshalb sei sie nicht verpflichtet gewesen, die Korrektheit der geplanten Einbauorte für die von ihr einzubauenden Komponenten zu überprüfen. Dass es sich bei dem von dem Sachverständigen als fehlerhaft erkannten Einbauort nicht um einen offensichtlichen Fehler gehandelt habe, ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin ohne Beanstandung abgenommen habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten selbst um ein Fachunternehmen handele, da ausweislich ihres von der Klägerin mit Schriftsatz vom 01.02.2010 dargelegten Internetauftritts Gegenstand des Unternehmens u. a. die Projektierung fertiger Pflanzenölblockheizkraftwerke im Leistungsbereich von 1-20 Megawatt sei.

Da die von der Beklagten bemängelten Absperrschieber nach den Feststellungen des Sachverständigen ordnungsgemäß funktionierten, scheide bereits aus diesem Grund eine Haftung der Klägerin aus.

Die Klägerin treffe auch keine Haftung im Hinblick auf die von der Beklagten gerügte Mangelhaftigkeit der beiden Membran-Ausdehnungsgefäße im Heizkreislauf Hackschnitzeltrocknung.

Der Sachverständige habe zwar ausgeführt, dass die beiden Gefäße mit einem Nennvolumen von je 425 l für sich gesehen nicht zu schwach ausgelegt seien. Dennoch arbeiteten die Gefäße nicht ordnungsgemäß, was darauf zurückzuführen sei, dass sie entgegen den anerkannten Regeln der Technik auf der Druckseite unmittelbar hinter der Pumpe in das Rohrleitungssystem eingebunden worden seien. Hier gelte das zu dem Lufttrockner ausgeführte sinngemäß.

Der Klägerin sei für die Montage ein von dem Ingenieurbüro F. erstelltes Fließbild zur Verfügung gestellt worden, aus dem sich der Einbauort für die Gefäße ergeben habe.

Auch hier bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Einbauortes bekannt gewesen sei oder dieses für die Klägerin aufgrund ihres Fachwissens hätte erkennbar sein müssen.

Dagegen seien von dem Werklohn der Klägerin zumindest anteilige Kosten für den erforderlichen Austausch des Abgaswärmetauschers in Abzug zu bringen.

Nach § 2 Abs. 2 des Werkvertrages sei die dort genannte Ausführungsplanung Grundlage des von der Klägerin abgegebenen Angebotes gewesen. Zu diesen Vertragsgrundlage gewordenen Unterlagen gehöre auch der Plan A 620 H 501 Index E mit Stand 19.10.2006, in dem als Soll-Betriebstemperatur 116 Grad Celsius vor und 94 Grad Celsius nach dem Abgaswärmetauscher bei einem Heizwasser-Volumenstrom von 25 cbm/h vorgegeben gewesen sei. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass dieses Temperaturniveau nicht erreicht werde, sondern die tatsächliche Volllast der Anlage erreicht sei. Zur Erreichung der nach dem Plan vorgegebenen Vorlauftemperatur habe es des Austausches des vorhandenen Abgaswärmetauschers gegen einen solchen mit einer größeren Wärmeübertragungsfläche bedurft. Die Frage, ob die Beklagte den Abgaswärmetauscher nach den Vorgaben der Klägerin bestellt habe oder der Abgaswärmetauscher ohne derartige Vorgaben von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden sei, könne dahingestellt bleiben. Die Klägerin könne sich nicht darauf zurückziehen, sie habe nur den Abgaswärmetauscher zu installieren gehabt. Da sie anhand des zur Vertragsgrundlage gewordenen Planes eindeutig habe erkennen können, welche Vorlauftemperaturen einzuhalten gewesen seien, hätte sie auf jeden Fall Veranlassung gehabt, den zu installierenden Abgaswärmetauscher auf dessen Geeignetheit zu überprüfen.

Jedoch hafte die Klägerin für die Mangelhaftigkeit des Abgaswärmetauschers nicht allein. Vielmehr treffe die Beklagte ein Mitverschulden. Selbst wenn die Beklagte das Gerät nach den Vorgaben der Klägerin bestellt habe, hätte sie als Fachunternehmen sowie baubegleitend betreut von dem Ingenieurbüro F. überprüfen müssen, ob ein von der Klägerin vorgegebener Abgaswärmetauscher den vertraglichen Vorgaben entspreche. Insofern hätte für die Beklagte Veranlassung bestanden, Vorgaben der Klägerin für den einzubauenden Abgaswärmetauscher auf ihre Geeignetheit für die Erfüllung der vertraglichen Parameter zu überprüfen. Das Mitverschulden hat das Landgericht mit ½ bewertet, so dass von den Gesamtkosten für den Austausch des Wärmetauschers in Höhe von 26.000 €, 13.000 € vom Werklohn der Klägerin in Abzug zu bringen seien. Damit stünde der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe 82.246,11 € zu.

Gegenüber dieser Klagforderung könne die Beklagte nicht wirksam hilfsweise mit den von ihr geltend gemachten Gegenansprüchen wegen mangelhafter Errichtung der Wärmeübergabestation auf ihrem Betriebsgelände aufrechnen.

Bei der Errichtung der Wärmeübergabestation handele es sich um einen Werkvertrag. Dass hierbei die VOB/B Grundlage des Vertrages sein solle, ergebe sich weder aus den Vertragsunterlagen, noch sei eine entsprechende Vereinbarung von den Parteien vorgetragen worden. Da die Anlage seit dem 18.04.2006 in Betrieb sei und die Parteien nicht zu einer Abnahmeverweigerung vorgetragen hätten, sei die Anlage zumindest als konkludent abgenommen anzusehen.

Damit richteten sich die Mängelrechte des Auftraggebers nach § 634 BGB.

Die Beklagte könne von der Klägerin nicht die Rückzahlung des an diese geleisteten Werklohns verlangen.

Zwar gehe die Kammer davon aus, dass nach der vertraglichen Vereinbarung vom 30.12.2005 eine Leistungskapazität von 2,2 Megawatt vereinbart gewesen sei. Nach dem überarbeiteten Angebot der Klägerin vom 29.12.2005 sei in dem Angebot u. a. enthalten „Projektierung, Zeichnungen und Bestandsunterlagen“. Die Beklagte habe hierzu vorgetragen, Vertragsgrundlage sei der von der Klägerin erstellte Plan vom 08.12.005 (Anlage B 9) gewesen, in dem die Leistungskapazität der Anlage von 2,2 Mw als „Qwt = 2,2 Mw“ ausdrücklich festgehalten sei. Dem sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie habe hierzu nur behauptet, die sich aus der Anlage B 9 ergebenden Parameter seien vor Ort tatsächlich nicht vorhanden gewesen.

Es könne dahingestellt bleiben, ob die Wärmeübergabestation eine Leistungskapazität von 2,2 MW besitze oder nicht. Selbst wenn die Anlage mangelhaft sei, könne die Beklagte nicht die Rückzahlung des geleisteten Werklohnes verlangen.

Zwar sei die Erklärung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 18.06.2007 als Rücktritt von dem Werkvertrag gemäß § 349 BGB zu werten, zu der der Auftragnehmer im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes gemäß § 634 Nr. 3 BGB unter den genannten weiteren Voraussetzungen grundsätzlich berechtigt sei. Nach § 346 Abs. 1 BGB seien im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, d. h., es entstehe ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis. Die isolierte Rückzahlung des Werklohnes könne die Beklagte danach nicht verlangen; sie hätte vielmehr die von der Klägerin errichtete Wärmeübergabestation an diese herauszugeben und für die aus der Wärmeübergabestation gezogenen Nutzungen, soweit sie nicht an die Klägerin herausgegeben werden könnten, gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten. Dass die Beklagte die Wärmeübergabestation tatsächlich an die Klägerin zurückgeben wolle, sei nicht ersichtlich.

Die Beklagte könne die Rückzahlung des Werklohns auch nicht im Wege des Schadensersatzes verlangen. Sollte die Beklagte die Wärmeübergabestation behalten, komme nur ein Schadensersatzanspruch als sogenannter kleiner Schadensersatz in Betracht. Gemäß § 325 BGB werde das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Der Anspruch richte sich im vorliegenden Falle auf den Ersatz des Wertunterschiedes zwischen einer mangelfreien und einer mangelhaften Sache. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wärmeübergabestation völlig wertlos sei und damit den Ersatz des kompletten gezahlten Werklohns rechtfertige. Nach dem Vortrag der Beklagten sei vielmehr davon auszugehen, dass die Anlage die vertraglich vereinbarte Leistungskapazität nicht vollständig erbringe, im Übrigen aber einwandfrei arbeite.

Der Beklagten stehe gegen die Klägerin auch nicht der von ihr in Höhe von 80.000 € geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Zwar könne der Gläubiger im Falle eines Rücktritts gemäß § 634 Nr. 4 BGB i. v. m. § 280 BGB einen Anspruch auf Ersatz der durch einen Mangel verursachten weiteren Schäden geltend machen. Ob ein derartiger Schaden entstanden sei, habe die Beklagte jedoch trotz Hinweises der Kammer in der Sitzung vom 06.11.2007 und gemäß Beschluss vom 25.01.2008 nicht ausreichend substantiiert dargestellt.

Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 12.12.2007 durchgeführte Berechnung gehe jedoch schon von einem falschen Zeitraum aus. Das ergebe sich daraus, dass es in dem mit der H. geschlossenen Ergänzungsvertrag vom 29.08.2006 unter § 2 folgende Regelung gebe:

„Für den Fall, dass der Lieferer nicht innerhalb der in diesem Vertrag gesetzte Frist die Station in einen vertragsgemäßen Zustand versetzt, ist der Kunde berechtigt, Schadensersatz in Höhe des ihm entgangenen Umsatzes ab Inbetriebnahme der Station, mindestens aber 10,00 €/Mw/h zu verlangen“.

Die Frist, auf die § 2 Bezug nehme, ergebe sich aus § 1 Abs. 2 des Vertrages, in dem es heiße:

„Um die Anforderung von E. nunmehr befriedigen zu können, vereinbaren die Parteien, dass sie Station nunmehr endgültig so weit ertüchtigt wird, dass die geforderte Leistung erbracht werden kann. Die Ertüchtigung wird spätestens bis zum 30.09.2006 erfolgt sein“.

H. habe damit frühestens gegen die Beklagte ab dem 01.10.2006 ein Schadensersatzanspruch gemäß § 2 des Vertrages gehabt. Demgegenüber berechne die Beklagte den Schaden aber bereits ab 18.04.2006.

Im Übrigen sei aber auch der weitere Vortrag der Beklagten nicht ausreichend substantiiert. Es sei zu berücksichtigen, dass auch in Anbetracht der zwischen H. und der Beklagten getroffenen Vereinbarung dem Schuldner der Nachweis offenstehe, dass dem Gläubiger tatsächlich ein geringer Schaden entstanden sei. Im Verhältnis zur Klägerin sei die Beklagte aus Schadensminderungsgründen hierzu auch verpflichtet. Ein Schaden wäre der H. aber auch nur dann entstanden, wenn sie die von der Beklagten gelieferte Wärme auch tatsächlich an die Abnehmerin E. hätte weiterliefern können und hierfür ein entsprechendes Entgelt erhalten hätte, d. h., bei E. ein entsprechender Bedarf vorhanden gewesen wäre oder H. mit E. vertraglich eine Mindestabnahmemenge vereinbart hätte, zu deren Vergütung E. in jedem Fall verpflichtet gewesen wäre. Letzteres sei aber offensichtlich nicht der Fall, da die Beklagte hierzu nichts vorgetragen habe. Vielmehr habe die Beklagte auf Hinweis der Kammer erklärt, E. habe nicht konstant die Maximalleistung abgerufen. Diesem Umstand habe sie insoweit Rechnung getragen, indem sie nur einen Schaden in Höhe von 80.000 € geltend gemacht habe, was einem Anteil von 54,86 % der Maximalleistung und einer Kapazität von 8.000 Megawattstunden unter Zugrundelegung eines Preises je MW/h von 10,00 € entspreche. In mindestens dieser Höhe habe bei E. ein über die tatsächlich übertragene Leistung hinausgehender Bedarf bestanden. Dieser Vortrag sei mangels ausreichender Vereinzelung unsubstantiiert. Vielmehr hätte es eines konkreten Vortrages und einer nachvollziehbaren Gegenüberstellung bezogen auf den Zeitraum ab 01.10.2006 bedurft, welche Wärmemenge H. tatsächlich an E. geliefert habe und welche Wärmemenge E. konkret aufgrund des zwischen ihr und der H. geschlossenen Vertrages hätte fordern dürfen und auch abgenommen habe.

Die Beklagte könne mit der von ihr geltend gemachten Schadensersatzforderung im Übrigen auch nur aufrechnen, wenn ihr der behauptete Schaden tatsächlich entstanden sei, d. h., wenn sie den Betrag von 80.000 € an H. gezahlt habe. Auch hierzu habe sie trotz ausdrücklichen Hinweises der Kammer nichts vorgetragen.

Die Beklagte könne gegen die Klageforderung auch nicht hilfsweise mit einem Gegenanspruch auf Zahlung der in den Bauverträgen vom 29.11.2005 vereinbarten Gewährleistungseinbehalte aufrechnen. Derartige Zahlungsansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Die Bauverträge vom 29.11.2005 enthielten unter § 7 Ziffer (2) Sicherheitsleistung für Mängelansprüche folgende übereinstimmende Regelung:

„Der AG darf als Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung der Mängelansprüche für die Dauer von vier Jahren, beginnend mit der Abnahme der Bauleistung, 5 % der Bruttoabrechnungssumme nach einer Abnahme einbehalten.

Zur Ablösung des Einbehalts gemäß Ziffer (1) und (2) wird der AN dem AG eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft, in der das Recht zur Aufrechnung gemäß §§ 770, 771 BGB ausgeschlossen ist, übergeben. Tauglicher Bürge ist eine Deutsche Großbank oder Sparkasse oder Große Versicherung. In der Bürgschaft muss sich dass Kreditinstitut verpflichten, auf sämtliche Einreden sowie das Recht zur Hinterlegung zu verzichten.“

Mit der Vereinbarung eines Einbehalts einer Sicherheitsleitung werde die Fälligkeit eines Teils des Vergütungsanspruchs des Auftragsnehmers unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts des Auftragsgebers für die Dauer der zu stellenden Sicherheit hinausgeschoben. Das Zurückbehaltungsrecht gebe dem Schuldner eine aufschiebende Einrede. Da der Sicherheitseinbehalt der Beklagten nur ein Zurückbehaltungsrecht gebe, habe sie gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung des an die Klägerin unter Verzicht die ihr zustehende aufschiebende Einrede gezahlten, auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Teils des Werklohns.

Über die hilfsweise erhobenen Widerklagen sei nicht mehr zu entscheiden gewesen, da die Beklagte diese nur für den Fall erhoben habe, dass die von der Klägerin erhobene Klage bereits ohne die von ihr erklärten hilfsweisen Aufrechnungen abzuweisen sei.

In Verzug sei die Beklagte im Schreiben vom 18.06.2007 gekommen, da sie den Ausgleich der Forderung abgelehnt habe.

Gegen das ihr am 30.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 06.08.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nachdem die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 11.10.2010 verlängert worden war, mit am diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Zur Begründung der Berufung führt die Beklagte wie folgt aus:

Die Leistungen auf dem Betriebsgelände der Firma A. seien weder vollständig noch mangelfrei erbracht worden.

Sie seien auch zu keinem Zeitpunkt abgenommen worden.

Die Parteien hätten im Werkvertrag vereinbart, dass als Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 70.000,00 Euro übergeben werde. Im Falle der Nichtleistung der Sicherheit binnen 18 Tagen nach Vertragschluss habe der Auftraggeber 10 % der Bruttoauftragssumme einbehalten können.

Mangels Abnahme und infolge dessen, dass die Sicherheit nicht geleistet worden sei, sei die Beklagte berechtigt, 10 % der Auftragssumme, insgesamt 71.281,00 Euro einzubehalten.

Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Vereinbart sei, was unstreitig ist, eine förmliche Abnahme in gemeinsamer Verhandlung unter schriftlicher Niederlegung des Ergebnisses gewesen. Eine stillschweigende Abnahme oder eine andere Abnahme seien ausdrücklich ausgeschlossen worden.

Am 02.03.2007 sei lediglich eine Vorabnahme durchgeführt worden, die allein dem Ziel gedient habe, eine anschließende reibungslose Endabnahme zu gewährleisten. Unter dem 14.03.2007 sei die Klägerin erneut auf das Vorhandensein der Mängel hingewiesen worden. Aus diesem Schreiben folge, dass hinsichtlich der Abnahme zugewartet werden sollte, bis die Mängel beseitigt sind. Auch die Klägerin selbst sei davon ausgegangen, dass am 02.03.2007 keine Abnahme stattgefunden habe. Im Schreiben vom 12.03.2007 (Anlage K 19) sei wörtlich ausgeführt worden: „Terminvorschlag zur endgültigen Abnahme: 13.03.2007, 11:00 Uhr. Wir bitten um Bestätigung“. Hieraus ergebe sich, dass die Klägerin noch am 12.03.2007 davon ausgegangen sei, dass eine Abnahme nicht stattgefunden habe.

Vorliegend seien die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht nicht ansatzweise gegeben. Nach dem Willen des Geschäftsführers der Beklagten habe der Zeuge L. lediglich die technische Abnahmebegehung durchführen sollen. Insoweit habe der Geschäftsführer der Beklagten auch weder erkennen noch verhindern können, dass der Zeuge L. als Berechtigter auftrete. In den Vertragsgesprächen sei stets der Geschäftsführer persönlich anwesend gewesen. Herr L. sei lediglich zu gewissen Zeiten dabei gewesen. Auch sämtliche Vertragsergänzungen seien durch Herrn L. lediglich vorbereitet, jedoch von der Einkaufsabteilung ausgeführt worden. Herr L. sei nur als Bauleiter aufgetreten. Soweit das Landgericht im erstinstanzlichen Urteil ausführe, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Möglichkeit gehabt, die beabsichtigte Abnahme zu verhindern, seien diese Ausführungen in sich widersprüchlich und rechtsirrig. Dabei verkenne das Landgericht, dass das Protokoll erst am 06.03.2007 erstellt worden sei. Damit habe der Geschäftsführer auch frühestens an diesem Tage von dem beabsichtigten Termin Kenntnis erlangen können. Der Termin habe aber bereits am 02.03.2007 stattgefunden. Aus der Korrespondenz ergebe sich das Gegenteil der durch das Landgericht getroffenen Schlussfolgerungen.

Insbesondere habe die Klägerin auch nicht von einer Bevollmächtigung ausgehen können. Die Anlage sei am 02.03.2007 auch nicht abnahmefähig gewesen. So seien die Wasserleitungen nicht isoliert gewesen und hätten eine Temperatur von 116 Grad aufgewiesen. Außerdem sei im Protokoll ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass wesentliche Anlagenteile überhaupt nicht funktionsfähig seien. Eine übereinstimmende Erklärung über die Abnahme beider Vertragsparteien habe nicht vorgelegen. Dies ergebe sich bereits aus dem Protokoll vom 06.03.2007.

Die Vorbegehung zur Vorbereitung einer Endabnahme könne nicht dazu führen, dass die Leistung als abgenommen gelte. Einerseits habe die Klägerin einen Termin zur endgültigen Abnahme vorgeschlagen, andererseits behaupte sie nunmehr, die Abnahme habe zu diesem Zeitpunkt bereits stattgefunden. Dies sei widersprüchlich.

Der Geschäftsleitung der Klägerin sei durchaus bekannt gewesen, dass der Zeuge L. eine Vorabnahme durchführt. Nicht jedoch sei ihr bekannt gewesen, dass hier eine Abnahme habe durchgeführt werden sollen.

Da aber eine Abnahme nicht stattgefunden habe, könne die Beklagte nach wie vor einen Sicherheitseinbehalt für die Vertragserfüllung gegen § 7 Abs. 1 des Werkvertrages geltend machen. Das Landgericht könne diesen nur dadurch verneinen, weil es von der Durchführung einer Abnahme ausgegangen sei. Wenn die Beklagte eine Sicherheit von den Abschlagsrechnungen einbehalten könne, so müsse dies auch für die Schlussrechnungssumme gelten, da sich diese letztlich lediglich aus der Aufaddierung der Abschlagsrechnungen ergebe.

Ausdrücklich hätten die Parteien auch in § 7 des Vertrages geregelt, dass eine Hinterlegung auf ein Sperrkonto nicht vereinbart wird und insoweit die VOB abbedungen worden sei.

Die Auslegung des Landgerichts bezüglich des Gewährleistungseinbehaltes sei damit fehlerhaft. Insbesondere bestehe auch eine Regelungslücke nicht, die ausgefüllt werden müsse.

Aufgrund der fehlenden Abnahme bestehe nach wie vor ein Anspruch der Beklagten auf den 10 %-igen Sicherheitseinbehalt. § 17 Nr. 6 VOB/B sei abbedungen gewesen. Eine Unwirksamkeit könne es gemäß § 305 BGB nicht geben, da es sich um eine Individualvereinbarung gehandelt habe.

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Werklohn, soweit hierfür die Voraussetzungen vorlägen, zumindest um den Betrag der für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu kürzen sei. Fehlerhaft sei das Landgericht aber lediglich von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 13.000,00 Euro ausgegangen. Dieser Fehler beruhe darauf, dass das Landgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte sei für die Planung nicht zuständig gewesen. Immerhin habe sie dafür ein Entgelt von 30.000,00 Euro verlangt. Für die Ausführungsplanung sei die Klägerin ausschließlich verantwortlich gewesen, einschließlich der Planung der Dimensionierung der Anlagenteile und der Ausführung selbst.

Im Hinblick auf den Mangel am Kältetrockner sei auf § 2 Abs. 4 des Vertrages verwiesen. Die Dimensionierung und Auslegung der einzelnen Komponenten sei allein Aufgabe der Klägerin gewesen. Der Vortrag, wonach die detaillierten Planungen einschließlich der Dimensionierung von der Beklagten vorgegeben gewesen seien, sei falsch. Wenn man das Angebot der Klägerin berücksichtige, heißt es dort ausdrücklich „Planung Komponenten“. Im Schreiben vom 12.10.2006 – Anlage BK 3 – habe die Klägerin die Leistungen aufgeführt, die nicht zum Leistungsumfang gehörten: Hierbei habe es sich gehandelt um

– Lieferung und Montage Wärmemodul

– Lieferung und Montage Tankanlage

– Lieferung und Montage Katalysator

– Lieferung und Montage Boostermodul

– Lieferung und Montage Wärmedämmung Hackschnitzeltrocknung und Spänetrocknung.

Die Klägerin habe in diesem Schreiben ausdrücklich nicht ausgeführt, dass die Dimensionierung der einzelnen Komponenten nicht Leistungsumfang sei. Der Beklagten habe auch keine Hinweis- oder Überwachungsverpflichtung im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der zum Einbau bereitgestellten Geräte oblegen. Dies sei allein Angelegenheit der Klägerin gewesen. Der Beklagten hätten Wärmetauscher zur Verfügung gestanden. Sie selbst habe jedoch nicht beurteilen können, ob diese für den Einbau geeignet gewesen seien.

Deshalb habe die Klägerin prüfen sollen, ob der Wärmetauscher im vorliegenden Fall geeignet sei. Nur für die Prüfung, ob der Wärmetauscher geeignet sei, habe die Klägerin Herrn Fe. beauftragt. Dieser sei zu dem Ergebnis gekommen, dass er auch eingebaut werden könne. Die Beauftragung des Herrn Fe. sei allein durch die Klägerin erfolgt.

Die Beklagte habe alle ihr bekannten und von Firma F. zur Verfügung gestellten Schriftstücke gesichtet. In keinem dieser Dokumente sei eine Detailplanung der Anlage A. vorhanden gewesen. Auch werde in keiner Weise der streitgegenständliche Abgaswärmetauscher spezifiziert. Erst recht finde sich keine Vorgabe hinsichtlich Lieferant oder Typ des Wärmetauschers. Im Anschreiben zum Angebot vom 29.09.2006 heiße es auch: „Bezugnehmend auf unser Angebot vom 22.09.2006 und die uns zur Verfügung gestellten Unterlagen (Schema und Masseermittlung) von Ingenieurbüro F. „, haben wir unsere Kalkulation nochmals überarbeitet.

Hiermit bestätigt der Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich, vom Büro F. lediglich Schemazeichnungen und Masseermittlung, mithin aber keine Detailplanung erhalten zu haben. Nichts anderes ergebe sich aus dem Angebot der Klägerin vom 16.06.2006. Bei den Punkten Heizkreis bis Anschluss und den weiteren auf Bd. IV Bl. 126 d. A. ausgeführten Leistungen sei immer die „Planung T. “ angeführt. Soweit die Zeugen wahrheitswidrig behaupteten, die Planung habe die Firma F. erbracht, sei erstaunlich, dass Frau S. im Hinblick auf den Abgaswärmetauscher das genaue Gegenteil behauptet. Sie habe nämlich erklärt, „selbstverständlich wurde der Wärmetauscher von uns spezifiziert“.

Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt der Klägerin vorgegeben, an welcher Stelle der Trockner eingebaut werden solle. Das sei allein Aufgabe der Klägerin gewesen. Auch die Entscheidung, welcher Wärmetauscher an welcher Stelle mit welcher Leistung eingebaut werden solle, habe allein der Klägerin oblegen.

So sei der Kältetrockner hinsichtlich des Einbauortes falsch gewählt worden. Für diesen Mangel habe die Klägerin einzustehen. Zwar sei es richtig, dass die Prüfungspflicht und deren Umfang von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Dabei übersehe das Landgericht jedoch, dass nur der Klägerin die Prüfung der Auslegung der einzelnen Komponenten oblegen habe. Die Beklagte habe mit derartigen Leistungen nichts zu tun gehabt. Nach § 2 Abs. 4 des Vertrages sei vereinbart gewesen, dass der Vertragsgegenstand alle Lieferungen und Leistungen einschließlich Nebenleistungen umfasse, die erforderlich seien, um die beschriebenen und vertraglich vereinbarten Vertragsgegenstände funktionsfähig, betriebsbereit sowie abnahmefähig zur Abnahme durch den Auftraggeber und die Baubehörde und zum vorgesehenen Zweck zu erstellen. Damit sei die Klägerin aber auch für den falschen Einbauort des Lufttrockners verantwortlich. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin ihre Leistungen nach einer zuvor erstellten Ausführungsplanung zu erbringen gehabt habe.

Das Gleiche gelte auch im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit des Membranausdehnungsgefäßes im Heizkreis der Hackschnitzeltrocknung. Der Sachverständige habe festgestellt, dass diese Gefäße nicht ordnungsgemäß arbeiteten, was darauf zurückzuführen sei, dass diese entgegen den anerkannten Regeln der Technik auf der Druckseite unmittelbar hinter der Pumpe in das Rohrleitungssystem eingebunden gewesen seien. Insoweit sei die Klägerin nicht der ihr gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B obliegenden Prüfungs- und Anzeigeverpflichtung nachgekommen.

Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass das Planungsbüro das Fließbild erstellt habe, anhand dessen die Klägerin die Installation vorgenommen habe. Die Dimensionierung der Ausdehnungsgefäße sei allein Aufgabe der Klägerin gewesen.

Hinsichtlich des Abgaswärmetauschers, habe das Landgericht zu Unrecht ein Mitverschulden der Beklagten gesehen. Insoweit werde auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Damit seien die gesamten durch den Sachverständigen ermittelten Kosten in Höhe von 26.000,00 Euro zu berücksichtigen.

Soweit die Klägerin behaupte, dass streitgegenständliche Blockheizkraftwerk sei nicht fortlaufend betrieben worden, sei dies nicht zutreffend. Die Anlage sei Ende Februar 2007 in Betrieb genommen worden. In den ersten 12 Monaten habe die effektive Betriebszeit 8.108 Stunden betragen.

Aber auch Gegenansprüche stünden der Klägerin zu.

Hinsichtlich der Errichtung der Wärmeübergabestation auf dem Betriebsgelände der Beklagten könne die Beklagte von der Klägerin die Rückzahlung des geleisteten Werklohns verlangen. Das Landgericht gehe zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien eine Leistungskapazität der Anlage von 2,2 Megawatt vereinbart worden sei. Unstreitig werde diese Leistung aber nicht erreicht. Dabei handele es sich aber um eine vertraglich vereinbarte, sogar zugesicherte Eigenschaft der Anlage, für welche die Klägerin einstandspflichtig sei.

Der Vortrag der Klägerin, es sei nur eine Leistungskapazität von 1,4 Megawatt vereinbart worden, sei falsch.

Die Vereinbarung der Leistung von 2,2 Megawatt sei erforderlich gewesen, da für die Beklagte eine Anlage mit geringerer Leistung überhaupt keinen Sinn gehabt habe.

Die Klägerin habe sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen permanent geweigert, Detailinformationen, insbesondere Zeichnungen, vor einer Beauftragung herauszugeben. So habe sich die Klägerin auch in der Besprechung vom 28.12.2005 geweigert, die besprochene Zeichnung zu übergeben. Deshalb sei auch am 30.12.2005 die Formulierung aufgenommen worden: „Nach einer Auftragserteilung kann umgehend dem AG eine erarbeitete Preis- und Masseermittlung sowie das RL-Schema übergeben werden“. Insoweit sei erstmals im Laufe des Monats Januar 2006 eine Zeichnung übergeben worden. Hierbei habe es sich um die von der Beklagten vorgelegte Zeichnung vom 08.12.2005 gehandelt. Die in dieser Zeichnung enthaltenen Leistungswerte seien allein Gegenstand der Einigung gewesen.

Hinsichtlich der Übertragungskapazität des Wärmetauschers habe es niemals zwei Varianten der Ausführung gegeben. Der Beklagten seien zu keinem Zeitpunkt ein zweites Schema übergeben worden. Dies sei ausschließlich das mit einer Übertragung von 2,2 MW gewesen. Es werde bestritten, dass die Wärmeübergabestation eine Maximalleistung von 2,2 Megawatt erreiche. Wenn von „Maximalleistung“ gesprochen werde, sei hierdurch lediglich klargestellt, dass die Leistungen jederzeit zwischen Werten von 0 und 2,2 Megawatt regulierbar sein müsse. Dies sei aber gerade nicht der Fall gewesen.

Selbstverständlich sei die Beklagte weiterhin bereit, die Wärmeübergabestation an die Klägerin im Wege der Zug um Zug-Leistung herauszugeben.

Die Beklagte habe mit Schreiben vom 24.05.2007 ergebnislos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt und mit Schreiben vom 18.06.2007 den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Selbstverständlich habe das Zahlungsverlangen auch konkludent das Angebot auf Rückgewähr der Wärmeübergabestation enthalten. Im Übrigen sei dies auch ausdrücklich angeboten worden. Im Schreiben vom 24.05.2007 sei die Demontage der Anlage ausdrücklich gefordert worden.

Daneben bestehe in Höhe des gezahlten Werklohns ein Schadenersatzanspruch. Die Beklagte habe Interesse an einer Wärmeübergabestation nur dann, wenn diese die vereinbarte Leistungskapazität vollständig erbringe.

Zwar habe Herr Fe. im Termin zu Verhandlung am 06.09.2011 ausgesagt, der Abnehmer hätte ja höchstens 1 Megawatt abgenommen. Diese Aussage sei aber falsch. Vielmehr habe der Abnehmer eine Anschlussleistung von 4 bis 5 Megawatt abgefragt. Herrn Fe. sei bekannt gewesen, dass auf Seiten der Firma E. eine Übergabestation existiert mit einer Kapazität von mindestens 4,5 Megawatt.

Würde man der Aussage des Zeugen L. glauben, hätte die Beklagte die Klägerin bewusst über die Leistung von 2,2 Megawatt getäuscht. Diese Erkenntnis sei erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht aufgetaucht, sodass der Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten werde.

Die Anlage sei am 12.04.2006 in Betrieb genommen worden. Obwohl der Inbetriebnahmezeitpunkt in der warmen Jahreszeit gelegen habe und keine hohen Leistungen abgefordert worden seien, sei gleichwohl bereits am 18.10.2006 eine Begutachtung durch den von der Klägerin beauftragten Sachverständigen Herr Dr. Lz. erfolgt.

Soweit die Klägerin behaupte, die Beklagte habe erstmals im Jahr 2007 die fehlende Kapazität gerügt, ergebe sich die Unrichtigkeit schon aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (dort Seite 7). Dort stehe, dass erstmals im Juni 2006 über die Erteilung eines Auftrages zur Ertüchtigung der Anlage Verhandlungen aufgenommen worden seien.

Aufgrund der mangelhaften Wärmeübergabestation hätten statt 2,2 MW lediglich ca. 1 MW übergeben werden können. Da die Beklagte mit ihrem Abnehmer einen Betrag in Höhe von 10,00 Euro pro MW vereinbart gehabt habe, errechne sich unter der Zugrundelegung einer Zeitspanne von 8.000 Stunden (ca. 1 Jahr) und einer fehlenden Wärmemenge von ca. 1 MW ein Schaden von mindestens 80.000,00 Euro. Der Schaden sei erstinstanzlich in hinreichender Weise vereinzelt worden.

Im Übrigen sei lediglich ein Mindestschaden geltend gemacht worden, da der Beklagten aufgrund der geringen Wärmeübertragung ein Schaden von 145.000,00 Euro entstanden sei. Es sei mithin bereits berücksichtigt gewesen, dass die Firma E. nicht konstant die Maximalwärmeleistung habe abrufen können. Aufgrund der mangelhaften Anlage der Klägerin sei die Beklagte in der Zeit April 2006 bis April 2008 gezwungen gewesen, die nicht übertragene Wärme durch Eigenerzeugung mit Gas zu ersetzen. Hierdurch seien Kosten in Höhe von 376.000,00 Euro entstanden. Der durch die Beklagte erstinstanzlich in den Rechtsstreit eingeführte Schadenersatzanspruch sei damit in jedem Falle als Mindestschaden entstanden.

Die Behauptung, die produzierte Strommenge bzw. die produzierte Wärmemenge seien reziproke Größen widerspreche den physikalischen Gegebenheiten diametral. Es werde, da es sich um eine Kraft-Wärme-Anlage handele, immer simultan Strom und Wärme produziert. Dies bedeute, dass durch die verminderte Wärmeabnahme auch die produzierte Strommenge reduziert werde.

Deshalb macht die Beklagte im Berufungsverfahren nunmehr die entgangene Vergütung für infolge der fehlenden Wärmemenge entgangene Strommenge geltend. Die Vergütung für den Strom belaufe sich auf 33,00 Euro pro MW/h und zwar nach Abzug sämtlicher variabler Kosten. Da nach der Aussage des Zeugen K. eine zusätzliche Wärmemenge von 5,187 Megawattstunden habe übertragen werden können, habe die Beklagte somit einen zusätzlichen Verlust von mindestens 171.171,00 Euro erlitten. Dieser Betrag werde nunmehr zusätzlich geltend gemacht.

Der Versuch der Klägerin sich durch einen Hinweis auf das Schreiben der Beklagten vom 24.05.2007 berechtigter Ansprüche zu entziehen, gehe fehl. Die durch die Beklagte in dem Schreiben vom 24.05. erwähnte Messreihe sei unter Ausschaltung der laut Angebot vom 29.12.2005 geschuldeten und gelieferten elektronischen Regelung im manuellen Betrieb zustande gekommen. Hierzu sei es aber erforderlich, ständig einen Techniker zu beschäftigen, was Kosten von 1.200,00 Euro pro Tag ausgemacht hätte. Wenn die Klägerin den Ersatz pflichtwidrig nicht gezogener Nutzungen beanspruche, seien diese 1.200,00 Euro pro Tag dagegen zu rechnen. Sollte die Klägerin nunmehr Nutzungen herausverlangen, erhöhe sich hierdurch konsequenter Weise exakt um diesen Betrag der Schaden, welcher der Beklagten entstanden ist, dadurch dass sie die Nutzungen nicht gezogen habe.

Die Widerklageforderung beziffert die Beklagte wie folgt:

Die bisherige Widerklageforderung belaufe sich auf 31.948,89 Euro. Die Minderung der Wärmevergütung entsprechend der Aussage des Zeugen K. belaufe sich auf 28.130,00 Euro. Dafür sei jedoch wegen der Minderung des Werklohns wegen nicht erbrachter Planungsleistungen im Projekt A. ein Mehrbetrag von 35.000,00 Euro zu berechnen.

Hinzu komme die entgangene Vergütung für Strom in Höhe von 171.171,00 Euro, sodass ein Gesamtbetrag von 209.989,89 Euro bestehe. In Höhe der Klageforderung erklärt die Beklagte hierzu nach wie vor die Hilfsaufrechnung soweit der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Anspruch zusteht. Die ursprüngliche Widerklageforderung in Höhe von 31.948,89 Euro sei bereits nach Abzug der Klageforderung ermittelt, sodass sich die Anträge der Beklagten nunmehr wie folgt änderten.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 27.07.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. widerklagend die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag von 209.989,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin die Klageforderung bereits ohne Berücksichtigung der Hilfsaufrechnungen zusteht, wird die Klägerin widerklagend verurteilt, an die Beklagte weiter 96.246,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin die Klageforderung bereits ohne Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung nicht zusteht, wird die Klägerin widerklagend verurteilt, an die Beklagte weitere 20.698,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Weiterhin erhebt sie Anschlussberufung mit dem Antrag,

unter Abänderung des am 27.07.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg die Klage im Übrigen abzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere Euro 13.000 nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2007 zu zahlen.

Die Klägerin beruft sich auf ihren Vortrag erster Instanz und trägt ergänzend hierzu wie folgt vor:

Richtig sei zwar, dass in § 9 Abs. 1 des Werkvertrages eine förmliche Abnahme vereinbart sei. Ein konkludenter Verzicht auf eine weitergehende förmliche Abnahme sei dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. Insbesondere sei auch nicht die förmliche Abnahme durch einen Projektleiter mit entsprechender Duldungs-/Anscheinsvollmacht zu einer förmlichen Abnahme ausgeschlossen. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 18.06.2007 – Anlage K 16 – selbst von einer Abnahme ausgegangen sei. In diesem Schreiben mache die Beklagte einen Gewährleistungseinbehalt geltend. Gleichzeitig führe sie aus, dass Nachbesserungen vorzunehmen seien. Damit sei die Beklagte offenbar von einem Übergang im Gewährleistungsstadium ausgegangen. Eine fehlende Vollmacht des Zeugen L. ändere hieran nichts. Die Beklagte habe auch mit Schreiben der Klägerin vom 16.02.2007 und 12.03.2007 – Anlagen K 18 und K 19 – Kenntnis von der Abnahme erlangt, da in beiden Schreiben auf das Protokoll vom 15.02.2007 Bezug genommen werde. Aus der Formulierung „vorbehaltlichen Schlussabnahme“ sei zu entnehmen, dass eine Schlussabnahme in der Vergangenheit erfolgt sei. Der Begriff vorbehaltlich könne nur in Bezug auf die Mängel verstanden werden. Dem sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt widersprochen worden. Das Schreiben vom 12.03.2007 beziehe sich ausdrücklich auf die Schlussabnahme. Insoweit könne der Terminvorschlag zum 13.03.2007 von der Beklagten nur so verstanden werden, dass es sich dabei um eine Abnahme hinsichtlich der Restleistungen und gerügten mangelhaften Leistungen handeln solle. Auch durch das Schreiben vom 12.03.2007 habe die Beklagte Kenntnis erlangt, der Vertretung durch den Zeugen L. jedoch zu keinem Zeitpunkt widersprochen. Es könne dahinstehen, welchen Willen der Geschäftsführer der Beklagten tatsachlich gehabt habe, da er gegenüber der Klägerin einen anderen Anschein gesetzt habe.

Wenn nunmehr dargelegt werde, eine abnahmefähige Leistung habe nicht vorgelegen, widerspreche dies dem eigenen Verhalten.

Die Isolierungsleistungen seien nicht Inhalt des Leistungsverzeichnisses gewesen. Damit sei ein Sicherheitseinbehalt zur Vertragserfüllung nicht mehr gegeben. Soweit die Beklagte diesem Einbehalt gegenüber der Schlussrechnung erhebe, gehe sie selbst von der Fälligkeit der Schlussrechnung aus.

Zwar sei in § 7 Abs. 1 nur die Vertragserfüllungsbürgschaft und nicht die Hinterlegung auf einem Sperrkonto vereinbart worden. Davon werde die Regelung zur Gewährleistungsbürgschaft nicht berührt. § 17 Nr. 6 VOB/B sei nicht abbedungen. Ein Ausschluss des § 17 Nr. 6 VOB/B verstieße darüber hinaus gegen § 305 f. BGB.

Ein wirksamer Ausschluss der Verpflichtung der Beklagten gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B sei den Regelungen des § 8 Abs. 4 des Vertrages nicht zu entnehmen. Eine Einzahlungsverpflichtung auf ein und-Konto gelte unabhängig von und neben der Ablösemöglichkeit durch Übergabe einer Bürgschaft. Da die Insolvenzsicherung eines Einbehaltes sich im Vertrag nicht finde, griffen hier die Regelungen der VOB/B.

In der Berufung bestreite die Beklagte, dass die detaillierten Planungen einschließlich der jeweiligen Dimensionierung der Beklagten vorgegeben gewesen seien. Aus § 2 des Vertrages werde deutlich, dass die entsprechenden Planungen von der Beklagten vorgegeben worden seien. Die Aufgabe der klägerischen Partei habe ausschließlich darin gelegen, diese planerischen Vorgaben durch Lieferungen und Leistungen umzusetzen. In dem Werkvertrag sei in § 2 Abs. 2 geregelt, dass die Ausführungen entsprechend der Ausführungsplanung zu erfolgen habe, die von der Beklagten bzw. dem von ihr beauftragten Ingenieurbüro F. erstellt worden sei. Eine vertragliche Pflicht der Beklagten zur Planung habe nicht bestanden

Der Leistungsumfang der Klägerin im Hinblick auf die Gesamtanlage A. sei nur ein Teil der Gesamtanlage gewesen. Zur Planung und Konzeptionierung der Anlage habe sich die Beklagte des Ingenieurbüros F. bedient. Große Teile der Planung seien von der Beklagten selbst oder ihren Mitarbeitern erbracht worden.

Die Beklagte habe mit Firma A. und anderen Firmen diverse Streitigkeiten gehabt. Einer der Vertragspartner der Beklagten habe deshalb im Jahre 2010/2011 Insolvenz angemeldet. Das streitgegenständliche BHKW sei deshalb nicht fortlaufend betrieben worden. Aufgrund eines Kurbelwellenschadens habe das Werk bereits im Jahr 2007 still gelegen. Eine Reparatur sei nach Kenntnis der Klägerin niemals erfolgt. Im Jahre 2008 sei an dem Motor ein Defekt an Zylinder und Ventilen entstanden, sodass dieser nicht mehr funktionsfähig gewesen sei. Auch im Jahre 2009 sei nur ein teilweise kurzzeitiger Betrieb der Anlage erfolgt. Ab September 2009 habe die Anlage vollständig still gestanden und nur im Zeitraum 2010 bis Oktober 2010 sei die Anlage teilweise wieder betrieben worden. Die Streitigkeiten resultierten allein auf dem Willen der Beklagten zur Kostenreduzierung. Die Gesamtversorgung der Firma A. sei so konzipiert gewesen, dass über BHKW entsprechend dem von der Beklagten zu steuernden Betrieb Strom erzeugt worden sei, der in das allgemeine Stromnetz zur Vergütung eingespeist worden sei. Die Wärme sei in einen Sammler geführt worden, an dem die bereits vorhandene Kesselanlage der Städtischen Werke M. angeschlossen gewesen sei. Von diesem Sammler aus seine eine Wärmeversorgung der Firma A. erfolgt. Von dem Sammler aus sei dann im Falle überschießender vorhandener Wärme die Abführung dieser Wärme als Wärmeauskopplung in eine Holz-Hackschnitzelanlage erfolgt. Der von der Klägerin zu erbringende Planungsanteil habe sich ausschließlich auf die Trocknungsanlage innerhalb der Hackschnitzelanlage bezogen. Weitere Planungsleistungen seien von der klägerischen Partei nicht zu erbringen gewesen. Weiterhin sei Gegenstand der Planung gewesen, die Abführung der Wärmemenge aus dem Sammler selbst bis zur Holz-Hackschnitzelanlage. Eine kontinuierliche Hackschnitzeltrocknung sei damit technisch nicht möglich und auch nicht bezweckt gewesen. Vielmehr seien nur Überkapazitäten hierfür verwendet worden. Da eine anderweitige vollständige Wärmeabnahme erfolgt sei, sei die Hackschnitzeltrocknung nicht versorgt worden.

Der Bereich der Späne- und der Hackschnitzeltrocknung sei vom Büro F. nicht beplant, sondern in diesen Plänen sei seitens des Ingenieurbüros F. lediglich ein Planungskonzept für die Wärmeauskopplung in Richtung Hackschnitzelanlage im Falle einer Überkapazität vorhanden gewesen. So habe es der Ausführung einer detaillierten weiteren Planung bedurft. Diese sei von der Beklagten erstellt worden. Weitergehende Planungen im Hinblick auf das Blockheizkraftwerk bzw. die Gesamtkonstruktion zur Wärmeversorgung seien von der Klägerin nicht erstellt worden. Es sei zwar zu Beginn der Verhandlungen über weitere Planungsleistungen im Hinblick auf die Gesamtkonstruktion gesprochen worden. Solche seien jedoch nie in Auftrag gegeben worden. Im Übrigen räume die Beklagte auch ein, dass den Angeboten der Beklagten die Vorgaben des Ingenieurbüros F. zugrunde gelegen hätten. Aus diesem Grunde seien in dem zwischen den Parteien geschlossenen Pauschalvertrag keinerlei Planungsinhalte ausgewiesen. Gegenstand sei lediglich die Ausführung selbst gewesen. Das Angebot vom 16.06.2006 sei nicht Vertragsinhalt geworden. Insbesondere seien die Planungsleistungen über 35.000,00 Euro nicht erbracht worden.

Der Kältetrockner selbst sei mangelfrei und entsprechend der Planung eingebaut. Lediglich der durch die Planung vorgegebene Einbauort sei fehlerhaft. Dabei berücksichtige das Landgericht aber richtigerweise, dass der Einbauort von einer Planung der sachkundigen Beklagten vorgegeben gewesen sei. Da die Beklagte auch selbst sachkundig sei, liege quasi eine „doppelte“ Sachkunde der Beklagten vor. Darüber hinaus sei die Bauüberwachung selbst von der Beklagten vorgenommen worden. In deren Zuge hätte sie selbst die Planung noch einmal zu überprüfen gehabt. Ein eventuelles Mitverschulden der Klägerin sei damit überlappt von dem erheblichen Planungsverschulden der Beklagten und der von ihr selbst beauftragten Planer. Insoweit sei die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Einbauortes des Membran-Ausdehnungsgefäßes zutreffend. Dies gelte auch für den Abgaswärmetauscher.

Soweit allerdings das Landgericht ein Mitverschulden der Klägerin sehe, sei dies fehlerhaft. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin der Beklagten nicht soweit vertrauen habe dürfen, dass die Beklagte in den von ihr konkret zum Einbau vorgegebenen Geräten nicht ihre eigenen Planungsvorgaben einhält. Der Beklagten habe eine Hinweis- und Überwachungspflicht im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der von ihr zum Einbau bereitgestellten Geräte oblegen. Soweit sie diese Pflichten verletze, handele sie arglistig, wenn sie der Klägerin falsche Geräte zum Einbau vorgebe und dies später als Mangel rüge. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich trotz genauer Bezeichnung nicht um ein den Planungsvorgaben erfüllendes Gerät handele. Hierdurch sei eine eventuelle Verletzung der klägerischen Pflichten konsumiert. Die Klägerin habe darauf vertrauen können, dass die sachkundige und die Planung erstellende Beklagte nur die Geräte zum Einbau vorgebe, die nach der eigenen Planung zur vertragsgemäßen Erfüllung tauglich seien. Die Klägerin habe keine Veranlassung gehabt, von einem anderweitigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Insoweit habe die Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt festgestellt, dass es sich um ein ungenügendes Gerät handele. Insoweit hätte das erstinstanzliche Gericht ein Mitverschulden der Klägerin nicht feststellen dürfen.

Entgegen der Meinung des Gerichts erster Instanz sei in dem weiteren Objekt, aus dem die Beklagte Gegenansprüche herleite, eine Leistungskapazität von 2,2 Megawatt nicht vereinbart gewesen. Das Landgericht mache auch keinerlei Vorgaben dazu, woraus es eine solche Vereinbarung entnehme. Das Gericht berücksichtige dabei nicht, dass die von der Klägerin zu erbringenden Leistungsteile eine Kapazität in entsprechender Höhe hätten. Unstreitig sei, dass die Gesamtanlage nicht von der Klägerin projektiert und geplant worden sei. Streitig sei aber weiterhin, dass die Leistungskapazität der gesamten Anlage gerade abhängig von dem Konzept der Anlagenteile sei, die nicht Leistungsgegenstand der Klägerin gewesen seien. Leistungsinhalt sei gerade nicht die Errichtung einer kompletten Wärmeübergabestation, sondern nur der Aufbau bestimmter Teile dieser gesamten Übergabestation gewesen. Planung und Projektierung gerade der gesamten Übergabestation seien Aufgabe der Beklagten gewesen.

Im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen hätten die konkreten einzelnen Aufgabestellungen und Leistungskapazitäten in der gesamten Anlage nicht genau benannt werden können. Zustand der Wärmetauscher sowie die errechenbaren Parameter auf der Primär- und Sekundärseite seien zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten noch nicht genau fixiert worden und hätten offensichtlich von der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht fixiert werden können. Demgemäß sei in den gesamten Vertragsverhandlungen und Gesprächen seitens der Klägerin keine Zusage zu konkreten Leistungsgrößen gemacht bzw. zwischen den Parteien vereinbart worden. Zwischen den Parteien seien unterschiedliche Anlagen Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen. Für beide unterschiedlichen Anlagen hätten Pläne vorgelegen, die zur Disposition gestanden hätten. Die Beklagte sei aber nicht in der Lage gewesen, die gewünschten Parameter zu benennen, sodass konkrete Parameter eben nicht vereinbart worden seien. Die in den Plänen dargestellten Anlagen unterschieden sich im Grundkonzept, in der Leistungsfähigkeit der einzelnen Anlagenteile, den einzelnen Leistungsparametern und auch in den Peripheriegeräten. Beide Anlagen seien Verhandlungsgegenstand gewesen. Beide Pläne seien der Beklagten vorab übergeben worden. Im Ergebnis der Verhandlungen sei vereinbart worden, dass die Anlage zu 1,4 Megawatt erstellt werden solle in der Grundkonstruktion. Die Parameter seien nicht vorgegeben gewesen, weil die Bedienungskomponenten und maßgeblichen Randbedingungen, zum Beispiel Vorlauftemperatur der Beklagten noch nicht bekannt gewesen seien. Insbesondere unterschieden sich die Pläne darin, dass zum einen der streitbefangene Tauscher als 1,4 Megawatt und in der anderen Planung als 2,2 Megawatt bestimmt worden sei. Seitens der Beklagten werde verschwiegen, dass zwischen den Parteien während der Verhandlungen unterschiedliche Möglichkeiten der Leistungserstellung erörtert worden seien. Gegenstand dieser Vertragsverhandlungen vor und während der Beauftragung sei auch ein Regelungsschema zur einer Wärmeübergabestation von 1,4 Megawatt gewesen. Seitens der Klägerin seien Planungen und Regelungsschemata für die Vertragsverhandlungen als Vorschlag gegenüber der Beklagten sowohl zu 2,2 Megawatt als auch zu 1,4 Megawatt erstellt worden. Beide Pläne hätten bei den Vertragsverhandlungen vorgelegen und seien der Beklagten übergeben worden. Da zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen seitens der Beklagten nicht eindeutig habe geklärt werden können, welche Wärmeabnahme tatsächlich von Seiten der Beklagten garantiert werden könne, sei für die Leistung der Wärmeübergabestation keine Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden. Gemäß den Vorverhandlungen und Vorgesprächen sei daher in dem Angebot der Klägerin eine bestimmte Leistungskapazität der Wärmeübergabestation auch nicht angegeben worden. Die behauptete Auslegung auf 2,2 Megawatt zzgl. Reserve sei zwischen den Parteien nicht bestimmt worden. Insbesondere sei seitens der Klägerin und des Zeugen Fe. zu keinem Zeitpunkt zugesichert worden, dass eine solche Leistungsmenge vorhanden sei. Vielmehr habe in Gesprächen zum Vertragsschluss und zu dessen Zeitpunkt zwischen sämtlichen Beteiligten Einigkeit darüber bestanden, dass eine Wärmeübergabestation zu 1,4 Megawatt genüge. Letztlich seien aber bei den Vertragsverhandlungen und der Aufgabenstellung keine Leistungsgrößen vereinbart worden, da der Zustand der Wärmetauscher sowie der erreichbaren Parameter auf der Primär- und Sekundärseite nicht eindeutig hätten fixiert werden können. Auch in den anschließenden Gesprächen seien Zusagen zu konkreten Leistungsgrößen nicht gemacht worden. So wie die Anlage erstellt worden sei, entspreche sie dem Konzept und der Struktur der Planung zu 1,4 Megawatt. Eine Anlage entsprechend der Anlage B 9 sei vor Ort nicht erstellt worden. Die Planungen seien daher von unterschiedlichen Leistungskapazitäten und Parametern für diesen Tauscher ausgegangen.

Zu berücksichtigen sei aber, dass die tatsächlich erzielbaren Leistungen an Wärme und Stromerzeugung nicht nur in Abhängigkeit zueinander stünden, sondern auch unmittelbar von der Art und Weise des Betriebes der Anlage abhängig seien. Entscheidend sei letztlich, wie die gesamte Anlage, in der die klägerische Leistung nur einen Teil dargestellt habe, gefahren werde. Demgemäß hätten sich auch andere Konstruktionen und Standorte einzelner Teile der Anlage, zum Beispiel für die einzubindenden Pumpenanlagen ergeben. Die tatsächlich errichtete Anlage entspreche im Detail der Planung mit dem Tauscher 1,4 Megawatt. Die Planung mit einem Tauscher zu 2,2 MW sei nicht umgesetzt worden.

Eine solche Anlage sei nicht existent. Dies ergebe sich bereits aus einem Vergleich der Gesamtkonstruktion. Eine Anlage mit einem Tauscher zu 2,2 MW sei nicht geplant und an die Klägerin nicht beauftragt worden. Eine solche Anlage sei auch nicht Gegenstand der Verhandlungen oder irgendwelcher Vereinbarungen gewesen. Der gegenständliche Tauscher sei im Übrigen von der Beklagten zum Einbau bereitgestellt worden. Es sei schon verwunderlich, dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren eine Planung zu 2,2 Megawatt behaupte. Die gemäß der Planung 1,4 Megawatt realisierte und vorhandene Anlage führe zu der Wärme- und Stromabgabemenge, die von der Beklagten prozessual als vertraglich vereinbart und nicht erreichbar behauptet werde. Würde die gemäß der Planung 1,4 Megawatt realisierte und vorhandene Anlage von Seiten der Beklagten als Betreiberin so betrieben werden, wie die in dieser Planung enthaltenen Leistungsparameter, zum Beispiel aus Vorlauftemperatur etc. und sonstigen Bedingungen es enthielten, würden diese von der Beklagten als Vertragsziel benannten und angeblich nicht erreichten Leistungen verwirklicht und abgerufen werden können. Der zum Schadenersatz erhobene Wärmeverlust bzw. die angeblich fehlende Fähigkeit der Anlage zu einer bestimmten Produktion sei tatsächlich nicht gegeben. Würde die Anlage entsprechend der Planung 1,4 Megawatt betrieben und gesteuert werden und würden die in dieser Planung enthaltenen Betriebsbedingungen aus Vorlauftemperatur und sonstigen Parametern von dem Betreiber der Anlage eingehalten werden, würde auch im Bereich der Wärme die zum Schadenersatz gestellte Wärmemenge erzielt werden können. Der „Verlust“ begründe sich ausschließlich daraus, dass die Anlage nicht gemäß den Leistungsdaten in der Planung 1,4 Megawatt betrieben werde.

Die Beklagte lasse auch völlig unerwähnt, dass sie mit der Art und Weise des Betriebes der Anlage die zur Ersatzforderung gestellte Wärmemenge nur deshalb nicht erziele, weil die Anlage von der Beklagten derzeit so gesteuert werde, dass eine höhere Strommenge mit der Anlage erzielt werde, als gemäß Planung vorgegeben sei. Der Betrieb der Anlage stehe aber ausschließlich in der Sphäre der Beklagten. Die Beklagte regele und betreibe die Anlage in eigener Entscheidung. Die Beklagte selbst habe die hierzu notwendige hydraulische Weiche, die technisch entscheidend für das mögliche zu erzielende Ergebnis der Anlage sei, ausgelegt, geplant und in die Anlage eingebunden.

Die in einem Wärmetauscher austauschbare Wärmeleistung sei immer abhängig vom Vorlauftemperaturniveau auf der Primärseite auf die ausschließlich der Betreiber der Anlage Einfluss habe und die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung mit der Klägerin gewesen sei und dem Rücklauftemperaturniveau auf der Sekundärseite. Weiter seien für die übertragbare Wärmeleistung die Volumenströme im Wärmeüberträger und die Wärmeaustauschfläche entscheidend. Auch diese Volumenströme stünden nicht in dem Leistungsumfang der Klägerin und würden ausschließlich im Rahmen des Betriebs der Anlage aus der Sphäre der Beklagten gesteuert. In der vorhandenen Anlage könne eine Wärmetauschleistung von 2,2 Megawatt realisiert werden. Hierzu wäre aber ein Volumenstrom von 126 m³/h umzuwälzen. Die tatsächlich montierte Pumpe könne diese Parameter erzielen. Der notwendige Volumenstrom für eine Wärmetauscherleistung von 2 x 1,1 Megawatt = 2,2 Megawatt sei mit der vorhandenen Installation und der vorhandenen Anlage darstellbar. Die dafür notwendige Herstellung des Temperaturniveaus im Betrieb der Anlage sei nicht über die Anlage selbst, sondern über die Peripheriegeräte zu erzeugen bzw. in die Anlagen einzuspeisen. Die Beklagte selbst stelle die notwendigen Vorleistungen und Betriebsbedingungen für die Anlage nicht zur Verfügung. Die Anlage selbst könne grundsätzlich bei richtiger Bereitstellung der entsprechenden Vorbedingungen die von der Beklagten propagierte Leistung erzielen.

So sei die Anlage auch von der Beklagten abgenommen und in Betrieb genommen worden. Dieser Betrieb sei ohne Rüge seitens der Beklagten zumindest über einen Winter, nämlich den 2006/2007 aufrecht erhalten worden. Damit habe die Beklagte zum Zeitpunkt der Abnahme und auch des ersten laufenden Betriebes Kenntnis davon gehabt, dass die Anlage nicht entsprechend des von ihr nunmehr behaupteten Leistungsinhalts erstellt und von ihr übernommen worden sei. Vielmehr habe die Beklagte Kenntnis davon gehabt, dass das Konzept der der Anlage zu 1,4 Megawatt entspreche. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass der streitgegenständliche Wärmetauscher von der Beklagten zum Einbau bereitgestellt worden sei. Nunmehr könne sich die Beklagte nicht auf eine Mangelhaftigkeit berufen. Bei einem richtigen Betrieb der Anlage ergebe sich eine Wärmemenge zu 2,2 Megawatt.

Die Regelung des BHKW und der gesamten Wärmeerzeugung durch Schaffung einer Vorlauftemperatur von 90 Grad sei nicht Gegenstand der Lieferung, Planung oder Ausführung der Klägerin gewesen. Grundlage und Ausgangsbasis für die Klägerin sei die Bereitstellung dieser Heizungsvorlauftemperatur gewesen. Die Wärmeverteilung im Heizkreis 2 erfolge unstreitig über den von der Klägerin montierten Schaltschrank. Die Vorlauftemperatur von 90 Grad werde im Wärmetauscher auf 25 Grad Rücklauftemperatur abgekühlt. Die Leistungsregelung erfolge über den Temperaturfühler im Sekundärvorlauf.

Werde die Anlage jedoch anders betrieben und eine höhere Strommenge produziert, ergebe sich daraus technisch zwingend, dass nur eine geringere Wärmemenge zur Verfügung stehe. Die Produktion von Strom und Wärme bedingte sich in ihrer Wirkung. Eine höhere Stromentnahme führe zu einer geringeren Wärmeabnahme und eine geringere Stromabnahme zu einer höheren Wärmeabnahme. Strom wie auch Wärme würden von der Beklagten gewinnerzielend verwendet. Die Wärmeabnahme zu 2,2 Megawatt sei in der Anlage möglich, bedeute aber, dass sich die Stromabnahme reduziere. Die Beklagte selbst habe mit Schreiben vom 24.05. (Anlage BK 1) ausgeführt, dass am 07.02.2007 eine Versuchsreihe mit unterschiedlichen Temperaturen und Volumenströmen gefahren worden sei. Dabei sei eine deutlich größere Wärmemenge als bisher übertragen worden, die vereinbarten 2,2 Megawatt zuzüglich Reserve seien jedoch nicht zu erreichen gewesen. Damit trage die Beklagte selbst vor, dass eine deutlich größere Wärmemenge als 1,0 MW übertragen werden könne. Die Mindestmenge läge damit höher als 1 MW, obwohl die Beklagte Schadensersatzansprüche damit begründe, dass nur 1 MW hätten erreicht werden können. Seitens der Beklagten werde unter Zugrundelegung ihres angeblichen Schadens in Höhe von 145.820,90 Euro eine übertragene Leistung für die Zeit vom 18.04.2006 bis 31.12.2006 in Höhe von 2.467,90 Megawattstunden und in der Zeit vom 01.01.2007 bis 28.03.2007 eine solche in Höhe von 1.227 Megawattstunden behauptet. Die Beklagte trage aber nicht vor, wie diese tatsächlich übertragenen Leistungen erreicht worden seien. Die Beklagte lasse völlig im Dunkeln, ob dies mit einer Leistung zu 1 MW oder mit einer anderen Wärmemenge erzielt worden sei. Aufgrund der gleichzeitigen Stromabnahme reduziere sich die übertragbare Leistung in dem jeweiligen Zeitraum. Aufgrund dieses widersprüchlichen Vortrages der Beklagten liege ein unsubstantiierter Vortrag zur behaupteten Schadenshöhe vor. Soweit eine Zug um Zug-Leistung erforderlich werden solle, sei die Beklagte Rückgewährschuldnerin im Hinblick auf die Wärmeaustauschanlage. Dann habe die Beklagte aber auch die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Gleichermaßen habe sie die nicht gezogenen Nutzungen, die sie entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen habe, herauszugeben. In den nahezu 12 Monaten der Nutzung habe sie 3.694,9 Megawattstunden gezogen. Dies habe einen Wert von 36.949,99 Euro. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei eine sogar noch höhere Nutzung möglich gewesen. Damit sei die gesamte mögliche Nutzung seit dem 18.04.2006 auf einen Wert von 184.745,00 Euro zu berechnen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Anspruch aus Widerklage im Zusammenhang mit dem erhobenen Schadenersatzanspruch und einer Zug um Zug-Leistung der Duldung der Montage sehe, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Herausgabe gezogenen Nutzungen für den Zeitraum vom 18.04.2006 bis 28.03.2007 zzgl. aus Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen zu 184.745,00 Euro für den Zeitraum 29.03. bis zumindest 18.04.2011 gegenüber vermeintlichen Schadenersatzansprüchen der Beklagten die mit Widerklage und Hilfswiderklage geltend gemacht werden. Die Aufrechnung erfolge in zeitlicher Reihenfolge beginnend seit dem 18.04.2006. Für den Zeitraum seit dem 18.04.2006 seien aus der Übergabestation zumindest Nutzungen schon allein aus Wärmeübergabe zu 184.745,00 Euro erzielbar gewesen. Zudem ergebe sich ein weiterer Nutzungsvorteil aus der Abgabe von Strom zur Eigennutzung und zur Weiterleitung in das allgemeine Stromnetz zumindest in Höhe des widerklagend und hilfsweise widerklagend erhobenen Anspruchs.

Der Antrag der Beklagten stelle eine Klageänderung dar, die in zweiter Instanz nicht zulässig sei. Der gesamte nunmehrige Vortrag der Beklagten stütze sich auf Behauptungen und einen Vortrag zum Sachverhalt, der der Beklagten bereits zum Zeitpunkt der ersten Instanz vollumfänglich bekannt gewesen sei. Soweit nunmehr Gegenbeweis und Urkunden, Schriftsätze und Zeichnungen vorgelegt würden, seien hier bereits erstinstanzlich bekannte Tatsachen und Unterlagen vorgelegt worden. Die Anfechtung des Vertrages könne schon aus Zeitgründen nicht mehr erfolgen. Richtig sei allerdings, dass die Parteien einen Vertrag im Hinblick auf eine Wärmeübergabestation in der F. -Straße geschlossen hätten. Der Vertrag sei 2005 zustande gekommen, die Leistung 2006 fertiggestellt und abgenommen. Nach eigenem Vortrag der Beklagten habe diese dann erst im Jahre 2007 die Ertüchtigung auf 2,2 Megawatt als Mängelbeseitigung eingefordert. Dabei sei bemerkenswert, dass die Anlage schon im Jahre 2006 betrieben worden sei und zu keinem Zeitpunkt eine substantiierte Rüge zu angeblich ungenügender Übertragungsmenge erfolgt sei

Soweit der Sachverständige ausführe, eine Regelungsmöglichkeit im Bereich der Wärmeübertragung wäre sinnvoll, bezöge sich der Sachverständige darauf, dass zusätzlich zu der von der Beklagten erbrachten Leistung eine Regelungsmöglichkeit geschaffen werden sollte. Vertraglich sei eine solche aber nicht bestimmt worden. Diese zusätzlichen Leistungen stellten damit Sowiesokosten dar, die nicht zu einer Reduzierung der klagegegenständlichen Werklohnforderung führen könne. Die Minderleistung beruhe ausschließlich darauf, dass ein konstanter Volumenstrom seitens der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt worden sei.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. , R. , Fe. , K. und L. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 6. September 2011 Bd. IV Bl. 83 ff. d. A. verwiesen.

Weiterhin hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. J. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das Gutachten vom 16.08.2012 (Bd. V Bl. 139 d. A.) und den Erläuterungen im Termin vom 6. Mai 2014 (Bd. VI Bl. 77 d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen nach §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden.

Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

Im Berufungsverfahren sind Entscheidungen des ersten Rechtszuges gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf überprüfbar, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht oder die der Verhandlung und Entscheidung des Berufungsrechtsstreites nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist grundsätzlich von den durch das Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen auszugehen. Das Berufungsgericht hat nur zu überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Aufgrund solcher Zweifel hat der Senat teilweise noch eine Beweisaufnahme durchgeführt. Im Übrigen greift die Beklagte die rechtliche Wertung des Landgerichts an.

Die Berufungsbegründung ist zum Teil geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.

Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 83.646,11 Euro hat nicht in voller Höhe Bestand.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Werklohnforderung fällig ist. Auch der Senat geht von einer wirksamen Abnahme aus.

Ausweislich des Protokolls vom 02.03.2007 handelte es sich um eine Abnahme. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift als „vorbehaltliche Schlussabnahme“.

Soweit die Beklagte aus der Bezeichnung „vorbehaltliche“ entnehmen will, dass es sich tatsächlich nicht um eine Schlussabnahme gehandelt haben soll, erschließt sich dies nicht. Zwar ist die Formulierung „vorbehaltliche Schlussabnahme“ tatsächlich nicht ganz eindeutig. Zwanglos kann aus dem Vorbehalt jedoch entnommen, dass dort die Beseitigung von Mängeln vorbehalten bleibt. Mit dem erklärten Vorbehalt soll lediglich verhindert werden, dass ein zum Zeitpunkt der Abnahme bereits erkannter Mangel nicht mehr im Wege der Gewährleistung geltend gemacht werden kann.

Auch die vorhandenen Mängel schlossen eine Abnahme nicht aus. „Abnahme“ bedeutet lediglich die Entgegennahme des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht. Keinesfalls ist eine Abnahme nur dann möglich, wenn das Werk mängelfrei erstellt ist. Insbesondere lagen auch nicht solche Mängel vor, die zwangsläufig zu einer Verweigerung der Abnahme hätten führen müssen. Insbesondere die von der Beklagten angeführte fehlende Isolierung der Rohre war nicht Leistungsgegenstand der Beklagten, sodass eine Abnahmeverweigerung hierauf nicht hätte gestützt werden können.

Aus diesem Grunde ist von Herrn L. tatsächlich eine Abnahmeerklärung abgegeben worden.

Ob Herr L. zu einer solchen Abnahme berechtigt war, kann im Ergebnis dahinstehen.

Im Ergebnis dahin stehen kann auch, ob hier von einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausgegangen werden kann.

In jedem Falle hat der Geschäftsführer der Beklagten die Abnahme durch Herrn L. genehmigt.

Im Schreiben vom 18.06.2007 (Anlage K 16) führt der Geschäftsführer der Beklagten selbst aus, die Anlage sei nachzubessern. Er führt weiter aus, dass diese Mängel zu erheblichen Einbehalten führten. Dabei lägen die Nachbesserungskosten bei 40.000,00 Euro, sodass allein hieraus ein Einbehalt von 120.000,00 Euro entstehe.

Zumindest dieses Schreiben hat der Geschäftsführer der Beklagten in Kenntnis der von Herrn L. durchgeführten Schlussabnahme formuliert.

Er geht selbst von Zurückbehaltungsrechten aus. Die Erklärung kann nur so verstanden werden, dass damit die Schlussabnahme durch Herrn L. genehmigt wird.

Zumindest zu diesem Zeitpunkt wusste der Geschäftsführer der Beklagten aus der Vorkorrespondenz, dass eine Abnahme durchgeführt worden war. Sämtliche Ausführungen in diesem Schreiben beziehen sich auf Gewährleistungsansprüche. An keiner Stelle in dem Schreiben wird erklärt, dass Herr L. nicht zur Abnahme bevollmächtigt war.

Vielmehr enthalten die rechtlichen Ausführungen eine Abnahme als Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und Zurückbehaltungsrechten. Auch die weiteren Ausführungen zur Frage der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. der Abzüge dazu, sind – möglicherweise rechtlich unzutreffend – nicht dahingehend zu verstehen, dass geltend gemacht wird, dass eine Zahlungspflicht per se noch nicht bestehe, weil das Werk noch nicht fertig gestellt sei.

Dem Geschäftsführer der Beklagten muss aufgrund seiner Position und seiner wirtschaftlichen Tätigkeit aber durchaus klar gewesen sein, dass bis zur Abnahme Vergütungsansprüche überhaupt noch nicht bestehen können.

Bei einer Abnahme handelt es sich bei allen juristischen Streitigkeiten um die rechtliche Natur im Einzelnen um eine rechtsgeschäftliche Erklärung.

Diese ist einseitig empfangsbedürftig. Wenn der Geschäftsführer der Beklagten nun aber in Kenntnis der Schlussabnahme durch Herrn L. Zurückbehaltungsrechte geltend macht, kann dies aus Sicht der Klägerin nur so verstanden werden, dass damit die Abnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt wird. Der Inhalt einer Erklärung ist nämlich stets vom Empfängerhorizont aus auszulegen.

Insoweit stellt das Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 18.06.2007 eine Genehmigung der Abnahme dar.

Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob Herr L. möglicherweise als Nichtberechtigter gehandelt hat. Eine solche Handlung als Nichtberechtigter wäre durch den berechtigten Geschäftsführer der Beklagten genehmigt worden.

Soweit die Beklagte eine übereinstimmende Erklärung über die Abnahme fordert, ist dies nicht erforderlich. Auch soweit sich die Parteien nicht über noch vorhandene Mängel einig sind, kann eine Abnahme erfolgen. Dies ist hier der Fall. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in seinem Schreiben vom 12.03.2007 (Anlage K 19), einen Terminvorschlag zur endgültigen Abnahme unterbreitet, handelt es sich zwar auch hier um eine laienhafte Formulierung; gleichwohl kann sie auch dahingehend verstanden werden, dass die Mängel nach ihrer Beseitigung „abgenommen“ werden sollen. Dies führt nicht dazu, dass die „vorbehaltliche Schlussabnahme“ nicht wie geschehen gewertet werden könnte.

Da damit die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hat, kann sie einen Sicherheitseinbehalt für die Vertragserfüllung nicht mehr geltend machen.

Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 3 des Werkvertrages. Danach ist die Beklagte verpflichtet, die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme des Vertragsgegenstandes an die Klägerin zurückzugeben.

Damit ist spätestens mit der Abnahme keine Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung mehr zu erbringen.

Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, dass die Beklagte von der Werklohnforderung einen Gewährleistungseinbehalt nicht in Abzug bringen kann.

§ 8 Abs. 3 des Vertrages sieht vor, dass „der Auftraggeber als Sicherheit für die vertragsgemäße Erbringung von Mängelbeseitigungsansprüchen für die Dauer von vier Jahren, beginnend ab Abnahme des Vertragsgegenstandes, 5 % der Bruttoabrechnungssumme einbehalten“ kann. Der Sicherheitseinbehalt ist durch Stellung einer Bürgschaft ablösbar. Dies bedeutet konkret, dass die Beklagte grundsätzlich 5 % der Vertragssumme einbehalten kann. Diesen Einbehalt kann die Klägerin dadurch abwenden, dass sie eine Bürgschaft beibringt.

In § 8 Abs. 3 ist damit lediglich die Sicherung der Beklagten für die Gewährleistung geregelt.

Eine Regelung zur Sicherung der Klägerin für den restlichen Werklohn enthält § 8 Abs. 3 des Vertrages aber gerade nicht. Damit handelt es sich nicht um eine abschließende Regelung, durch die weitergehende Regelungen zur Sicherung der Klägerin ausgeschlossen wären.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Regelungen des Werkvertrages Vorrang vor den Regelungen der VOB haben. Der Fall der Sicherung der Klägerin als Werkunternehmerin ist aber im Vertrag nicht erfasst, sodass gemäß § 3 des Vertrages die Regelungen der VOB ergänzend heranzuziehen sind. Nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 hat aber der Auftraggeber die einbehaltenen Beträge dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Tagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Lässt der Auftraggeber diese Frist verstreichen, kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Vertrages verlangen und braucht seinerseits keine Sicherheit mehr zu leisten. Damit ist ein Sicherheitseinbehalt von der Werklohnforderung der Klägerin nicht mehr abzuziehen.

Gleichwohl ist vom Werklohnanspruch der Klägerin ein Abzug wegen Werkmängeln vorzunehmen.Dabei kann allerdings die Beklagte aufgrund der nicht gestellten Sicherheitsleistung nicht mehr ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe geltend machen, sondern die Werklohnforderung der Klägerin kann allenfalls um den Betrag der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gekürzt werden (BGH, NJW-RR 2005, 609).

Grund hierfür ist, dass der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.

Wenn ein solches Leistungsverweigerungsrecht besteht, kommt ein so genannter „Druckzuschlag“ für die Beseitigung der Mängel nicht mehr in Betracht, weil die Klägerin diese Mängel eben nicht mehr beseitigen muss.

Damit sind lediglich noch die Kosten für die Beseitigung der Mängel gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin in Ansatz zu bringen.

Hier ist ein Betrag von insgesamt 28.900,00 Euro zu berücksichtigen.

Der Sachverständige Dr. J. hat in seinem überzeugenden Gutachten in Verbindung mit dem Ergänzungsgutachten festgestellt, dass folgende Mängel bei der Anlage vorliegen:

Der Kälte-Lufttrockner ist mit seiner rund 40 % über der Volumen-Lieferleistung des Kompressors liegenden Volumen-Durchflussleistung ausreichend groß dimensioniert. Jedoch ist der Einbauort des Lufttrockners zwischen dem Druckluftspeicher und dem Anlasser falsch gewählt. Der Lufttrockner muss zwischen Kompressor und Druckluftspeicher angeordnet sein.

Dieser Mangel ist nach den Ausführungen des Sachverständigen durch eine unschwer durchzuführende Änderung der Schaltung der Druckluftanlagekomponenten zu beseitigen. Die Kosten für diese Maßnahme lägen bei etwa 500,00 Euro, mit entsprechender An- und Abfahrt allenfalls bei 900,00 Euro (so der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten).

Nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen sind die beiden Membranausdehnungsgefäße im Heizkreis „Hackschnitzeltrocknung“ mit einem Nennvolumen von insgesamt 850 Ltr. nicht zu schwach ausgelegt. Grund für die nicht ordnungsgemäße Arbeitsweise der Ausgleichsbehälter sei, dass sie entgegen den anerkannten Regeln der Technik auf der Druckseite unmittelbar hinter der Pumpe in das Rohrleitungssystem eingebunden worden seien.

Verlegung des MAG-Einbindepunktes für die Membranausdehnungsgefäße als ausreichend an. Auch insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen.

Als weiteren Mangel stellt der Sachverständige fest, dass am Ablasswärmetauscher nach dem vertragsrelevanten Plan Nr. A 620 H 501/Index E vorgegebene Temperaturniveau mit einer Vorlauftemperatur von 116 Grad nicht erreicht werde. Die tatsächlich erreichte Vorlauftemperatur liege bei 107 Grad. Um das vertraglich vorgegebene Vorlauf-Temperaturniveau von 116 Grad zu erreichen, sei ein Abgaswärmetauscher mit einer größeren Wärmeübertragungsfläche, konkret ein Austausch des Abgaswärmetauschers erforderlich. Die Kosten hierfür beziffert der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten mit 26.000,00 Euro.

Soweit die Beklagte in erster Instanz weitere Mängel geltend gemacht hat, sind diese nicht vorhanden oder aber (Absperrschieber) nicht der Beklagten zuzuordnen.

Sämtliche vom Sachverständigen ermittelten Beträge in Höhe von 28.900,00 Euro sind von der Werklohnforderung der Klägerin abzusetzen.

Die Parteien streiten darüber, inwieweit die Planung der Anlage der Beklagten oblegen habe.

Soweit die Klägerin meint, aus § 2 des Vertrages werde deutlich, dass die Planungen von der Beklagten vorgegeben worden seien, vermag der Senat dies nicht zu erkennen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass hier eine Planung des Ingenieurbüro F. zugrunde gelegt worden sei. Wie sich aus dem Angebot der Klägerin und in Verbindung mit dem Schreiben vom 12.10.2006 (Anlage BK 3) ergibt, sollten durchaus Planungsleistungen erbracht werden. Allerdings sollten einige Teile, wie aus dem Schreiben vom 12.10.2006 ersichtlich, nicht durchgeführt werden. Auch im Anschreiben zum Angebot vom 29.09.2006 erklärt die Klägerin, dass ihr als Unterlagen ein Schema und die Masseermittlung zur Verfügung gestellt worden seien. Diese seien tatsächlich vom Ingenieurbüro F. erstellt worden.

Sämtliche Unterlagen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass – wie auch immer geartete – Detailplanungen übergeben worden sind. Insoweit ergibt sich bereits aus der Natur des Vertrages, dass grundsätzlich solche Planungen auch geschuldet waren.

Dass die Planungen tatsächlich nicht von der Klägerin hätten durchgeführt werden sollen oder müssen, ergibt sich auch nicht aus der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme.

So hat die Zeugin S. zwar erklärt, die Parameter für den Wärmetauscher seien nicht von der Klägerin gekommen. Allerdings erklärt sie auch, der Wärmetauscher sei selbstverständlich von der Klägerin spezifiziert worden. Wie sie dann aber zu der Auffassung gelangt, die Planung sei von der Beklagten gekommen, ist nicht nachvollziehbar.

Insoweit sind die Angaben der Zeugin widersprüchlich. Es ist unbestritten, dass das Büro F. ein Schema und eine Masseermittlung vorgenommen hat. Offenbar hat die Zeugin hierauf vertraut, obwohl sie davon ausging, für den Wärmetauscher selbst die Spezifizierung durchführen zu müssen. Wie dies allerdings gehen soll, ohne dass insoweit auch die Planungsleistungen erbracht werden, ist nicht nachvollziehbar. Auch aus dem Angebot der Klägerin (Anlage BK 5) ergibt sich, dass die Planungen durch die Klägerin durchgeführt werden sollten.

Offenbar hat sich die Beklagte hinsichtlich des Einbauortes auf die vom Ingenieurbüro F. erstellten Schemata und die Masseermittlungen verlassen. Bei der Klägerin handelt es sich jedoch um eine Fachfirma, die bei Durchführung ihrer Werkleistungen auch ohne die ausdrückliche Beauftragung von Planungsleistungen die Einbauorte zu überprüfen hat.

Der Sachverständige Dr. J. hat in seinem Gutachten ausdrücklich gerügt, dass es sich bei den fehlerhaften Einbauorten um Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik gehandelt hat. Diese Verstöße hat allein die Klägerin zu vertreten. Raum für ein Mitverschulden der Beklagten ist hier für den Senat nicht erkennbar. Es mag zwar zutreffend sein, dass die Beklagte durchaus über Kenntnisse im Bereich des Anlagenbaus verfügt. Wenn sie allerdings die Klägerin mit der Durchführung dieser Arbeiten beauftragt, darf sie darauf vertrauen, dass die Klägerin als Fachunternehmen die anerkannten Regeln der Technik berücksichtigt. Dies gilt hinsichtlich des Abgas-Wärmetauschers um so mehr, als die Klägerin auch nach der Aussage der Zeugin S. für die Spezifizierung des Wärmetauschers verantwortlich war.

Damit ergibt sich für die Klageforderung folgende Berechnung:

Rechnungssumme:

116.433,27 Euro abzügl. eigene Aufrechnungen

20.187,16 Euro abzügl. Beseitigungskosten

28.900,00 Euro

67.346,11 Euro

Der Zinsanspruch hierauf ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.

Aus den Gründen der vorstehenden Ausführungen erweist sich die Anschlussberufung der Klägerin als unbegründet.

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin ist die Beklagte nicht zur Hilfsaufrechnung berechtigt.

Die Beklagte rechnet gegenüber der Klageforderung der Klägerin hilfsweise mit folgenden Beträgen auf:

1. Rückzahlung des Werklohnes  für die Übergabestation 48.195,00 Euro

2. Schadenersatz für entgangene Einnahmen aus Verkauf Wärme 51.870,00 Euro

3. Minderung des Werklohns „A. “ 35.000,00 Euro

4. Schadenersatz wegen entgangener Vergütung für Strom 171.171,00 Euro

Sämtliche Positionen stehen der Beklagten nicht zu.

Soweit die Klägerin die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Anspruch auf Minderung des Werklohnes für nicht erbrachte Planungsleistungen im Projekt „A. “ stützt, besteht ihr ein solcher Anspruch nicht.

Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Klägerin Planungsleistungen zu erbringen gehabt hätte. Zwar geht auch der Senat davon aus, dass solche Planungsleistungen geschuldet waren; diese waren jedoch nicht Gegenstand eines gesonderten Werkvertrages. Allein aus der Tatsache, dass im ursprünglichen Angebot Planungsleistungen mit 35.000,00 Euro enthalten waren, ergibt sich nicht, dass diese vertragsgegenständlich waren.

Im Übrigen handelte es sich nicht um isoliert zu betrachtende Planungsleistungen, sondern um solche, die zu erbringen sind im Rahmen einer internen Kalkulation bzw. internen Planung der Anlage. Im Übrigen kann nicht auf der einen Seite der Werklohn der Klägerin gemindert werden, weil sie die Planungsleistungen nicht erbracht hat, auf der anderen Seite die Folgen der unterbliebenen Leistungen (Mangelhaftigkeit der Anlage) zu einer weiteren Minderung des Werklohnes führen. Da es sich nicht um Planungsleistungen „nach außen“ handelte, sondern allein um solche, die die Klägerin für sich zur Durchführung des Auftrages benötigte, waren diese nicht gesondert zu vergüten, sondern in dem vereinbarten Pauschalpreis enthalten. Wenn die Klägerin aufgrund des Unterlassens solcher Planungsleistungen das Werk mangelhaft erstellt, hat sie hierfür, wie oben dargelegt, die Folgen zu tragen. Ein weiterer Abzug von dem Werklohn kommt nicht mehr in Betracht.

Sämtliche weiteren Hilfsaufrechnungen bzw. Gegenstände der Widerklage resultieren daraus, dass die Beklagte die Wärmeübergabestation in ihrem eigenen Objekt für mangelhaft hält.

Bei der Frage eines Werkmangels kommt es auf den Vergleich zwischen vertraglich vereinbarter Sollbeschaffenheit und tatsächlicher Beschaffenheit der Werkleistung an.

Dabei ist es für das Gericht auch nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht möglich, eine vertragliche Vereinbarung des von der Beklagten gewünschten Inhaltes festzustellen.

Weder aus dem Angebot (K 29), noch aus dem überarbeiteten Angebot K 30 ergibt sich, dass eine konkrete Leistung der Wärmeübergabestation geschuldet gewesen wäre.

Die Beklagte trägt hierzu vor, es sei in den Verhandlungen vereinbart worden, dass die Station eine Leistung von mindestens 2,2 kW erbringen müsse und schließt dies aus einem der vorliegenden Pläne. Diese Pläne waren, was unstreitig ist, vor Vertragsschluss nicht übergeben worden. Daher kann aus den Plänen bereits nicht geschlossen werden, dass ein solches Leistungsziel vereinbart gewesen wäre.

Auch die Zeugeneinvernahme hat insoweit keine weiteren Kenntnisse erbracht. Der Zeuge R hat hierzu ausgesagt (Bd. IV Bl. 84 d. A.), es bestehe durchaus die Möglichkeit, 2,2 MW zu übertragen. Die Parameter hierzu hätten aber von der Klägerin nicht bestimmt werden können. 2,2 MW seien von der Beklagten durchaus benannt worden. Allerdings sei er selbst erst später hinzugezogen worden. In seinem Beisein seien keinerlei Zusagen der Klägerin erfolgt. Im Ergebnis seien jedoch 2,2 MW übertragungsfähig gewesen.

Hieraus ergibt sich, dass zwar durchaus 2,2 MW im Gespräch gewesen sind, eine vertragliche Zusage insoweit lässt sich hieraus jedoch nicht entnehmen.

Der Zeuge Fe. hat ausgesagt, es seien Leistungsvorgaben jedenfalls während seiner Anwesenheit nicht gemacht worden. Er sei allerdings nicht bis zum Schluss in die Verhandlungen eingebunden gewesen. Bei 2,2 MW handele es sich durchaus um eine technisch machbare Leistung.

Der Zeuge L. hat ausgesagt, es sei nicht darüber gesprochen worden, welche Leistung tatsächlich erbracht werden solle. Es seien zwei Varianten, nämlich eine solche mit 1,4 MW und im Optimalfall mit 2,2 MW besprochen worden. Es sei das Leistungsbild zur Ausführung gelangt, das 1,4 MW garantierte Leistung vorgesehen habe.

Der Zeuge K. hat erklärt, er sei auf Seiten der Beklagten in das Projekt eingebunden gewesen. Ihm sei gesagt worden, dass es technisch nur mit größeren Umbauarbeiten möglich sei, dass maximal 2,2 MW erreicht werden könnten. Dazu sei ein entsprechendes Schema abgegeben worden. Es sei von diesen maximal 2,2 MW die Rede gewesen.

Aus all diesen Aussagen ist nicht zu entnehmen, dass hier eine konkrete Vereinbarung einer bestimmten Leistung erfolgt wäre. Es ist für den Senat auch nicht feststellbar, ob nur ein oder beide Schemata übergeben worden sind. Beide Parteien tragen hier unterschiedlich vor. Damit kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass ausschließlich das Schema mit einer Angabe von 2,2 MW übergeben worden wäre. Im Übrigen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Anlage nach dem Schema zu 1,4 MW gebaut und auch abgenommen worden ist. Gerade die Beklagte als Fachunternehmen hat dies mit Sicherheit erkannt und gleichwohl die Abnahme erklärt. Insoweit sieht der Senat weitere Feststellungen nicht als möglich an.

Im Übrigen ist die Anlage auch durchaus nach den sachverständigen Ausführungen des Dipl.-Ing. Dr. J. potentiell in der Lage, eine Leistung von 2,2 MW zu erbringen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Anlage dazu grundsätzlich in der Lage wäre. Allerdings bedürfe es hierzu weiterer Regelungen. Die Leistungsfähigkeit einer solchen Anlage werde zum großen Teil durch die bereit gestellten Volumenströme bestimmt. Mit einer weiteren Ertüchtigung durch eine relativ preiswert zu bewerkstellende Steuerung der Volumenströme wäre diese Leistung möglich.

Aus den Angaben des Sachverständigen, die von den Parteien nicht beanstandet wurden, ergibt sich, dass die Anlage durchaus auch in der Lage ist, 2,2 MW zu erzeugen. Dass bereits Leistungsinhalt gewesen wäre, diesen Wert mit der von der Klägerin zu bauenden Anlage zu erreichen, kann der Senat mangels ausreichender vertraglicher Festlegungen nicht feststellen.

Dass dies tatsächlich Vertragsgegenstand des Werkvertrages gewesen sei, bezweifelt der Senat insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Schema 1,4 MW zur Ausführung gelangt ist, was der Beklagten sofort hätte auffallen müssen.

Insgesamt drängt sich der Eindruck auf, dass zwischen den Parteien (wieder einmal wie im Projekt A. ) einiges besprochen worden ist, letztlich aber jeder nur das verstanden hat, was er verstehen wollte.

Eine Abweichung von der vertraglichen Sollbeschaffenheit zur tatsächlichen Beschaffenheit kann der Senat nicht erkennen und ist damit von der Beklagten nicht bewiesen.

Damit ist aber die Anlage auch nicht mangelhaft und ein Anspruch der Beklagten zum Rücktritt vom Vertrag nicht gegeben.

Sämtliche weitere Forderungen der Beklagten basieren allein darauf, dass die Anlage nicht die vertraglich geschuldeten Leistungen erbringe. Aus dem vorgenannten Grunde sind solche weitere Ansprüche damit auch nicht gegeben. Insoweit ist die Änderung der Widerklage durch die Beklagte auch nicht unzulässig, da das Gericht sie für sachdienlich hält. Die Sachdienlichkeit ergibt sich bereits daraus, dass hierüber entschieden werden kann.

Die Beklagte ist auch nicht zur Anfechtung des Vertrages berechtigt.

Dass eine Täuschung über den Vertragsinhalt vorgelegen hätte, ist für den Senat aus den dargestellten Gründen nicht feststellbar.

Über die Hilfswiderklagen ist nicht zu befinden, da deren Voraussetzungen nicht vorliegen.

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

2.

Gegen dieses Urteil hat der Senat die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 1 ZPO zugelassen.

Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Beklagte hat mit ihrer Berufung eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, die geeignet wäre, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zu begründen, nicht aufgeworfen.

Die Zulassung der Revision ist darüber hinaus auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

3.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 ZPO in Verb. mit § 45 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 ZPO.

Dabei bedurfte auch der Streitwert für die erste Instanz der Korrektur, da die hilfsweise Aufrechnung gemäß § 45 Abs. 3 ZPO maximal bis zur Höhe der Gegenforderung zu berücksichtigen ist.

Dies ergibt für die erste Instanz:

Klage 96.246,11 Euro

Hilfsaufrechnung 67.346,11 Euro

Widerklage  31.948,89 Euro

195.541,11 Euro

und für die Berufungsinstanz: Berufung bzgl. Klage/ Anschlussberufung   96.246,11 Euro

Hilfsaufrechnung 67.346,11 Euro

Widerklage 209.989,89 Euro

373.582,11 Euro