OLG Nürnberg – Az.: 13 U 967/11 – Urteil vom 29.12.2011
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Grund- und Teilendurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Mai 2011 abgeändert:
1. Die Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch Mehrkosten infolge der vom Kläger und der Drittwiderbeklagten ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrags vom 5. Juni 2008 betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück Flurnummer 1 … in B. entstanden ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen über den aufgrund des Leistungsantrags zugesprochenen Schadensersatz hinausgehenden Schaden bis zu einem Betrag von insgesamt 100.000 € zu ersetzen, der ihm durch Mehrkosten infolge der vom Kläger und der Drittwiderbeklagten ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrags vom 5. Juni 2008 betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück Flurnummer 1 … in B. entsteht.
3. Die darüber hinausgehende Feststellungsklage wird abgewiesen.
4. Im übrigen wird das Urteil Grund- und Teilendurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Mai 2011, auch hinsichtlich der Kostenentscheidung, aufgehoben und zur erneuten. Entscheidung an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung des Landgerichts Vorbehalten.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 105.794,14 € festgesetzt, zusammengesetzt aus
– 73.248,70 € für den Leistungsantrag (Grundurteil),
– 13.077,50 € für den Feststellungsantrag
(50 % der Differenz zwischen 99.403,70 € und 73.248,70 €),
– 19.467,94 € für die Widerklage.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz nach außerordentlicher Kündigung eines Bauvertrages. Die Beklagte macht im Wege der Widerklage einen Restwerklohnanspruch gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte geltend.
Der Kläger und seine Ehefrau, die Drittwiderbeklagte, beauftragten mit schriftlichem Bauvertrag vom 5. Juni 2008 (Anlage K 1) die Beklagte mit der Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück der Klagepartei in B…, Flurnummer 1…, auf der Grundlage einer ausgefertigten Baubeschreibung samt Änderungswünschen der Auftraggeber vom 27. Mai 2008. Für die von der Beklagten zu erbringende Bauleistung inklusive sämtlicher vertraglich vereinbarter Sonderwünsche wurde ein Bruttogesamtpreis in Höhe von 280.000,00 € zuzüglich 12.000,00 € für die „Freimachung“ des Grundstücks sowie 12.000,00 € für den Zusatzauftrag „Fertiggarage“ vereinbart, insgesamt also 304.000 €.
Die Beklagte stellte insgesamt folgende Abschlagsrechnungen:
………
In dem Bauvertrag ist u. a. geregelt, dass die Abschlagszahlungen jeweils innerhalb einer Woche nach Erhalt einer entsprechenden Mitteilung über den erreichten Bautenstand und Rechnungstellung (…) zur Zahlung fällig sind. Weiter heißt es:
„Innerhalb der Zahlungsfrist wird ein Skonto von 2 % gewährt.“
Unter Ziffer III.2. (5) findet sich folgende Regelung:
„Der AN ist berechtigt, den Vertrag beim Ausbleiben von Zahlungen aus wichtigem Grund zu kündigen. Er kann stattdessen auch die Bauarbeiten bis zum Zahlungseingang einstellen.“
Im Bauvertrag wurde unter Ziffer IV. (1) vereinbart, dass die Bauzeit bis zur Bezugsfertigkeit acht Monate nach technischer Freigabe durch den AG und witterungsbedingter Möglichkeiten, beträgt. In Nr. IV. (4) ist festgelegt:
„Im Übrigen verlängert sich die Ausführungsfrist, wenn der AG fällige Abschlagszahlungen nicht binnen einer Woche nach Rechnungsstellung zahlt, und zwar jeweils um die Differenzzeit, die zwischen diesem Zahlungstermin und Zahlungseingang beim AN liegt.“
Der Baubeginn erfolgte im Juni 2008.
Im März 2009 war das Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen. Mit Schreiben vom 12. März 2009 (Anlage K 3) ließ der Kläger der Beklagten eine Frist bis 12. April 2009 setzen, die restlichen Arbeiten auf der Baustelle fertigzustellen.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 (Anlage K 9) ließen der Kläger und die Drittwiderbeklagte mitteilen, dass einem zügigen Abschluss des Bauvorhabens nichts entgegenstehen dürfte. Sie setzten eine Frist bis 5. Juni 2009, um die Baustelle wieder aufzunehmen und dafür Sorge zu tragen, dass diese mit einer ausreichenden Zahl von Arbeitskräften besetzt ist und nicht nur im Rahmen gelegentlicher „Stippvisiten“ aufgesucht wird.
Im Juni 2009 nahm die Beklagte die Bautätigkeit nicht wieder auf, abgesehen von minimalen Arbeiten (45 Minuten) am 9. Juni 2009. Mit Schreiben vom 19. Juni 2009 (Anlage K 11) ließen der Kläger und die Drittwiderbeklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten die Beklagte daher auffordern, die noch immer nicht wieder aufgenommenen Arbeiten am Bauvorhaben nunmehr mit ausreichend Personal spätestens bis 25. Juni 2009 wieder aufzunehmen. Eine Wiederaufnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Vielmehr ließ die Beklagte ihren damaligen bevollmächtigten Rechtsanwalt mit Schreiben vom 24. Juni 2009 (Anlage K 12) die Aufhebung des Bauvertrages anbieten bei Zahlung des Restwerklohns unter Berücksichtigung der nach Auffassung der Beklagten von ihr nicht erbrachten Restleistungen in Höhe von 61.825,00 €.
Unter dem 3. Juli 2009 (Anlage K 13) ließen der Kläger und die Drittwiderbeklagte ihren Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages aussprechen.
Im Anschluss beauftragte der Kläger den Sachverständigen K… mit der Bautenstandsfeststellung und Ermittlung der für die Fertigstellung des Bauvorhabens auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen noch aufzuwendenden Kosten. Hierfür fielen beim Kläger gemäß Rechnung vom 15. August 2009 Kosten in Höhe von 3.248,70 € an.
Mit Abtretungserklärung vom 7. Dezember 2009, trat die Drittwiderbeklagte ihre Forderung gegen die Beklagte hinsichtlich Überzahlungsansprüchen und gerichtet auf Fertigstellungsmehraufwand bis zu einem Betrag von 100.000,00 € ausdrücklich an den Kläger ab, der die Abtretung am selben Tag annahm.
Der Kläger behauptet, im Februar 2009 sei noch nicht einmal der Rohbau in zeitlich absehbarer Weise abgeschlossen gewesen; auch nach einjähriger Bauzeit habe noch ein Rohbau ohne technische Installationen wie Heizung und Lüftung vorgelegen. Die zur Fertigstellung und Instandsetzung aufzuwendenden Kosten würden – auf der Grundlage sachverständiger Schätzung – insgesamt 169.755 € betragen. Davon seien 73.000 € abzuziehen, die Kläger und Drittwiderbeklagte noch an die Beklagte zu zahlen gehabt hätten, wenn diese ordnungsgemäß fertiggestellt hätte. In Höhe von 102.342,84 € lägen mittlerweile Rechnungen und Angebote für Fertigstellungsarbeiten durch Drittunternehmen vor.
Der Kläger ist der Auffassung, zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen zu sein wegen der fruchtlosen Fristsetzung zur Wiederaufnahme der Bauarbeiten. Auch sei die angemessene Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB eingehalten, da der vollständige Vertrauensverlust der Auftraggeber letztlich unmittelbar vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 3. Juli 2009 gelegen habe.
Die Widerklage sei unschlüssig.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
I. die beklagte Partei zu verurteilen, an den Kläger 73.248,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageeinreichung zu bezahlen.
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei sämtlichen über den in Ziffer I. bezifferten Klageantrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr in Folge der Fertigstellung des Bauvorhabens in B…, Flur-Nr.: 1… entsteht.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt, den Widerbeklagten und die Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Widerklägerin 19.467,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben erstinstanzlich beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich darauf, ihre Bauleistungen berechtigt eingestellt zu haben. Es hätten Zahlungsrückstände der Klagepartei zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegen. Zudem habe die Beklagte die Verzögerungen nicht zu vertreten, da die Verzögerungen bei der Fertigstellung des Bauvorhabens aus den unterlassenen Mitwirkungshandlungen der Klagepartei resultiert hätten, und zwar hinsichtlich der Bemusterung der Fliesen, der Innentüren und der Sanitäreinrichtung. Zudem seien die Hausanschlüsse bis 17. November 2008 nicht beantragt gewesen und die Klagepartei habe sich geweigert, Nachtragsangebote zu unterzeichnen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die bloße Einfügung einer Kostenberechnung eines Privatgutachters genüge nicht den Anforderungen eines substantiierten Sachvortrags. Weiter liege kein Grund für eine fristlose Kündigung vor, darüber hinaus hätte eine Kündigung gemäß § 314 Abs. 3 BGB dem Unternehmer gegenüber binnen angemessener Frist nach Kenntnis des Kündigungsgrundes erklärt werden müssen. Die Mangelfreiheit der Leistungen habe der Kläger durch die Zahlung der Abschlagszahlungen anerkannt. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da die Klagepartei behaupte, die Kostenaufstellung des Privatgutachters K… sei zutreffend, sodass ohne Probleme in vollem Umfang auf eine Leistungsklage übergegangen werden könne.
Zur Ergänzung des tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Mit Grund- und Teil-Endurteil vom 2. Mai 2011 hat das Landgericht entschieden:
1. Die Beklagte wird verurteilt, ah die Kläger 3.248,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Januar 2010 zu bezahlen. Hinsichtlich der für den Zeitraum Klageeinreichung bis 14. Januar 2010 geltend gemachten Zinsen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, dem Kläger wegen der fristlosen Kündigung des Bauvertrags vom 5. Juni 2008 betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück der Klagepartei in B…, Flurnummer 1…, Schadensersatz zu leisten.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten zu, die für den Kläger und die Drittwiderbeklagte ein Recht zur fristlosen Kündigung begründet habe. Es möge zwar sein, dass es zu Verzögerungen gekommen sei, die die Beklagte nicht zu vertreten habe. Die Beklagte habe aber selbst die Aufforderung vom 19. Juni 2009, die Arbeiten am Bauvorhaben spätestens bis 25. Juni 2009 wieder aufzunehmen, nicht zum Anlass genommen, dieser Aufforderung nachzukommen oder wenigstens zu verdeutlichen, warum eine Arbeitsaufnahme nicht erfolge. Stattdessen habe die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juni 2009 die Aufhebung des Bauvertrags angeboten. Mit dieser Reaktion der Beklagten sei dem Kläger und der Drittwiderbeklagten die weitere Durchführung des Bauvorhabens angesichts der bis dahin eingetretenen Verzögerungen und der Unklarheit über das weitere Verhalten der Beklagten unzumutbar gewiesen.
Diese Vertragsverletzung habe die Beklagte auch zu vertreten. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, warum ihr möglicherweise eingetretene Verzögerungen wegen nicht rechtzeitiger Bemusterung, längerer Trocknungszeit des Estrichs ohne Trocknungszusätze, einem fehlenden Auftrag für Hausanschlüsse und des Nichtunterschreibens eines Nachtragsangebots das Recht hätten geben sollen, die Arbeiten vollständig einzustellen und auf eine Fristsetzung zur Weiterarbeit lediglich mit einem Angebot auf Vertragsaufhebung zu reagieren.
Außerdem könne für das Recht zur fristlosen Kündigung auch dahinstehen, ob hinsichtlich bestimmter Raten ein Zahlungsrückstand bestand. Dem Beklagten hätte es oblegen, konkret mitzuteilen, welche Zahlungen ausstünden und zur vertraglich vereinbarten Einstellung der Bautätigkeit führten. Der allgemeine Hinweis auf die Nichtleistung fälliger Zahlungen wie im Schreiben der Beklagten vom 4. Juni 2009 (Anlage B 44) genüge nicht.
Die Beklagte habe damit dem Kläger die Kosten für die Bautenstandsfeststellung durch den Sachverständigen K… (3.248,70 €) zu ersetzen, im Übrigen sei die Klage der Höhe nach noch nicht entscheidungsreif. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Fertigstellungskosten über dem Betrag liegen würden, der bei ordnungsgemäßer Fertigstellung noch an die Beklagte zu zahlen gewesen wäre.
Auch hinsichtlich des Feststellungsantrags fehle es an der Entscheidungsreife, weil die Abtretung von Forderungen auf 100.000 € begrenzt gewesen sei, der Feststellungsantrag eine solche Einschränkung aber nicht enthalte. Das Gericht habe hierauf bisher nicht hingewiesen, was aber nach § 139 Abs. 2 BGB erforderlich gewesen sei.
Die Widerklage sei abzuweisen gewesen, weil schlüssiger Vortrag zur Höhe der ausstehenden Vergütung bei gekündigtem Pauschalpreisvertrag fehle, und zwar schon hinsichtlich der Grundlagen, also der erbrachten Leistungen einerseits und der nicht erbrachten andererseits. Insoweit habe es eines Hinweises des Gerichts nach § 139 Abs. 2 BGB nicht bedurft, weil man nicht davon habe ausgehen müssen, dass der gerichtsbekannt in Bausachen tätige Beklagtenvertreter angenommen habe, mit dem vierseitigen Schriftsatz vom 8. April 2011 schlüssig eine Werklohnforderung begründen zu können. Der Beklagten sei vielmehr an einer weiteren Verzögerung des Rechtsstreits gelegen gewesen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Sie wendet zum einen ein, der Erlass eines Grundurteils sei unzulässig gewesen, weil das Erstgericht keine ausreichenden Feststellungen zu den den Anspruch leugnenden Einwendungen der Beklagten getroffen habe. Außerdem sei das Urteil eine unzulässige Überraschungsentscheidung, wodurch das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt worden sei. Das Landgericht habe keinerlei Beweisaufnahme durchgeführt und insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass es die Auffassung vertrete, allein das – vermeintliche – Fehlen von konkreten Erklärungen der Beklagten zu den Gründen für die Arbeitseinstellung rechtfertige eine fristlose Kündigung durch den Kläger und die Drittwiderbeklagte. Wäre ein entsprechender Hinweis des Gerichts erfolgt, so hätte die Beklagte den umfangreichen weiteren Schriftverkehr, den es vor der Kündigung gegeben habe, vorgelegt, aus welchem sich ergebe, dass die Beklagte die Gründe der Arbeitseinstellung sehr wohl den Beklagten detaillierter bekannt gegeben habe.
Die Beklagte verfolgt im Übrigen ihre erstinstanzlichen Einwendungen weiter.
Die Beklagte beantragt daher im Berufungsverfahren, das Grund- und Teilendurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Mai 2011 aufzuheben, die Klage abzuweisen und den Widerbeklagten und die Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 19.467,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, hilfsweise, das Grund- und Teilendurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Mai 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückzuverweisen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen insoweit, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Für den Fall, dass der Senat den Rechtsstreit hinsichtlich des Feststellungsantrags an sich zieht, beantragt der Kläger
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei sämtlichen über den nach Ziffer I. zugesprochenen Schadensersatz hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr in Folge der Fertigstellung des Bauvorhabens in B… Flur-Nr.: 1…, entsteht.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte berufen sich auf ihren bisherigen Vortrag.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die bezifferte Verurteilung zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von 3.248,70 € (für Sachverständigenkosten) und gegen die Abweisung der Widerklage richtet. Insoweit war das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die darüber hinausgehende Berufung war dagegen unbegründet.
1. Zulässigkeit des Grundurteils
a) Das vom Landgericht erlassene Grundurteil zum Leistungsantrag war unzulässig, weil mangels gleichzeitiger Entscheidung über den Feststellungsantrag hinsichtlich des weiteren Schadens die Gefahr widersprechender Entscheidungen im weiteren Verfahren zum Anspruchsgrund nicht ausgeschlossen war. Um dieser Gefahr vorzubeugen musste über den Anspruchsgrund für den Leistungsantrag und den unbezifferten Feststellungsantrag zum künftigen Schaden gleichzeitig entschieden werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rn. 3).
Da allerdings das Verfahren auch hinsichtlich des Feststellungsantrags entscheidungsreif war, hat der Senat diesen Teil des Rechtsstreits an sich gezogen und nunmehr auch über diesen Antrag entschieden. Damit konnte nun auch das Grundurteil bzgl. des Leistungsantrags zulässig ergehen.
b) Die Beklagte meint, das Grundurteil sei deshalb unzulässig gewesen, weil „völlig schleierhaft“ sei, wie das Landgericht „zur Überzeugung“ gelange, „dass ein Schadensersatz in irgendeiner Höhe bestehe“, wenn es zugleich die Feststellungen des von den Klägern beauftragten Sachverständigen K… für nicht ausreichend halte, um zur Anspruchshöhe zu entscheiden.
Für den Erlass eines Grundurteils ist jedoch nicht erforderlich, dass sich das Gericht bereits davon überzeugen kann, dass ein Schaden vorliegen wird. Vielmehr reicht es aus, wenn es „nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht“ (BGH NJW 2001, 224, m. w. Nw., st. Rspr.). Würde man für den Erlass eines Grundurteils verlangen, dass sich das Gericht von einem Teil der Schadenshöhe bereits überzeugen kann – also eine Gewissheit verschaffen kann, die jeden vernünftigen Zweifel ausschließt -, müsste vor dem Erlass jedes Grundurteils zumindest teilweise zur Schadenshöhe Beweis erhoben werden, sofern diese streitig ist. Gerade in Bauprozessen, in welchen die Entscheidung über die (streitige) Schadenshöhe häufig nicht ohne die Beauftragung von Sachverständigen möglich ist, würde dies die Funktion des Grundurteils ad absurdum führen. Dieses soll gerade dazu dienen, eine aufwändige und kostenintensive Beweisaufnahme, die bei fehlendem Anspruchsgrund endgültig überflüssig wäre, zu vermeiden, solange nicht bindend feststeht, dass der Anspruch zumindest dem Grunde nach besteht.
Vorliegend ist nach dem Sach- und Streitstand wahrscheinlich, dass ein Schadensersatzanspruch in irgendeiner Höhe besteht. Der vom Kläger mit der Schätzung der Kosten für die Baufertigstellung beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) H… K… ermittelte hierfür einen Betrag von voraussichtlich 169.755 € (gerundet 170.000 €). Demgegenüber hätten der Kläger und die Widerbeklagte bei ordnungsgemäßer Baufertigstellung an die Beklagte noch maximal 82.616 € bezahlen müssen (bei Berücksichtigung des Skontos von 2.968 €, der unstreitig bei bereits geleisteten Abschlagszahlungen wirksam genutzt wurde, dazu im Einzelnen unten II. 2 c aa (1) (d), S. 24 des Urteils).
Auch wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob sämtliche vom Sachverständigen veranschlagten Positionen Leistungen betreffen, die die Beklagte nach dem mit Kläger und Drittwiderbeklagter geschlossenem Bauvertrag in gleicher Art und Güte schuldete, ist (hoch) wahrscheinlich, dass die Kosten für die gleichartigen Leistungen zur Fertigstellung den Betrag von 82.616 € übersteigen. Dem Senat ist aus eigener Sachkunde, welche sich insbesondere auf die langjährige Tätigkeit der entscheidenden Richter in einem Bausenat stützt, bekannt, dass bei gekündigten Bauverträgen die Kosten, welche einem Bauherrn entstehen, um ein bis dahin zumindest zu einem großen Teil nach Baufortschritt bezahltes Objekt fertigzustellen, regelmäßig deutlich höher sind als die gegenüber dem Generalunternehmer offen stehenden Restraten auf den Pauschalpreis. Dies ergibt sich aus einer Vielzahl von Ursachen (u. a.: geringere „Marktmacht“ des Bauherrn, der nur einen Einzelauftrag erteilt, ohne Folgeaufträge in Aussicht stellen zu können; geringere Erfahrung beim Aushandeln von Bedingungen; Aufschläge der Handwerker für Risiken bei der Gewährleistung, wenn sie ihre Leistungen ohne vorherige Koordination auf ein unvollendetes Teilgewerk aufsetzen müssen; Preissteigerungen aufgrund der späteren Auftragserteilung).
2. Im Ergebnis trifft die Auffassung des Landgerichts zur Beendigung des Werkvertrags zu. Kläger und Drittwiderbeklagte kündigten den streitgegenständlichen Bauvertrag mit Schreiben vom 3. Juli 2009 (Anlage K 13) zu Recht aus wichtigem Grund. Ihnen steht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zu.
Die Kündigung aus wichtigem Grund ist entsprechend § 314 BGB auch bei Werkverträgen dann möglich, wenn es sich um einen auf längerfristige Zusammenarbeit angelegten Vertrag handelt (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 649, Rn. 13, 14), wie es insbesondere beim Bauvertrag der Fall ist (BGH NJW-RR 1996, 1108, Rn. 24, m. w. Nw., st. Rspr.). Ein wichtiger Grund ist nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags für den Kündigenden unzumutbar machen (BGH NJW-RR 2009, 1189). Dies ist bei einem Bauvertrag insbesondere dann der Fall, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW-RR 1996, 1108, Rn. 24).
Vorliegend war die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr zumutbar, da sie bei Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten damit rechnen mussten, dass diese das Bauvorhaben auf unabsehbare Zeit nicht oder allenfalls mit minimalen Arbeiten weiterführen wird und vollkommen ungewiss ist, wann das Vorhaben je fertig gestellt wird, obwohl die ursprünglich vereinbarte Bauzeit bereits um Monate überschritten war.
a) Zum Kündigungszeitpunkt (3. Juli 2009) war die vereinbarte Bauzeit bereits um mehr als vier Monate überschritten. Die vereinbarte Bauzeit bis zur Bezugsfertigkeit endete spätestens Ende Februar 2009.
aa) Im Bauvertrag vom 5. Juni 2008 (Anlage K 1) haben die Parteien als Baubeginn die 23. KW des Jahres 2008 vereinbart, also die am 6. Juni 2008 endende Woche, unter dem Vorbehalt, dass Baugenehmigung und bestimmte Versicherungen vorliegen, die Baustelle für Schwerlastverkehr erreichbar ist und der Auftragnehmer Baustrom und Bauwasser zur Verfügung gestellt hat sowie die technische Klärung und Freigabe durch den Auftraggeber gegeben ist.
Als Bauzeit bis zur Bezugsfertigkeit sind „8 Monate nach technischer Freigabe durch den Auftraggeber und witterungsbedingter Möglichkeiten“ vereinbart.
Tatsächlicher Baubeginn war im Juni 2008. Dies wurde im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils als unstreitig festgestellt.
Die Einwendungen der Beklagten beziehen sich nicht darauf, durch fehlende Mitwirkungshandlungen des Klägers tatsächlich an der Aufnahme der Bautätigkeit gehindert gewesen zu sein. Die Beklagte vertritt vielmehr die Auffassung, dass trotz möglichem und tatsächlich auch erfolgtem Baubeginn die achtmonatige Fertigstellungsfrist erst beginne, wenn die Auftraggeber sämtliche Bemusterungen durchgeführt haben, und zwar auch für Materialien wie etwa Sanitärgegenstände, Fliesen oder Innentüren, die erst für fortgeschrittene Phasen der Bauausführung bedeutsam sind. Andernfalls fehle es an der für den Fristbeginn erforderlichen „technischen Freigabe“ durch die Auftraggeber.
Dem ist nicht zu folgen. Der Zusammenhang mit den drei anderen Voraussetzungen für den Baubeginn im Vertrag zeigt, dass mit „technischer Klärung und Freigabe“ Festlegungen gemeint sind, die tatsächlich für die Aufnahme der Arbeiten als solche erforderlich sind. Dies entspricht auch dem aus vernünftiger Sicht des Erklärungsempfängers zu verstehenden Inhalt der Regelung, orientiert an deren Sinn, einen für den Lauf der Ausführungsfrist maßgeblichen Baubeginn nicht auf einen Zeitpunkt festzulegen, in welchem der Unternehmer aus nicht in seinem Machtbereich liegenden Gründen nicht in der Lage ist, die Arbeit überhaupt aufzunehmen. Folglich sind damit nicht Festlegungen gemeint, die nur für Gewerke erforderlich sind, die erst in einer deutlich fortgeschrittenen Phase der Errichtung des Gebäudes, jedenfalls Monate nach Beginn des Bauens, ausgeführt werden.
Die zwischen den Parteien streitige Bemusterung von Bodenbelägen, Sanitärgegenständen und Innentüren gehört jedenfalls nicht zu den technischen Festlegungen, welche erforderlich sind, damit der Unternehmer mit der Aufnahme der Tätigkeit zur Errichtung eines Neubaus beginnen kann.
bb) Die Frage, ob Kläger und Drittwiderbeklagte bei Abschlagsrechnungen berechtigterweise Skontoabzüge vorgenommen haben oder einzelne Rechnungen wegen Mängeln oder fehlender vollständiger Ausführung des benannten Gewerks zu Recht zunächst nicht bezahlt haben, kann für den Lauf der Bauzeit dahinstehen. Allein die Nichtzahlung oder verspätete Zahlung einer Abschlagsrechnung konnte als solche nicht zu einer automatischen Bauzeitverlängerung führen, da die im Bauvertrag unter Nr. IV. (4) enthaltene Regelung über die Verlängerung der Ausführungsfrist unwirksam ist:
(1) Der Kläger hat vorgetragen, dass es sich bei den Klauseln des Bauvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt (Replik vom 25. Juni 2010, S. 17, Bl. 93 der Akte). Dies hat die Beklagte nicht bestritten. Sie vertritt lediglich eine andere Rechtsauffassung als der Kläger bei der Frage, inwieweit einzelne Klauseln nach § 309 BGB unwirksam sind (vgl. etwa Schriftsatz der Beklagten vom 24. September 2010, S. 10, Bl. 145 der Akte).
(2) Der Inhaltskontrolle einer Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist bei Unklarheiten die scheinbar „kundenfeindlichste“ Auslegung zugrundezulegen, weil diese im Ergebnis, wie von § 305c Abs. 2 BGB gefordert, die dem Kunden günstigste Auslegung ist, wenn auf der Grundlage dieser Auslegung die Regelung als unwirksam anzusehen ist (BGH NJW 2009, 2051; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 305c BGB, Rn. 18, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die Klausel in Nr. IV. (4) lautet:
„Im Übrigen verlängert sich die Ausführungsfrist, wenn der AG fällige Abschlagszahlungen nicht binnen einer Woche nach Rechnungsstellung zahlt, und zwar jeweils um die Differenzzeit, die zwischen diesem Zahlungstermin und Zahlungseingang beim AN liegt.“
Beim Begriff „Rechnungsstellung“ ist für sich betrachtet unklar, ob damit die (Her-)Stellung der Rechnung durch den Unternehmer oder der Zugang beim Besteller gemeint ist. Die erste Auslegungsvariante liegt allerdings schon nach allgemeinem Sprachverständnis näher. Dass mit „Rechnungsstellung“ nicht der Zugang beim Besteller gemeint ist, sondern die bloße Erstellung der Rechnung, wird im Übrigen durch den vorletzten Absatz von Nr. III (1) des Bauvertrags bestätigt. Darin hat die Beklagte die Fälligkeit wie folgt geregelt:
„Die Abschlagszahlungen sind jeweils innerhalb einer Woche nach Erhalt einer entsprechenden Mitteilung über den erreichten Bautenstand und Rechnungsstellung … fällig.“
Hier differenziert der Beklagte also ausdrücklich zwischen dem Erhalt der Bautenstandsmitteilung einerseits und der (bloßen) Stellung der Rechnung andererseits.
Daraus ergibt sich, dass für die Inhaltskontrolle nicht nur nach dem Grundsatz der (scheinbar) kundenfeindlichsten Auslegung, sondern auch aufgrund der systematischen Auslegung anhand der Begriffsverwendung im übrigen Vertrag der Begriff der „Rechnungsstellung“ gleichzusetzen ist mit der Erstellung der Rechnung durch den Werkunternehmer und nicht mit dem Zugang der Rechnung beim Besteller.
(3) Mit dem genannten Inhalt ist die Regelung wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Der Besteller hat keinen Einfluss darauf, wann der Unternehmer die Abschlagsrechnung fertigt und mit wie großem zeitlichen Abstand dazu er die Rechnung – wenn überhaupt – an den Besteller übermittelt. Da nach Nr. III (1) auch die Fälligkeit als solche lediglich den Erhalt einer Fertigstellungsmitteilung, nicht aber den Erhalt der Rechnung voraussetzt, hat es der Unternehmer über die Klausel Nr. IV. (4) in der Hand, durch bloße Versendung der Fertigstellungsmitteilung bei gleichzeitiger Zurückbehaltung der von ihm erstellten Rechnung den Lauf der Fertigstellungsfrist beliebig zu unterbrechen. Damit könnte bei Wirksamkeit der Regelung in Nr. VI. (4) des Bauvertrags die Leistungsfrist zum einen unangemessen lange werden. Zum anderen ist sie auch nicht hinreichend bestimmt, weil der Besteller nicht in der Lage ist, das Fristende selbst zuverlässig zu erkennen oder wenigstens zu errechnen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 308 BGB Rn. 8, m. w. Nw.).
b) Der Senat ist aufgrund der unstreitigen Teile des Sachvortrags und der Auswertung des von den Parteien vorgelegten Schriftverkehrs davon überzeugt, dass die Beklagte die Auftraggeber hinsichtlich des Baufortgangs systematisch hingehalten hat. Hierzu hat sich die Beklagte einerseits auf angeblich fehlende Bemusterungen berufen, ohne hinreichend zu spezifizieren, woran es insoweit fehlt, um andererseits beim Nachweis der erfolgten Bemusterung neue Vorwände zu konstruieren, warum dies wieder nicht ausreichend sein soll. Daneben hat die Beklagte die Weiterarbeit von der Erteilung eines Nachtragsauftrags abhängig gemacht, für den sie ein Nachtragsangebot erstellt hat, das zum einen schon inhaltlich nicht nachvollziehbar war und mit welchem sich die Beklagte zum anderen, wie sich aus seiner Höhe und dem Inhalt des ursprünglich dem Subunternehmer für das entsprechende Gewerk erteilten Auftrag ergibt, Leistungen, welche sie bereits nach dem ursprünglichen Bauvertrag schuldete, zusätzlich vergüten lassen wollte. Die berechtigte Ablehnung der Erteilung eines derartigen Nachtragsangebots nahm die Beklagte wiederum zum Anlass für die Behauptung, dann nicht zur Weiterarbeit in der Lage zu sein.
Im Einzelnen:
aa) Kläger und Drittwiderbeklagte haben unstreitig am 10. Januar 2009 bei der Fa. B… C… GmbH (im Folgenden „Fa. B…“) die Fliesen für den Keller (95 m2) bemustert und dies der Beklagten mit E-Mail vom 22. Januar 2009 (Anlage K 26) mitgeteilt, verbunden mit der Aufforderung, sich mit Herrn W… von der Fa. B… umgehend in Verbindung zu setzen.
Die Beklagte wäre nach dieser Benachrichtigung, die sie unstreitig erhalten hat, veranlasst gewesen, entweder bei der Fa. B… eine Bestellung vorzunehmen oder dem Kläger unverzüglich mitzuteilen, warum sie dies trotz der E-Mail vom 22. Januar 2009 unterlässt. Eine Bestellung hat die Beklagte unstreitig nicht vorgenommen. Sie hat dem Kläger auch nicht unverzüglich und auch später lange Zeit nicht hinreichend eindeutig mitgeteilt, welche konkreten Bemusterungen noch fehlen sollen.
Vielmehr hat die Beklagte durch den damals für sie tätigen Rechtsanwalt B… zunächst mit Schreiben vom 27. März 2009 (Anlage B 38) erklärt, sie weise gesetzte Fristen, ob sie nun vom Kläger und der Drittwiderbeklagten oder von deren mittlerweile beauftragten Bevollmächtigten stammen, zurück, und sich dazu ohne Bezug auf irgendein konkretes Gewerk pauschal darauf berufen, es sei die „endgültige Bemusterung von Ausstattung“ zu klären.
Mit Schreiben des Beklagtenbevollmächtigten vom 15. April 2009 wird nur allgemein erklärt, dass „die Bodenbeläge … nicht bemustert“ seien (Anlage K5 = B 60). Ob damit (auch) die Fliesen gemeint sein sollen, erschließt sich schon deshalb nicht, weil deren zumindest teilweise Bemusterung der Beklagten ja bereits mit E-Mail vom 22. Januar 2009 mitgeteilt worden war, die Beklagte darüber hinaus selbst zwischen „Bodenleger“ und „Fliesenleger“ unterscheidet, etwa in ihrer dem Kläger am 30. Januar 2009 übergebenen Liste (Anlage B 23), und darüber hinaus der Keller den größten Teil des mit Fliesen auszustattenden Bodens umfasst, während für die Räume in den darüber liegenden Geschossen überwiegend Parkett- und Korkböden vereinbart sind (vgl. Nr. 15 der Baubeschreibung, Anlage K 1).
Die weiteren Schreiben des Rechtsanwalts B… vom 28. April 2009 (Anlage B 61), vom 6. Mai 2009 (Anlage B 62) und vom 26. Mai 2009 (Anlage B 37) bleiben in diesem Punkt ebenso allgemein und stellen immer nur auf eine fehlende Bemusterung des „Bodens“ ab.
Nachdem Kläger und Drittwiderbeklagte durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 29. Mai 2009 (Anlage B 43) nachdrücklich darauf hingewiesen hatten, dass die Bemusterung zumindest der Fliesen für den gesamten Keller bereits am 10. Januar 2009 erfolgt und dies der Beklagten mit E-Mail vom 22. Januar 2009 mit der Aufforderung zur weiteren Abwicklung mitgeteilt worden sei und sich Kläger und Widerbeklagte darüber hinaus nochmals am 30. April 2009 zusammen mit dem von der Beklagten benannten Fliesenleger G… zur – ebenfalls von der Beklagten benannten – Fa. B… begeben habe, ließ die Beklagte nun mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 4. Juni 2009 erklären, sie könne der Mitteilung „nicht entnehmen, ob die Fliesen in Art und Güte den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen“ und teile außerdem vorsorglich mit, „dass wegen der Bearbeitung des Fliesenbelags in einem Raum kein Fliesenleger auf die Baustelle kommen werde“ (Anlage B 44).
Angesichts dessen, dass sowohl der Fliesenleger (G…) als auch der Fliesenlieferant (Fa. B…) von der Beklagten als ihre Subunternehmer, bei welchen zu bemustern ist, benannt worden waren (vgl. auch Anlage B 23), waren die Auftraggeber nicht gehalten, für die Beklagte zu überprüfen, ob die Bemusterung vertragsgerecht ist. Vielmehr ist es Vertragspflicht der Beklagten, die bei den von ihr benannten Subunternehmern bemusterten Materialien entweder zu verbauen oder von sich aus mitzuteilen, wenn sie meint, das Material entspreche trotz Bemusterung bei von ihr benannten Unternehmen nicht der vertraglich vereinbarten Art und Güte. Dies gilt erst recht, nachdem die Beklagte nicht behauptet, die von ihr zur Bemusterung eingeschaltete Subunternehmerin habe gerügt, dass die vom Kläger und der Drittwiderbeklagten ausgewählten Materialien außerhalb der zur Bemusterung vorgegebenen Auswahl für den streitgegenständlichen Bauvertrag lägen.
Darüber hinaus geht auch der Hinweis der Beklagten, es komme kein Fliesenleger „Wegen der Bearbeitung des Fliesenbelags in einem Raum“, an der Mitteilung der Auftraggeber über die Bemusterung der Fliesen für den Keller vorbei, weil es hierbei – wie der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Vorhalt eingeräumt hat – unstreitig um die gesamte Kellerfläche mit 95 m2 ging. Im Keller befindet sich – wie sich aus den Plänen ergibt (vgl. Anlage K 2) – eine Mehrzahl von Räumen (Arbeitszimmer, Hobbyraum, Fitnessraum, Kellerraum, Technikraum, Flur und WC mit Dusche).
Bei Kläger und Widerbeklagter musste sich aufgrund der Reaktion der Beklagten im Schreiben vom 4. Juni 2009 der bereits zuvor begründete Eindruck verstärken, dass die Beklagte in einer Art Verschleppungstaktik immer neue Gründe konstruiert, warum sie an der weiteren Bauausführung gehindert sei.
Nur zur Abrundung ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass Fa. B… mit Schreiben vom 30. Mai 2009 bestätigt hat, dass Kläger und Drittwiderbeklagte bei einem weiteren Besuch am 7. Februar 2009 die restlichen Fliesen bemustert haben und die Firma in der Folgezeit dennoch keinen Auftrag für die bemusterten Fliesen von der Beklagten erhalten hat (Anlage K 28).
Weil er die „Ausreden … nicht mehr hören wolle“ (also etwa die zunächst angeblich nicht erfolgte Bemusterung der Fliesen, nach entsprechendem Nachweis dann angeblich fehlende Mitteilungen zu deren Art und Güte) und „um aus dieser Schleife rauszukommen“, forderte zunächst der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juni 2009 auf, ihm umgehend eine Fliesen-Gutschrift zu erteilen, damit er und die Widerbeklagte selbst „so schnell wie möglich die Fliesen bestellen“ können (Anlage B 71, S. 3). Diesen Vorschlag wiederholten Kläger und Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 19. Juni 2009 (Anlage B 47: Bitte an die Beklagte um Erteilung einer Gutschrift für das Fliesenprogramm laut Baubeschreibung, um dann die kompletten Fliesenbeläge des Bauvorhabens in eigener Regie vergeben zu können).
Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juni 2009 (Anlage B 68). Darin verweigerte sie eine Gutschrift mit der Begründung, sie sei, wenn sie eine Gutschrift alleine für die gesamten Fliesenarbeiten erteile, bei der Durchführung weiterer Teilleistungen erheblich behindert, nämlich der Fertigmontage der Heizungs- und Lüftungsanlage, dem Einbau von Türzargen, der Montage von Sanitärgegenständen sowie von Teilen der Elektroausstattung.
bb) Ein ähnliches „Katz- und Maus-Spiel“ betrieb die Beklagte parallel dazu hinsichtlich der Sanitärgegenstände.
In der Baubeschreibung, welche Gegenstand des Bauvertrags vom 5. Juni 2008 ist, ist unter den dort aufgeführten „sanitären Einrichtungsgegenständen“ (Nr. 24 der Baubeschreibung) für Bäder und WC bei sämtlichen Positionen mit Ausnahme der „Acrylbadewanne“ und der „Acrylbrausewanne“ ausdrücklich vermerkt: „Fabrikat: Phillip Stark III“ (Anlage K 1).
Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten eine Bemusterung der Sanitärgegenstände vorgenommen, die im Angebot der Fa. Bö… GmbH & Co. (im Folgenden „Fa. Bö…) vom 18. Dezember 2008 (Anlage B 22) festgehalten worden sei (Klageerwiderung vom 11. März 2010, S. 15, Bl. 44 der Akte). Danach habe sich der Kläger „wieder eine Bemusterung vorgestellt“ (Bl. 44 der Akte). In der Klageerwiderung vom 11. März 2010 (S. 15, Bl. 44 der Akte) behauptet die Beklagte, der Kläger habe sich auf eine von der Beklagten am 30. Januar 2009 übergebene Bemusterungsliste (B 23), aus der sich ergebe, dass Sanitär, Boden und Fliesen bis zum 6. Februar 2009 bemustert worden sein sollten, „nicht gerührt“. Mit Schriftsatz vom 24. September 2010 (S. 23, Bl. 158 der Akte) trägt die Beklagte demgegenüber vor, ihr sei am 9. Februar 2009 mit Telefax der Fa. Bö… ein „Bemusterungsergebnis“ übersandt worden (ohne allerdings dieses Telefax im Prozess vorzulegen). Nachdem der Kläger der Beklagten mit einem Schreiben, dessen Datierung die Beklagte nicht mitteilt und von welchem sie lediglich dessen Seite 3 vorlegt (Anlage B 24), eine „letzte Frist“ bis 24. März 2009 gesetzt habe, um entweder ein Angebot für die Sanitärbemusterung vorzulegen oder eine Gutschrift zu erteilen, damit der Kläger die Teilleistung selbst beauftragen könne, habe die Beklagte unter dem 3. März 2009 ein Nachtragsangebot über einen Betrag von 10.446,27 € brutto übersandt (Anlage B 25).
Das genannte Nachtragsangebot der Beklagten vom 3. März 2009 (Anlage B 25) ist bezeichnet mit „Mehrleistung Sanitärinstallation gemäß Bemusterung bei Fa. B… GmbH vom 18.12.2008“ und enthält den Vermerk, dass das Angebot der Fa. Bö… in Kopie beigefügt sei. Letzteres hat die Beklagte dem Gericht als Anlage B 22 vorgelegt. Es enthält zum großen Teil Leistungen, welche bereits nach der Baubeschreibung vorgesehen waren und daher keinen Nachtrag rechtfertigen können. Da im „Angebot“ der Fa. Bö… vom 18. Dezember 2008 weder die Einzelpositionen mit Preisen versehen sind noch ein Gesamtpreis ausgewiesen wird, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar, wie ein Nachtragspreis von 10.446,27 € zustande kommen soll.
Dem Kläger und der Drittwiderbeklagten hatte sich damit verständlicherweise der Verdacht aufgedrängt, dass sich die Beklagte über das „Nachtragsangebot“ zumindest zu einem erheblichen Teil Leistungen zusätzlich vergüten lassen wollte, welche bereits nach dem Bauvertrag geschuldet und damit im ursprünglich vereinbarten Preis enthalten waren.
Diese Annahme wurde dadurch nachvollziehbar gestützt, dass – wie der Bauleiter der Beklagten, T… S…, mit E-Mail an die Baubeteiligen vom 21. April 2009 mitteilte (Anlage K 32) – im Vertrag zwischen der Beklagten und ihrem für die Ausführung des Gewerks Sanitär zuständigen Subunternehmer, der Fa. K…, nicht die Serie „Stark III“, sondern „Standard Europa“ vereinbart war. Hierin fügt sich ein, dass, die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2009 (Anlage B 42) für den Wegfall der gesamten Position Sanitärausstattung eine Gutschrift in Höhe von lediglich 3.720 € angeboten hat, nachdem Kläger und Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 8. Mai 2009 (Anlage B 36) vorgeschlagen hatten, die Arbeiten hinsichtlich der Sanitärgegenstände selbst in Auftrag zu geben, wenn die Beklagte eine entsprechende Gutschrift erteilt.
Nachdem Kläger und Drittwiderbeklagte angesichts des angebotenen Gutschriftbetrags, der offenkundig in keinem Verhältnis zu den nach dem Bauvertrag insoweit geschuldeten Leistungen stand, mit Schreiben vom 29. Mai 2009 (Anlage B 43) nochmals ausdrücklich dazu aufgefordert hatten, die Mehrpreise für die Ausführung von Dusch- und Badewanne in Phillip Stark III bekannt zu geben – wobei Kläger und Widerbeklagte unter Übergabe einer konkreten Aufstellung darauf hinwiesen, dass dies nach eigenen Recherchen 1.731,21 € sein müssten -, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Juni 2009 lediglich, die vom Kläger erstellte Berechnung der Mehrkosten sei realitätsfern und werde zurückgewiesen, die Beklagte habe bereits ein Mehrpreisangebot abgegeben, damit habe es sein Bewenden (Anlage B 44).
Um der Beklagten nunmehr in diesem Punkt keine Gelegenheit mehr zu geben, den Kläger und die Drittwiderbeklagte durch den Hinweis auf angeblich fehlende Bemusterungen oder zu erteilende Nachtragsangebote weiter hinzuhalten und andererseits auch nicht mit einer unangemessen niedrigen Gutschrift „abgespeist“ zu werden, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 9. Juni 2009, die Beklagte solle nun „die Sanitärausstattung, wie sie in dem Vertrag vereinbart“ ist, ausführen, damit hier „kein Diskussionsbedarf mehr nötig“ sei (Anlage B 71, S. 2).
Statt hierauf wenigstens zu bestätigen, dass auch aus Sicht der Beklagten dieser Punkt nun geklärt ist, ließ die Beklagte weiterhin pauschal erklären, es fehle „an den erforderlichen Materialfestlegungen und Entscheidungen zu Gutschriften“ (so mit Schreiben vom 17. Juni 2009, Anlage B 66).
cc) Zusammengefasst:
Aus den festgestellten Umständen ergibt sich nahezu zwingend, dass Kläger und Drittwiderbeklagte berechtigterweise keinen anderen Weg mehr beschreiten konnten als die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu erklären, wenn sie ihr Bauvorhaben jemals zu einem Ende bringen wollten, nachdem alle – fast schon verzweifelten – Versuche, die Beklagte zur Fortführung der Bauleistungen zu bewegen, an immer neuen Ausweichmanövern der Beklagten scheiterten und damit die Fortführung des Vertragsverhältnisses für Kläger und Drittwiderbeklagte unzumutbar wurde.
c) Dem stehen bei der gebotenen Interessenabwägung keine Gründe entgegen, aus denen es Kläger und Drittwiderbeklagter trotz der vorstehenden Feststellungen zumutbar wäre, den Vertrag mit der Beklagten fortzusetzen.
aa) Die Beklagte hatte kein Recht zur Baueinstellung wegen fälliger unbezahlter Abschlagsrechnungen.
(1) Festzuhalten ist zunächst, dass jedenfalls vor Geltendmachung der 11. Rate mit Rechnung vom 6. April 2009 der Kläger und die Drittwiderbeklagte selbst dann nicht mit Zahlungen im Rückstand waren, wenn man nur die fehlende Fälligkeit der Abschlagsrechnung für die 6. Rate (Rohinstallation Heizung) und die 9. Rate (Fenstermontage mit Verglasung) sowie diejenigen Skonti, welche unstreitig sind, berücksichtigt und die anderen Einwendungen gegen die Fälligkeit von Abschlagsrechnungen unberücksichtigt lässt. Vielmehr lag per Saldo durchweg sogar eine Überzahlung vor, die mit der letzten Zahlung (geleistet am 9. Februar 2009) auf 22.087,30 € angewachsen war.
Im Einzelnen:
Bis zum 9. Februar 2009 haben Kläger und Drittwiderbeklagte insgesamt 218.416,00 € auf den Werklohn entrichtet.
Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte folgende Abschlagsrechnungen gestellt:
…………….
Summe: 244.400,00 €
Diese Summe war aber tatsächlich nicht in dieser Höhe fällig. Abzuziehen sind
– die Beträge aus den Rechnungen für die 6. und 9. Rate (zusammen 39.200 €), weil diese Raten nicht fällig sind,
– eine der 4. Rate zuzurechnende Gutschrift über 5.903,30 € sowie
– unstreitig berechtigte Skonti in Höhe von 2.968,00 €.
(a) Die Beklagte stellte die Rate Nr. 6 (22.400,00 €) unter dem 12. November 2008 in Rechnung, obwohl die Rohinstallation der Heizung, wie sich schon allein aus den von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen ergibt, damals nicht fertig gestellt war.
(aa) Der Begriff Rohinstallation umfasst alle mit dem Bauwerk fest verbundenen Installationen, bei Heizungsanlagen also alle Rohrleitungen und Anlagen, die zum Betrieb der Heizung erforderlich sind (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rn. 510). Sofern eine Fußbodenheizung geschuldet ist, ist damit insbesondere der Einbau von Heizschlangen erforderlich, und zwar insoweit mit dem Estrich, auch wenn dieser im Übrigen Leistungsinhalt einer anderen Baurate ist (Basty, a. a. O., mit weiteren Nachweisen). Darüber hinaus muss auch der Heizkessel aufgestellt sein. Die Heizungsanlage muss also insgesamt, abgesehen von den der Endinstallation zuzurechnenden Einrichtungen (Thermostate, Temperaturregler und Bedienungselemente sowie „normale“, d. h. ohne Arbeiten an der Bausubstanz anbringbare und austauschbare Heizkörper) und – sofern erforderlich – dem Anschluss an das öffentliche Versorgungsnetz, betriebsbereit sein (Basty, a. a. O., m. w. Nw.).
(bb) Vorliegend waren bei Rechnungsstellung am 12. November 2008 unstreitig noch nicht einmal die Heizschlangen für die Fußbodenheizung verlegt, geschweige denn der Estrich in den mit Fußbodenheizung auszustattenden Räumen eingebracht. Der Beklagte hatte also zumindest diese Abschlagsrechnung gestellt, obwohl die entsprechenden Leistungen noch in erheblichem Umfang nicht erbracht worden waren. Wann die Beklagte die fehlenden Leistungsteile (Fußbodenheizschlangen mit Estrich, Aufstellung und Anschluss des Heizkessels etc.) schließlich tatsächlich erbracht hat, und ob und gegebenenfalls wann sie nach der tatsächlich vollständigen Leistungserbringung eine Fertigstellungsmitteilung an die Bauherrn geschickt hat, deren Erhalt eine der Fälligkeitsvoraussetzungen ist, hat sie nicht vorgetragen, so dass zumindest die 6. Rate als im Zeitpunkt der Kündigung nicht fällig anzusehen ist.
(b) Des weiteren hat die Beklagte die Rate Nr. 9 (16.800 €) bereits am 17. September 2008 in Rechnung gestellt, obwohl sich auch hier schon allein aus den von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen ergibt, dass nicht sämtliche Fenster montiert waren. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung zwar zunächst formuliert, im Zeitpunkt der Rechnungsstellung seien „die Fenster vollständig montiert und verglast“ gewesen, um aber schon im darauf folgenden Satz mitzuteilen, die Klagepartei sei sich bis in den April 2009 hinein nicht schlüssig gewesen, welche Dachflächenfenster überhaupt eingebaut werden sollten (S. 19 der Klageerwiderung vom 11. März 2010, Bl. 48 der Akte). Die Beklagte bestätigt schon damit den Vortrag von Kläger und Drittwiderbeklagter, dass die Dachflächenfenster und Spitzbodendachfenster nicht eingebaut waren (Replik vom 25. Juni 2010, S. 13, Bl. 89 der Akte). Mit Schriftsatz vom 29. September 2010 räumt sie konkret ein, dass die sonstigen Fenster „außer den Dachflächenfenstern“ eingebaut seien (S. 27 des Schriftsatzes, Bl. 162 der Akte). Ob der Nichteinbau der Fenster, wie die Beklagte meint, den Bauherrn zuzurechnen ist, kann dahinstehen. Selbst wenn dies zutreffen würde, führt dies nicht dazu, dass die Abschlagszahlung für ein nicht fertiggestelltes Gewerk fällig wird.
Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Fenstereinbau auch nicht daran scheiterte, dass Kläger und Widerbeklagte sich über Art der einzubauenden Dachflächenfensters „nicht schlüssig“ waren (so die Behauptung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 11. März 2010, S. 19, Bl. 48 der Akte). Vielmehr hatte die Beklagte ihrem Subunternehmer für das Dachgeschoss Fenster mit Dämmwerten in Auftrag gegeben, welche nicht dem bauvertraglich vereinbarten „KfW 40“-Standard entsprachen (Replik vom 25. Juni 2010, S. 45, Bl. 121 der Akte). Dies hat die Beklagte nicht bestritten. Sie hat vielmehr eingewandt, die Dachflächenfenster befänden sich im Spitzboden, welcher von vorneherein als „Kaltraum“ ohne Dämmungsebene vorgesehen gewesen sei (Schriftsatz vom 29. September 2010, S. 27, Bl. 162 der Akte). Dass Dachflächenfenster nicht nur im Spitzboden (zweites Stockwerk) geschuldet waren, sondern – wie Kläger und Drittwiderbeklagte vorgetragen haben – auch im bewohnten Dachgeschoss (erstes Stockwerk), ist aus den – von der Beklagten für ihre gegenteilige Behauptung als Beweismittel benannten – Plänen ersichtlich, insbesondere der „Nordansicht“ und dem Grundriss des ersten Obergeschosses (Anlage K 2, Grundriss noch detaillierter auf Anlage B 51). Diesen ist zu entnehmen, dass Dachflächenfenster im Bad und im Treppenhaus vorgesehen waren.
(c) Weiter ist die Gutschrift für die Verwendung von Hochlochziegeln statt Poroton T 9 für die Außenwände in Höhe von 5.903,30 € abzuziehen. Die Gutschrift wurde zwar von der Beklagten erst unter dem 6. April 2009 schriftlich bestätigt (Anlage B 10), betrifft aber die bereits am 12. August 2008 abgerechnete Rohbaufertigstellung (4. Rate) und muss, da diese Leistung in verringertem Umfang erbracht wurde, sich bei dieser Rate mindernd auswirken.
(d) Unstreitig ist darüber hinaus, dass die Skontofrist bei der Bezahlung von fünf Raten (2., 3., 4., 7. und 8. Rate) mit einem Gesamtvolumen von 148.400 € eingehalten wurde und sich damit die Forderung um 2 % aus diesem Betrag reduziert, also um 2.980,00 €.
Nach dem gebotenen Abzug der „Gutschrift Nr. 2828“ (Anlage B 10) von 5.903,30 €, der Rechnung für die 6. Rate (22.400 €) und 9. Rate (16.800 €) waren damit bis zum 9. Februar 2009 allenfalls 199.296,70 € fällig. Diese Schuld konnte durch Zahlung von 196.328,70 € beglichen werden, da sich der tatsächlich zu zahlende Betrag durch die unstreitig wirksame Nutzung der Skontierungsmöglichkeit (2 %) bei Teilbeträgen von insgesamt 148.800 € entsprechend reduzierte.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hatten aber bis zum 9. Februar 2009 tatsächlich bereits 218.416,00 € an die Beklagte gezahlt.
Zusammenfassend: Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen würde, alle Abschlagsrechnungen bis zur 10. Rate – außer den Raten „Rohinstallation Heizung“ (6. Rate) und „Fenstermontage einschließlich Verglasung“ (9. Rate) – seien tatsächlich fällig gewesen, und nur die unstreitig berechtigten Skontierungen in Höhe von 2,980,00 € berücksichtigt, waren der Kläger und die Drittwiderbeklagte nach ihrer Zahlung vom 9. Februar 2009 nicht nur nicht im Rückstand, sondern hatten bereits 22.087,30 € überzahlt.
(2) Die Beklagte hat im April 2009 noch zwei weitere Rechnungen über zusammen 20.400 € gestellt, nämlich
– unter dem 6. April 2009 eine Abschlagsrechnung für die 11. Rate in Höhe von 8.400 € für die Fertigstellung des Estrichs (Anlage B 12) sowie
– unter dem 16. April 2009 einen Betrag von 12.000 € für Errichtung der Fertiggarage (Anlage B 13).
Ob die Einwände von Kläger und Widerbeklagter gegen diese beiden Rechnungen zutreffen, kann vorliegend dahinstehen, weil sie durch die bestehende Überzahlung von 22.087,30 € abgedeckt sind und daher, selbst wenn die Einwände gegen die Rechnungen unberechtigt wären, weiterhin keine Rückstände bestünden, sondern immer noch eine Überzahlung von 1.687,30 €.
bb) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Kläger jedenfalls deshalb nicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei, weil er den Geschäftsführer der Beklagten beleidigt habe, indem er ihn als „Betrüger“ beschimpft habe. Damit habe der Kläger selbst Straftaten gegenüber der Beklagten begangen und habe deshalb nicht geltend machen können, dass ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen des Verhaltens der Beklagten nicht zuzumuten sei.
Aus dem von der Beklagten hierzu vorgelegten Schriftverkehr (E-Mails) geht zwar hervor, dass der Kläger das Verhalten der Beklagten als „Lüge“ und „Betrug“ bezeichnet hat (E-Mail des Klägers an die Beklagte vom 2. April 2009, B 50). Allerdings ist die Formulierung in einen Sachzusammenhang eingebettet, der sie nachvollziehbar macht: Der Kläger hält dem Beklagten in dieser E-Mail vor, dass klar abgesprochen gewesen sei, die Treppen insgesamt in Granit auszuführen (ganze Materialstufe) und nicht nur als Granitfliesen. Er – der Kläger – habe gerade deshalb die Unterschrift unter den ersten Werkplan, der Fliesen enthielt, verweigert und erst den daraufhin entsprechend geänderten Plan mit Ganzmaterialstufen unterzeichnet. Wenn der Kläger diesen Sachverhalt darstellt und die spätere Behauptung der Beklagten, es seien nur Granitfliesen vereinbart gewesen, als „Lüge“ und „Betrug“ bezeichnet, ist diese Bewertung, auch wenn die harte Wortwahl für das Verhandlungsklima nicht günstig sein mag, jedenfalls verstehbar. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zum damaligen Zeitpunkt bereits mindestens zwei Abschlagsrechnungen der Beklagten mit einem Betrag von insgesamt fast 40.000 € ausgesetzt war, die wie aufgrund der im vorliegenden Prozess unstreitigen Tatsachen feststeht, unberechtigt waren, und die jedenfalls wahrheitswidrige Aussagen der Beklagten zum Bautenstand beinhalten.
Insgesamt ist den Schreiben des Klägers zwar eine deutliche Emotionalisierung zu entnehmen, ohne dass dem aber beleidigender Charakter zukommen würde. Insbesondere das Schreiben des Klägers vom 9. Juni 2009 (Anlage B 71) zeigt den Willen des Klägers, mit einer gut nachvollziehbaren, klar gegliederten und mit verständlichen, konkreten Tatsachenaussagen versehenen Darstellung Streitpunkte trotz erkennbarer Emotionalisierung letztlich sachlich abzuarbeiten. In dem sechs Seiten umfassenden Schreiben findet sich keine Formulierung, die man vernünftigerweise als beleidigend ansehen könnte.
d) Die Kündigung erfolgte auch in angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund (§ 314 Abs. 3 BGB). Wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldverhältnisse oder sonstiger, einer Kündigung zugänglicher Rechtsverhältnisse (wie vorliegend dem auf eine längere Zusammenarbeit angelegten Bauwerkvertrag) ist es ausgeschlossen, die Frist nach § 314 Abs. 3 BGB einheitlich zu bemessen (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 314 Rn. 10).
Zwar bestand bereits ab 17. September 2008 Anlass, an der Zuverlässigkeit der Beklagten zu zweifeln, nachdem die Beklagte eine erste unberechtigte Abschlagsrechnung mit wahrheitswidrigen Angaben zum erreichten Bautenstand gestellt hatte. Am 12. November 2008 stellte sie eine zweite derartige unberechtigte Rechnung.
Der entscheidende Grund für die Kündigung lag aber darin, dass die Beklagte den zum Ende der vereinbarten Bauzeit bei weitem noch nicht fertiggestellten Bau auch auf intensives Drängen der Bauherrn nicht vorantrieb und stattdessen diese systematisch hinhielt (vgl. oben II. 2 b). Die letzten derartigen Handlungen, etwa das Umschwenken darauf, dass – nachdem an der Vornahme der Bemusterung kein Zweifel mehr bestehen konnte – dann dem Bauherrn aufgegeben wird, nun zu belegen, dass die – beim von der Beklagten benannten Unternehmen vorgenommene – Bemusterung „nach Art und Güte“ bauvertragsgerecht ist (Schreiben vom 4. Juni 2009, Anlage B 44), lagen nur wenige Wochen vor der Erklärung der Kündigung. Schließlich haben Kläger und Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 19. Juni 2009 nochmals eine Frist zur Wiederaufnahme der Bautätigkeit gesetzt (Anlage K 11, S. 3), der die Beklagte wiederum keine Folge leistete. Die am 3. Juli 2009 ausgesprochene Kündigung (Anlage K 13) erfolgte damit jedenfalls in angemessener Frist.
e) Kläger und Drittwiderbeklagte haben mehrfach darauf hingewiesen, dass sie die Bauzeit als längst überschritten ansehen und nicht mehr bereit sind, weitere Verzögerungen hinzunehmen:
– Der Bevollmächtigte von Kläger und Drittwiderbeklagter wies die Beklagte mit Schreiben vom 8. Mai 2009 darauf hin, dass sich seine Mandantschaft gezwungen sähe, „ernsthaft über eine fristlose Kündigung des Bauvertrags … nachzudenken“, wenn die Beklagte den Bau wiederum einstellen würde (Anlage K 24, S. 3).
– Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 ließen Kläger und Drittwiderbeklagte die Beklagte auffordern, die Baustelle bis spätestens 5. Juni wieder aufzunehmen „und dafür Sorge zu tragen, dass diese mit einer ausreichenden Zahl von Arbeitskräften besetzt ist und nicht nur im Rahmen gelegentlicher ‚Stippvisiten‘ aufgesucht wird“, wobei die Beklagte wiederum darauf hingewiesen wurde, „dass nach erfolglosem Ablauf dieser Frist eine Kündigung des Bauvertrages im Raume steht“ (Anlage B 43, S. 5). Das Schreiben schloss mit dem Hinweis an die Beklagte: „Wenn Ihnen an einer Fortführung des Vertragsverhältnisses mit unserer Mandantschaft gelegen ist, wird es nun umgehend Zeit, die Baustelle intensiv voranzutreiben. Der weitere Fortgang der Angelegenheit liegt nunmehr in Ihren Händen“ (Hervorhebungen im Original, Anlage B 43, S. 6).
– Der Kläger formulierte in seinem Schreiben an die Beklagte vom 9. Juni 2009 (Anlage B 71): „Es ist uns nicht mehr verkraftbar, diese Situation weiterhin zu erleben. Der Verlauf zeigt uns, dass Fa. P… nie unser Haus fertig stellen wird“ (S. 5 unten) und „es muss einen festen verbindlichen Zeitplan zu Fertigstellung geben, auf der Baustelle muss mehr als zügig gearbeitet werden mindestens 8 Stunden am Tag und 5 Tage die Woche, sonst für uns ist nicht mehr ertragbar“ (S. 6 Mitte).
– Mit Schreiben vom 19. Juni 2009 ließen Kläger und Drittwiderbeklagte eine Frist bis 25. Juni 2009 setzen, um „die noch immer nicht wieder aufgenommenen Arbeiten am Bauvorhaben … nunmehr mit ausreichend Personal … wieder aufzunehmen“ (Anlage K 11, S. 3).
Tatsächlich hat die Beklagte auch die letztgenannte Frist zur Abhilfe verstreichen lassen, ohne die Arbeiten wieder aufzunehmen.
Die Voraussetzungen des § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB sind erfüllt. Die Beklagte war mehrfach darauf hingewiesen worden, dass das Nichtbetreiben des Baufortgangs als vertragspflichtwidrig angesehen wird, dass den Bauherrn die zügige Fertigstellung des Bauvorhabens besonders wichtig ist und dass eine außerordentliche Kündigung droht, wenn die Beklagte den Aufforderungen zur intensiven Weiterarbeit nicht folgt (wobei für eine wirksame Abmahnung die konkrete Androhung einer Kündigung gar nicht erforderlich wäre, Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 314 Rn. 8).
3. Auch der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Solange nicht sämtliche Arbeiten zur Fertigstellung des Hauses abgeschlossen sind, ist nicht auszuschließen, dass weitere Kosten entstehen, die von der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz aufgrund des Leistungsantrags nicht erfasst werden können. Die Begrenzung des Feststellungsausspruchs auf 100.000 € (unter Einschluss des später gegebenenfalls zu titulierenden Leistungsanspruchs) war geboten, da der Kläger wegen der summenmäßig begrenzten Abtretung nur in dieser Höhe aktivlegitimiert war.
4. Aufzuheben war das angegriffene Urteil allerdings hinsichtlich der bezifferten Verurteilung zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von 3.248,70 € (für Sachverständigenkosten) und der Abweisung der Widerklage.
a) Nachdem sich die Höhe des zu ersetzenden Gesamtschadens letztlich aus einem Saldo zwischen den infolge der Kündigung aufzuwendenden Kosten einerseits und den gegenüber der Beklagten ersparten Aufwendungen für restliche Raten auf den Pauschalpreis andererseits ergibt, konnte Ersatz für eine einzelne Schadensposition, die als solche hinter den ersparten Aufwendungen zurückbleibt, nicht beziffert zugesprochen werden.
b) Die Widerklage hat das Landgericht wegen mangelnder Schlüssigkeit abgewiesen, weil die Restwerklohnforderung nicht nach den Vorgaben zur Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrags begründet worden sei.
Die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Schlüssigkeit treffen zu. Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung, dass die Abweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit ohne jeglichen vorangegangenen Hinweis des Gerichts erfolgen durfte. Zwar ist höchstrichterlich entschieden, wie beim gekündigtem Werkvertrag abzurechnen ist und welche Grundlagen dazu vorzutragen sind. Daher darf zunächst insbesondere von einem in Baurechtssachen regelmäßig tätigen Rechtsanwalt erwartet werden, dass er diese Rechtsprechung kennt und umsetzt. Allerdings können bei der Frage, wie stark der Sachvortrag konkretisiert werden muss, dennoch verständliche Unsicherheiten entstehen. Daher ist jedenfalls dann, wenn beim bisherigen Vortrag zumindest ein Bemühen um die Erfüllung der strukturellen Anforderungen an eine schlüssige Darlegung erkennbar ist, ein gerichtlicher Hinweis, wo es an der notwendigen Konkretisierung fehlt, nicht entbehrlich. Vorliegend hat die Beklagte offenbar versucht, durch die Auflistung von Subunternehmerrechnungen über bisher am Bauvorhaben erbrachte und nach dem Vortrag der Beklagten auch bezahlte Leistungen, die sich auf 208.916,94 € summieren (Schriftsatz vom 8. April 2011, S. 3 f., Bl. 258 f. der Akte), sowie die Bezugnahme auf die als Konvolut (Anlage B 58) vorgelegten Rechnungen, den Leistungsstand darzustellen. Weiter hat sie ihre interne Kalkulation mitgeteilt, derzufolge insgesamt ein Aufwand für die Beklagte von 262.990 € geplant gewesen sei, wohl ohne die Fertiggarage (Schriftsatz vom 8. April 2011, S. 2, Bl. 257 der Akte).
Vor diesem Hintergrund wäre ein Hinweis auf die weitergehenden Anforderungen nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagte war insoweit darauf hinzuweisen,
– dass zunächst der Bautenstand durch die konkrete Beschreibung, welche Gewerke in welchem Umfang fertiggestellt sind, dargestellt werden muss und hierzu eine Bezugnahme auf gestellte Rechnungen von Subunternehmern nicht genügt,
– welche Preise die Beklagte gerade für diese fertiggestellten Leistungen kalkuliert hat, wobei dies nicht durch die Benennung der von den Subunternehmern abgerechneten Preise ersetzt werden kann, weil diese von den für den Bauvertrag zwischen den Parteien kalkulierten Preisen abweichen können,
– welche Leistungen noch offenstanden und welche Vertragspreise hierfür anzusetzen waren.
III.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Soweit Rechtsfragen berührt waren, folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Verfahrensentscheidend ist vorliegend die der tatrichterlichen Würdigung unterliegende Frage, ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt.
