OLG Dresden – Az.: 1 U 13/10 – Urteil vom 06.01.2012
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Chemnitz vom 11.12.2009 – Az: 2 HK O 2480/07 – in Ziffer 1 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 688,00 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 34.602,94 EUR.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von Restwerklohn und Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerungen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Installation einer Gefahren- und Brandmeldeanlage im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des Kaufhauses „T.“ in C..
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Nachdem das Landgericht die Klage, gerichtet auf Ersatz von Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung, entgangenen Gewinns wegen einer freien Teilkündigung, Ersatz von Regiestunden und die Widerklage, gerichtet auf Zahlung von Schadensersatz wegen entstandener Rechtsanwaltskosten jeweils vollumfänglich abgewiesen hatte, verfolgt nun noch die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel weiter.
Das Landgericht hatte die Klage im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen:
Ein Anspruch auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B sei zu verneinen, weil einerseits nicht klar geworden sei, dass die Bauzeitenverlängerung auf einer Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin beruhte (S. 14 d.U.), und weil die Klägerin die erforderliche konkrete Zuordnung von behaupteten Behinderungen und damit einhergehenden Kostenmehrungen zu den Bauablauf- bzw. Planungsverzögerungen vorgenommen habe, insbesondere die Anlage K 5 belege solche erforderlichen konkreten Auswirkungen nicht.
Einen Anspruch auf der Grundlage der §§ 6 Nr. 6 VOB/B oder 642 BGB verneinte das Landgericht ebenfalls. Zwar habe die Klägerin im Rahmen des § 6 VOB/B erforderlichen Verschuldens vorgetragen, es habe Planungs- und/oder Koordinationsmängel gegeben, jedoch sei es auch hier der Klägerin nicht gelungen, die Auswirkung der einzelnen Verzögerungen auf ihr Gewerk darzustellen. Auch dem Erfordernis, die vertragsgemäßen Anordnungen einerseits und die Baubehinderungen andererseits deutlich getrennt voneinander darzustellen, habe sie nicht genügt. Dies sei vorliegend wichtig, weil auch Nachträge erteilt und vergütet worden seien, und nicht klar geworden sei, inwieweit die zusätzlich abgerechneten Nachträge nicht ebenfalls mit ursächlich für die Verlängerung der Gesamtbauzeit gewesen seien.
Weiter verneinte das Landgericht ein „Anerkenntnis“ der Beklagten dadurch, dass sie im Zuge der Verhandlungen im Nachgang der Klägerin einen Pauschalbetrag von rund 2.000,00 EUR zum Ausgleich eventuell entstandener Mehrkosten angeboten hatte (S. 18 d.U.).
Die Möglichkeit einer Schätzung entstandener Mehrkosten nach § 287 ZPO verneinte das Gericht ebenfalls mit der Begründung fehlender Zurechenbarkeit einzelner Mehrkosten zu den vorgetragenen Bauzeitenverlängerungen (S. 18 unten d.U.).
Soweit die Klägerin als Schadensposition entgangenen Gewinn nach § 649 BGB begehrte, hat es ausgeführt, die Klägerin habe auch nach Hinweis ihrer Urkalkulation nicht hinreichend plausibel dargestellt (S. 19 d.U.).
Zur begehrten Position „Regiearbeiten“ führte es aus, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie im Rahmen des unstreitig geschlossenen Einheitspreisvertrages berechtigt gewesen sei, nach Regiestunden abzurechnen (S. 20 d.U.).
Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung Verurteilung zur Zahlung im Ursprung geltend gemachten Umfang und trägt nochmals ausführlich zu Baubehinderungen vor, wobei sie einerseits die „Offensichtlichkeit“ der Behinderungen behauptet, andererseits auf ihre Baubehinderungsanzeigen verweist und wobei sie teilweise Baubehinderungen wegen geänderter Leistungsanordnung gemäß § 2 Ziff. 5 VOB/B und teilweise Bauverzögerungen und Behinderungen wegen Verschuldens der Beklagten oder ihres Planers behauptet.
Sodann führt sie zu den einzelnen Schadenspositionen aus (Bl. 246 f. dA), wobei sie im Rahmen der Position „entgangener Gewinn“ in Höhe von 3.408,75 EUR wegen Kündigung von Teilleistungen durch die Beklagte konkret zu dem von ihr kalkulierten Gewinn vorträgt (Bl. 254 dA). Hierbei rügt sie, das Landgericht Chemnitz habe nicht ausdrücklich auf das Erfordernis einer Gewinnkalkulation in Form einer Offenlegung der Einzelpositionen hingewiesen.
Schließlich wiederholt und vertieft sie ihren Vortrag zur Erforderlichkeit der von ihr abgerechneten Regiestunden für das Suchen von Kabeln in der Decke und rügt, das Landgericht habe insgesamt zu Unrecht nicht von der Möglichkeit der Schätzung nach §§ 287 ZPO Gebrauch gemacht (Bl. 252 dA).
Die Klägerin beantragt:
1. Unter Abänderung des am 11.12.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Chemnitz, Az: 2 HK O 2480/07, die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 34.602,94 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2005 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe weiterer 1.680,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Das Urteil ist für die Berufungsklägerin – notfalls gegen Sicherheitsleistung – vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und rügt obendrein den Vortrag der Klägerin zur Kalkulationsgrundlage im Rahmen der Position „entgangener Gewinn“ und zur Erforderlichkeit der einzelnen Regiestunden, wie auf Bl. 23/24 der Berufungsbegründung dargestellt, als verspätet (Bl. 269 dA).
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., P., H. und E.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.11.2011 verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen.
II.
Die Berufung ist nach Maßgabe der §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig.
In der Sache hat sie nur in geringem Umfang Erfolg.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bezahlung ihres Nachtrages 12 in Höhe von insgesamt 688,00 EUR. Nachdem die Klägerin zunächst vorgetragen hatte, sie könne die Nachtragssumme unter dem Gesichtspunkt nutzlos angeschafften Materials für eine Montage verlangen, hat sie im Verlaufe der zweiten Instanz – insoweit von der Beklagten unwidersprochen – der Beklagten gegenüber die Fertigstellung der in diesem Nachtrag beschriebenen Leistung unter dem 18.05.2010 (Anlage K 87) übersandt. Unstreitig ist damit die Leistung der Klägerin aus diesem Nachtrag erbracht und geht die Klägerin weiter zutreffend davon aus, dass diese Leistung als abgenommen gilt. Verzugszinsen hieraus kann die Klägerin nicht beanspruchen, da sie die Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B hierzu nicht dargetan hat. Die von der Klägerin vorgetragene, vor Fälligkeit erfolgte Mahnung ist insoweit wirkungslos. Auch Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 Satz 1, 2. Alt. BGB waren nicht zuzusprechen, da diese Vorschrift die Klage auf künftige Leistung meint, indessen die Voraussetzungen des § 257 ZPO in Bezug auf den streitgegenständlichen Nachtrag ersichtlich nicht vorliegen.
2. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten bzw. hierdurch entstandener Schäden zu.
Die Klägerin macht hier folgende Positionen geltend:
Zusätzliche Baucontainermiete 381,00 EUR
Projektleiter (5 Monate á 50 %) 8.055,70 EUR
Bauleiter (6 Monate) 14.512,14 EUR
Fahrtkosten Projektleiter 758,40 EUR
Fahrtkosten Bauleiter 1.137,60 EUR
Hotelkosten (50 %) 2.208,00 EUR
Zusätzliche Montagezeichnungen 346,19 EUR
Entgangener Gewinn wegen Teilkündigung 3.408,75 EUR
Regiestunden (u.a. für Kabelsuche) 3.795,86 EUR
a) Aus einem „Schuldanerkenntnis“ kann die Klägerin keine Ansprüche bezüglich der dargestellten Einzelpositionen herleiten.
Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin kein Anerkenntnis über die Verursachung einer Bauzeitenverlängerung dem Grunde nach abgegeben. Die Klägerin bezieht sich für diese Behauptung auf ein Schreiben der Beklagten vom 16.02.2005 (Anlage K 40). Hierin heißt es u.a.: „Für die Verlängerung des vertraglich vereinbarten Bauzeitraumes sind wir bereit, Ihnen einen erhöhten Aufwand für Baustelleneinrichtung von 2.000,00 EUR netto zu vergüten.“ Weder hierin noch in der anschließenden, unstreitigen Zahlung von 2.000,00 EUR ist ein Anerkenntnis zu sehen. Angesichts der weitreichenden Folgen, die ein Anerkenntnis, sei es konstitutiver, sei es auch nur deklaratorischer Art, hat, ist zu fordern, dass ein entsprechender Wille des Erklärenden gegenüber dem Erklärungsempfänger klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Dies kann vorliegend im Hinblick auf die Bautenzeitenverlängerung deshalb nicht angenommen werden, weil sowohl über Dauer als auch über den Verursacher bei der Bauzeitenverlängerungen Unstimmigkeiten zwischen den Parteien andauerten. Die Abgrenzung zu einer bloßen „Kulanzzahlung“ lässt sich dem Verhalten der Beklagten nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. bestehen. Damit kann in keinem Fall der Schluss gezogen werden, man habe die klägerseits geltend gemachten Bauzeitenverlängerungen und deren Verursachung bzw. die diesbezügliche Verantwortung mit der Folge der Übernahme noch nicht im Einzelnen bezifferter Verzögerungskosten übernommen.
b) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommen für die Klägerin als Anspruchsgrundlagen vorliegend § 2 Ziff. 5 VOB/B, § 6 Ziff. 6 VOB/B und § 642 BGB in Betracht.
§ 2 Ziff. 5 VOB/B setzt zunächst eine „Anordnung“ des Auftraggebers im Hinblick auf die Änderung einer vertraglich vereinbarten Leistung voraus. Was unter einer solchen Anordnung bzw. einer „Änderung des Bauentwurfs“ zu verstehen ist, ist höchst umstritten (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, II. Rz. 83 f.). Allerdings sollen Änderungen der ursprünglichen Baupläne und der ursprünglichen Beschreibung der technischen Bauausführungen in den Anwendungsbereich fallen (Koeble, a.a.O.). Gelingt es der Klägerin vorzutragen, inwieweit eine Anordnung des Auftraggebers zu einer Änderung des Leistungsumfangs und damit zu einer Bauverzögerung geführt hat, muss er sodann die hieraus kausal entstandenen Mehrkosten vortragen, wozu ein Preisvergleich zwischen altem und neuem Preis aus der Urkalkulation abzuleiten ist und es nicht genügt, dass der neue Preis angemessen sei (Kniffka/Koeble, 5. Teil, Rz. 89).
Mögliche Anspruchsgrundlage für Mehrkosten bei Bauzeitenverzögerungen ohne eine vertragsgemäße Änderungsanordnung des Auftraggebers bietet § 6 Ziff. 6 VOB/B. Dieser Anspruch setzt eine vom Auftraggeber zu vertretende Baubehinderung voraus (Kniffka/Koeble, a.a.O., 8. Teil, Rz. 64). Der Auftragnehmer muss in diesem Rahmen vortragen, dass sich der Auftraggeber mit einer seiner Leistungspflichten in Verzug befindet. (Als Leistungspflichten kommen beispielsweise in Betracht die rechtzeitige Einholung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen, Zurverfügungstellung von Strom und Wasser, rechtzeitige Lieferung von Plänen, hinreichende Koordinierung auf der Baustelle, vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 8. Teil, Rz. 35). Um den Auftraggeber hinsichtlich dessen Leistungspflichten in Verzug zu setzen, ist regelmäßig eine Behinderungsanzeige erforderlich, eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Behinderung „offenkundig“ ist. Dann kann der Annahmeverzug bereits dadurch geschaffen werden, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und Leistungsbereitschaft signalisiert (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 33). Dass der Auftraggeber diese Verzögerungen, wenn sie in seiner Sphäre verursacht wurden, nicht zu vertreten hat, hat nach allgemeinen Regeln dieser wiederum zu beweisen.
Weiter muss der Anspruchsteller die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Auftraggebers und dem entstandenen Schaden schlüssig darlegen. Dazu muss dargelegt werden, wie sich der Bauablauf dargestellt, dass es nicht zu Störungen gekommen wäre. Allerdings reichen allgemeine Darstellungen hierfür nicht aus und solche allgemeine Darstellungen sind auch keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung, denn § 287 ZPO ist hinsichtlich der Kausalität nicht anwendbar (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 48 m.w.N.). Dem Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, wird allerdings zugemutet, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich nicht nur die Behinderungen, sondern auch deren Dauer und Umfang ergeben. Hinsichtlich der Schadenshöhe muss der Anspruchsteller sowohl im Rahmen des § 642 Abs. 1 BGB als auch § 6 Ziff. 6 VOB/B den ihm konkret entstandenen Schaden nachweisen, der den allgemeinen Regeln der §§ 249 f. BGB nach der Differenzhypothese berechnet wird, also ein Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs darzustellen ist. Dabei wird die Höhe der Entschädigung ebenfalls von der Urkalkulation beeinflusst (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 33, 44) – dies erklärt sich daraus, dass sie allein Aufschluss über die hypothetische Vermögenssituation des Anspruchstellers ohne den schädigenden Bauverzug gibt.
Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich hinsichtlich der einzelnen geltend gemachten Positionen Folgendes:
– Baucontainerkosten:
Die Klägerin hat nicht ausdrücklich klargestellt, auf welcher Grundlage sie Ersatz der geltend gemachten Baucontainerkosten in Höhe von 381,00 EUR begehrt. Zwar nimmt sie in der Klage selbst auf § 6 Nr. 6 VOB/B Bezug (Bl. 16 dA). Sie behauptet aber im Rahmen ihrer detaillierten Ausführungen zu den Ursachen der Bauverzögerungen u.a. auch Änderungsanordnungen i.S.d. § 2 Ziff. 5 VOB/B (z.B. Bl. 235 unten, 238 und 239 unten dA).
Unabhängig von der Darstellung der Klägerin zur Bauverzögerung scheitert ein Anspruch aus § 2 Ziff. 5 VOB/B daran, dass die Klägerin die Höhe des Anspruchs nicht aus der Urkalkulation ableitet, sondern schlicht die ihr von einer Drittfirma in Rechnung gestellten Containerkosten in beantragtem Umfang „durchreichen“ möchte. Für den Anspruch aus § 6 Ziff. 6 VOB/B/§ 642 BGB hat sie zwar umfassend zu der aus ihrer Sicht bestehenden ca. 9-monatigen Bauverzögerung vorgetragen und auch behauptet, soweit Baubehinderungsanzeigen nicht erfolgt seien, seien diese wegen „Offenkundigkeit“ entbehrlich gewesen. Sie hat aber zusätzlich zuletzt klargestellt, dass die Containerkosten ausschließlich für die aus ihrer Sicht gegebene Stillstandszeit vom 01.09.2003 (geplanter Baubeginn) bis Mitte Januar 2004 (nach Klägervortrag erstmalige Möglichkeit eines Baubeginns) beansprucht (S. 4 unten ihres Schriftsatzes vom 17.06.2010). Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin die von ihr behauptete „Offenkundigkeit“ der Bauverzögerungen für diesen Zeitraum schlüssig dargestellt hat. Denn unstreitig hat sie erst ab Februar 2004 die erste Baubehinderungsanzeige an die Beklagte adressiert und behauptet, zuvor sei die durch die Beklagte verursachte Baubehinderung durch die vorgelegten Besprechungsprotokolle (Anlage K 6 f.) belegt. Die Durchsicht dieser Protokolle ergibt aber wiederum lediglich (in keiner Weise begründete) Behinderungsanzeigen der Fa. E. V., welche in diesem Zeitraum als Subunternehmerin der Klägerin fungierte, so dass noch nicht einmal beurteilt werden kann, ob diese Behinderungsanzeigen berechtigt oder unberechtigt erfolgten, geschweige denn, ob sie in irgendeiner Weise durch die Beklagte verursacht wurden. Soweit in diesen Protokollen möglicherweise vom ursprünglichen Bauzeitenplan abweichende Festlegungen oder Feststellungen niedergelegt sind, so ergibt sich in keiner Weise, ob und in welcher Weise dadurch die Klägerin in der Ausführung ihrer Leistungen behindert war. Jedenfalls aber scheitert die Geltendmachung dieses Anspruches an der Schadensdarstellung: Die Klägerin hat zum Nachweis der ihr entstandenen Containermehrkosten die Anlagen K 73 f. vorgelegt. Hieraus ergibt sich eindeutig, dass für den geltend gemachten Zeitraum gerade keine Container angemietet wurden (was auch mit dem Vortrag der Klägerin übereinstimmt, dass sie in dieser Zeit praktisch keine Leistungen erbringen konnte). Denn die mit der Anlage K 73 vorgelegte Rechnung ist bezeichnet als „Berechnung 1. Monatsmiete 13.04. bis 12.05.2004“ und rekurriert auf einen Auftrag vom 07.04.2004, was den Schluss nahelegt, dass vorher keine Containerkosten entstanden sind. Baucontainerkosten können damit nicht zugesprochen werden.
– Kosten Projektleiter:
Auch hier hat die Klägerin klargestellt, exakt für den Zeitraum vom 01.09.2003 bis Mitte Januar 2004 Mehrkosten beanspruchen zu wollen. Dies erscheint vor dem Hintergrund plausibel, dass sie behauptet, sie habe dem Projektleiter in dieser Zeit unnütz vorhalten müssen. Da es sich um ihren eigenen offenbar fest angestellten Mitarbeiter handelt, hat sie vorgetragen, der Schaden – geltend gemacht in Höhe von 50 % seines Monatslohnes für 4 Monate – sei dadurch entstanden, dass er in dieser Zeit für andere Arbeiten nicht herangezogen werden konnte, vielmehr ein anderer Mitarbeiter für die ihm zugedachte Arbeit in der Abteilung Service hätte betraut werden müssen, der dann wiederum als Montagekraft ausgefallen sei. Abgesehen davon, dass diese Art der Schadensberechnung unbehelflich ist, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, wie viel Kosten sie im Rahmen des Auftrages für die Arbeitskraft des Bauleiters veranschlagt hatte und wie viele ihr tatsächlich entstanden sind und dann gemessen an den tatsächlich entstandenen Kosten die Differenz als Schaden zu bezeichnen, ist die Argumentationsweise unschlüssig. Denn wenn sie Stillstandszeiten behauptet, in denen die Klägerin praktisch nicht hätte arbeiten können, dann gilt dies auch für die im Rahmen des streitgegenständlichen Bauvorhabens vorgesehenen Montagekräfte. Warum diese nun nicht diese anderweitigen Montagearbeiten hätten durchführen können, erschließt sich nicht (Vortrag der Klägerin ab Bl. 247 Mitte dA). Soweit sie zusätzlich vorträgt, wegen des Ausfalls des Projektleiters hätten andere Aufträge nicht akquiriert werden können, so ist die pauschale und unsubstanziierte Behauptung auch nach Rüge durch die Beklagte bis zuletzt nicht präzisiert worden. Mit diesem Vortrag kann nur gemeint sein, mit Hilfe der anderen Projekte wären die ohnehin anfallenden Kosten für den angestellten Projektleiter wieder eingespielt worden. Der Sache nach behauptet die Klägerin damit einen entgangenen Gewinn, der nur dann als Schadensposition zugesprochen werden kann, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, § 252 BGB. Hierzu ist nichts ersichtlich.
Hinzu kommt bei der Berechnung des Schadens, behauptetermaßen entstanden durch die nutzlose Vorhaltung von Arbeitskraft, Folgendes: Aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Anlage K 51 ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin sog. Füllnachträge im Gesamtvolumen von rund 100.000,00 EUR nicht nur erteilt, sondern auch bezahlt hat. Dieses beträchtliche Volumen dürfte in gewissem Umfang auch zu einer Beschäftigung von Arbeitskräften geführt haben, jedoch hat die Klägerin weder auf diesbezüglichen erstinstanzlichen Hinweis noch auf entsprechende Einwände der Beklagtenseite hin Vortrag dazu gebracht, in welcher Weise etwaige Verlängerungen von einzelnen Arbeitsabschnitten auf die Erteilung und Ausführung dieser Nachträge zurückgehen. Sie hat lediglich pauschal behauptet, die Kürzungen in der Schlussrechnung entsprächen der Höhe nach in etwa dem Wert der Nachträge. Dies führt nicht weiter, denn es kann nach diesem pauschalen Vortrag nicht beurteilt werden, ob und in welchem Umfang diese Kürzungen z.B. Material- und nicht etwa arbeitsaufwendige Positionen betrafen, so dass aus der höhenmäßigen Entsprechung nicht auf den Umfang entfallener oder neu notwendiger Arbeitsleistungen geschlossen werden kann. Die auf die Nachträge zurückgehenden Bauverzögerungen sind aber bei der Schadensberechnung außer Betracht zu lassen. Weil auch wegen dieses Problems eine Zuordnung etwaiger, der Klägerin entstandener Schäden zu echten Bauverzögerungen nicht möglich ist, existiert auch keine hinreichende Schätzgrundlage, um die der Klägerin entstandenen Schäden zu schätzen. Damit kann der Klägerin kein Ersatz für die Lohnkosten des Projektleiters zugesprochen werden.
– Lohnkosten Bauleiter:
Da sich die Klägerin für die Begründung der Schäden, entstanden durch die Nichteinsetzbarkeit ihres angestellten Mitarbeiters H., des Bauleiters, auf den Vortrag zum Projektleiter bezieht (Bl. 248 dA), gelten für diesen die obigen Ausführen in gleicher Weise. Auch hier kann also kein Ersatz in Höhe von 14.512,14 EUR gewährt werden, ebenso wenig ist eine hinreichende Schätzgrundlage für die Ermittlung eines Entschädigungsbetrages vorhanden.
– Fahrtkosten Projektleiter und Bauleiter:
Auch bei den Fahrtkosten gilt sinngemäß das zuvor Gesagte: Die Klägerin hat in zweierlei Hinsicht die Anforderungen an nachvollziehbaren Vortrag nicht erfüllt. Zum einen hat sie trotz detailliertesten Vortrags zu den Bauverzögerungen nicht dargestellt, welche Verzögerungen zu nutzlosen Zusatzfahrten geführt haben – wobei auch hier eine Darstellung fehlt, in welchem Umfang die erteilten erheblichen Nachträge auch weitere Fahrten erforderlich gemacht haben -, und zum anderen hat die Klägerin keinen Vergleich zwischen den hypothetischen und den tatsächlichen Fahrtkosten dargestellt, dergestalt, dass sie ausgeführt hätte, mit welchen Fahrtkosten sie bei gewöhnlichem Gang der Dinge gerechnet und kalkuliert hätte, um dann die Differenz zu den tatsächlich entstandenen Fahrtkosten zu beziffern. Damit ist auch hier eine Erstattungsfähigkeit zu verneinen.
– Hotelkosten für Projekt- und Bauleiter:
Hier gilt das oben Gesagte, wobei hier noch mehr als bei den Fahrtkosten sich die Frage stellt, weshalb bei denjenigen Verzögerungen, die nach Klägervortrag auf fehlender Freigabe bzw. fehlender Baufreiheit sie dennoch ihre Arbeiter hat anreisen lassen. Sie hätte jedenfalls bei den Fahrt- und vor allem bei den Übernachtungskosten darstellen müssen, in welchen Fällen morgens nicht absehbar war, dass und an welchen Stellen nicht würde gearbeitet werden können. Auch hier erschließt sich nicht, in welchem Umfang diese Kosten im Zusammenhang mit der Abarbeitung der erteilten Nachträge entstanden sind.
– Neue Montagezeichnungen:
Die Klägerin macht ca. die Hälfte der ihr behauptetermaßen von einer Drittfirma in Rechnung gestellten Mehrkosten für die Änderung von Plot-, Druck- und Kopierkosten wegen neu herzustellender Montagezeichnungen geltend, und zwar in Höhe von 346,19 EUR (Bl. 251 dA).
Hier hatte die Klägerin unter Ziffer 8.1.30, S. 81 ihres Angebotes vom 11.03.2003 die „Fortschreibung der Ausführungs- und Montagepläne pauschal mit 252,00 EUR angeboten. Damit liegt einerseits auf der Hand, dass die Klägerin von vornherein mit fortlaufenden Änderungen der Planungen und damit einhergehendem Planungsaufwand für die Klägerin kalkuliert hatte, unklar ist jedoch geblieben, in welchem Umfang sie dies getan hat. Damit kann auch diese Position nicht zugesprochen werden.
– Entgangener Gewinn wegen Teilkündigung:
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn aufgrund der unstreitig erfolgten freien Kündigung hinsichtlich des Teilloses „Titel 3 ELA Veranstaltungsraum und Titel 7 Videoanlage“ in Höhe von 3.408,75 EUR netto. Nachdem die Klägerin erstinstanzlich unter Vorlage der Anlage K 68 lediglich eine kalkulierte Gewinnmarge von 10,21 % ohne nähere Ausführungen behauptet hatte, hatte das Landgericht auf die Unzulänglichkeit des Vortrages wie folgt hingewiesen:
„Zu der Position entgangener Gewinn wegen Wegfall eines Teils der zunächst beauftragten Leistung muss die Klägerin die Angebots-/Urkalkulation offen legen. Allein die mit Anlage K 68 vorgelegte Stundenkalkulation genügt nicht, da sich hieraus nicht der angebotene Einsatzpreis in voller Höhe erschließt. Dies ist notwendig, um die Plausibilität der übergebenen Kalkulation prüfen zu können. Aus der Anlage K 68 ergibt sich auch nicht, dass die Klägerin, wie von ihr behauptet, die durch Zusatzaufträge erzielte zusätzliche Vergütung bereits berücksichtigt hat.“ (Bl. 138 dA)
Als Reaktion hierauf hatte die Klägerin die Anlage K 69 vorgelegt und hieraus lediglich Folgendes ausgeführt:
„Im Hinblick auf die Urkalkulation überreichen wir als Anlage K 69 den angeforderten Ausdruck aus dem Kalkulationsprogramm der Klägerin (T.). Daraus ergibt sich Folgendes:
Gesamtwert: 493.024,00 EUR
Gesamtnetto: 427.879,00 EUR
Brt-Spanne: 13,21 % (Deckungsbeitrag)
Die in der Berechnung des Schadensersatzes der Klägerin für den Auftragsentzug eingestellten 10,21 % sind daher nachgewiesen und auch der Höhe nach gerechtfertigt.“ (Bl. 153 dA).
Daraufhin hatte das Landgericht die hierauf gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, dass auch die Anlage K 69 lediglich pauschalierte Gesamtsummen enthalten seien, welche sich einer Überprüfung – selbst unter Heranziehung eines Sachverständigen – entzögen.
Die Klägerin hat daraufhin erstmalig in der Berufungsbegründung detailliert zu der Berechnung des entgangenen Gewinns vorgetragen und hierzu Sachverständigenbeweis angeboten (Bl. 254 dA); die Beklagte hat diesbezüglich Verspätung gerügt.
Der neue, in erster Linie auf die Anlage K 83 gestützte Vortrag der Klägerin zum begehrten entgangenen Gewinn ist nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht zuzulassen. Soweit die Klägerin hier rügt, das Gericht hätte nach seinem Hinweis vom 30.04.2009 abermals ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass der auf diesen Hinweis hin erfolgte Vortrag der Klägerin insbesondere zur Kalkulation – lediglich belegt durch die Anlage K 69 – noch nicht genügt, so dringt sie hiermit nicht durch: Zutreffend weist die Klägerin zwar darauf hin, dass nur ein „unmissverständlicher“ Hinweis und darauf folgender Gelegenheit zur Ergänzung bei Nichterfüllung der im Hinweis definierten Anforderungen zu einer Präklusion nach § 531 Abs. 2 ZPO führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2005, V ZR 271/04). Indessen hat der ausführliche Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 30.04.2009 diesen Anforderungen genügt. Es hat wörtlich die Offenlegung der „Angebots-/Urkalkulation“ gefordert. Bei diesem Terminus handelt es sich um einen Begriff, dessen Tragweite sich einem im Bauprozess tätigen Parteivertreter jedenfalls insoweit erschließen kann, dass auf der Hand liegt, dass die seinerzeit vorgelegte Anlage K 69 der Darlegung einer solchen Kalkulation nicht genügen kann, wenn es sich wie vorliegend um einen Einheitspreisvertrag handelt. Zu beachten ist hierbei, dass im Anwaltsprozess grundsätzlich nicht derart hohe Anforderungen an einen konkreten und unmissverständlichen Hinweis zu stellen sind, wie im Anwaltsprozess bzw. gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 139 Rz. 12a m.w.N.). Dies muss auch so sein, denn im Anwaltsprozess würden weitergehende Anleitungen durch das Gericht der Arbeitsteilung zwischen den Rechtspflegeorganen und der richterlichen Neutralität zuwiderlaufen. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein nochmaliger Hinweis darauf, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast immer noch nicht genügt hat, nicht nur nicht erforderlich, sondern im Hinblick auf die Neutralitätspflicht des Gerichtes, die es mit Rücksicht auf die gegnerische Partei verbietet, den Vortrag einer Partei durch immer wiederkehrende Hinweise schlussendlich „schlüssig“ zu machen, auch untunlich.
Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Landgericht in der darauf folgenden mündlichen Verhandlung der Klägerin nochmals ausdrücklich signalisiert hat, der Vortrag hierzu reiche immer noch nicht. Denn dass das Gericht umgekehrt den Eindruck erweckt habe, dieser Vortrag würde nunmehr genügen, ergibt sich aus dem Protokoll wiederum nicht.
Ergänzend sei allerdings angemerkt, dass selbst unter Zugrundelegung der zweitinstanzlich vorgelegten Anlage K 83 und des diesbezüglichen Vortrages der entgangene Gewinn durch die angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens dennoch nicht bestimmt werden könnte, denn der ebenfalls im Beschluss des Landgerichts vom 30.04.2009 enthaltene Hinweis, dass die Klägerin keine Abgrenzung zu den unstreitigen „Füllaufträgen“ und den hieraus resultierenden Einnahmen vorgenommen hat, blieb weiter von der Klägerin in der Weise unbeachtet, dass eine Abgrenzung bezüglich sämtlicher Positionen – und dies betrifft eben auch den gesamten entgangenen Gewinn – nicht möglich war und ist. Damit scheitert die Geltendmachung des entgangenen Gewinns unter mehreren Gesichtspunkten und hat es bei der landgerichtlichen Entscheidung zu verbleiben.
– Ersatz von Regiestunden:
– Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Regiestunden für erhöhten Arbeitsaufwand für die Kabelsuche gemäß Anlage K 84.
Sie hat zwar auf Hinweis des Gerichtes ihren diesbezüglichen Vortrag präzisiert und näher Umstände ihrer Behauptung einer Beauftragung von Regiestunden auf der Grundlage der entsprechenden Leistungsverzeichnisposition vorgetragen. Der diesbezügliche Beweis ist ihr indessen zur Überzeugung des Gerichtes nicht gelungen:
Sowohl die Aussage des hierzu klägerseits benannten Zeugen P. als auch diejenige des beklagtenseits benannten Zeugin E. in mündlicher Verhandlung vor dem Senat am 30.11.2011 waren jedenfalls zum Thema einer gesonderten Anweisung der Ableistung vergütungspflichtiger Regiestunden unergiebig. Der Zeuge P. insbesondere konnte lediglich ansatzweise zum Umfang der geleisteten Stunden Bekundungen machen. Der klägerische Zeuge H. schilderte demgegenüber für das Gericht durchaus nachvollziehbar einen Geschehensablauf, demzufolge er sich an den beklagtenseits benannten Zeugen H. gewandt habe und dieser mehr oder minder dem Sachzwang gehorchend die Leistung der Regiestunden angewiesen habe („dann muss das eben gemacht werden“). Allerdings schilderte der gegenbeweislich benannte Zeuge H., dass und weshalb er eine solche Anweisung im dort vorliegenden Fall nicht erteilt hätte. Zwar weist die Klägerseite in ihrer Stellungnahme zur Beweisaufnahme zutreffend darauf hin, dass der Zeuge zunächst ausführte, konkret keine Erinnerung an den Vorgang gehabt zu haben. Gleichwohl führt dies nicht zur Unergiebigkeit seiner Aussage zum streitentscheidenden Punkt: Auch innere Vorgänge sind der Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen und zu diesen gehören auch Meinungen und Schlüsse, die der Zeuge aus konkret geschilderten äußeren Umständen zieht. Insoweit war die Schilderung des Zeugen H. ebenso plausibel wie diejenige des Zeugen H., was die Gegebenheiten des Bauablaufes vor Ort betraf. Keinesfalls erschien dem Gericht die Aussage des Zeugen H. plausibler als diejenige des klägerseits benannten Zeugen H.. Sie war aber eben auch nicht unplausibler und führte deshalb dazu, dass das Gericht sich nicht die hinreichende Überzeugung von der klägerischen Version des Geschehens bilden konnte. Das Gericht fordert insoweit keinesfalls die vollständige Überzeugung von einem behaupteten Geschehensablauf. Die Aussage des Zeugen H. hat aber begründete und vernünftige Zweifel an der Aussage des Zeugen H. geweckt, die es dem Gericht verbieten, zugunsten der Klägerin von ihrer behaupteten Version des Geschehens in Bezug auf die Regiestunden für die Kabelsuche auszugehen.
– Was die weiteren, in Position 8.2.10 der Schlussrechnung vom 22.02.2005 (Anlage K 42) abgerechneten Regiestunden betrifft, so bleibt es dabei, dass die Klägerin auch in zweiter Instanz trotz erstinstanzlich ausdrücklichen Hinweises (Bl. 138 d.A.) und diesbezüglicher Ausführungen im angegriffenen erstinstanzlichen Urteil (dort S. 20) keine nachvollziehbare Abgrenzung vorgenommen hat, zwischen den bereits in den für die Bauzeitenverlängerung geforderten Nachträgen enthaltenen Leistungen von Meister bzw. Bauleiter und den hierfür geforderten Regiestunden. Vielmehr hat die Klägerin in zweiter Instanz vorgetragen, auch die unter Position 8.2.10 abgerechneten Regiestunden seien unter dem Gesichtspunkt der „Kabelsuche“ erforderlich gewesen (S. 31 oben des Schriftsatzes der Klägerseite vom 16.03.2010).
Damit konnten auch diese Regiestunden nicht zugesprochen werden.
Insgesamt dringt die Klägerin damit lediglich mit ihrem Begehr auf Zahlung des Nachtrages 12 durch.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1; 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO analog. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.
