LG Wiesbaden – Az.: 5 O 72/10 – Urteil vom 25.01.2012
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer von dieser übernommenen Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin ist Bauträgerin und errichtete den Wohnpark A in B, zu dem auch die Gebäude A Nr. 6a und A Nr. 14 gehören. Mit Vertrag vom 21.06.2005 beauftragte die Klägerin die C GmbH & Co. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) mit der Durchführung von Außenanlagearbeiten, die auch die Entwässerung umfassten. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Vertrag (Anlage K 1, Bl. 11 ff. der Akte) Bezug genommen. Dem Bauvertrag lagen neben den Vorschriften der VOB/B in der Fassung des Jahres 2002 (Ziff. 2.1.5 des Bauvertrages) das Angebot der Auftragnehmerin vom 01.06.2005 zugrunde (Ziff. 2.1.6 des Bauvertrages; Angebot vom 01.06.2006 als Anlage K 17, Bl. 122 ff. der Akte). Letzteres wiederum umfasste laut Ziff. 1.1 als Bestandteile die von der Klägerin gestellten besonderen Vertragsbedingungen (BVB) sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB, Bl. 203 ff. der Akte). Nach den Vertragsbedingungen waren Sicherheiten sowohl für die Vertragserfüllung als auch für die Mängelgewährleistung zu leisten.
In den BVB heißt es unter der Überschrift „Sicherheitsleistung“ in Ziff. 4.1:
„Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach ZVB Nr. 22.1 hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt 323.1 EFB-Sich-1 in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme zu stellen, sofern die Auftragssumme 100.000 € übersteigt.
Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss […], so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagzahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist.
Nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Bürgschaft in eine Mängelansprüche-Bürgschaft gemäß Formblatt 323.2 EFB-Sich-2 in Höhe von 2 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.“
Weiter heißt es unter Ziff. 4.2 BVB:
„Als Sicherheit für die Mängelansprüche nach ZVB Nr. 22.2 werden 3 v.H. der Abrechnungssumme einbehalten.
Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Mängelansprüche-Bürgschaft nach dem Formblatt 323.2 EFB-Sich-2 stellen.“
Ziff. 4.4. lautet: „Für Bürgschaften gilt ZVB Nr. 23.“
Ziff. 22 ZVB lautet:
„22.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Mängelansprüche und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.
22.2 Die Sicherheit für Mängelansprüche erstreckt sich auf die Erfüllung der Mängelansprüche einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.“
In Ziff. 23.3 heißt es: „Die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen:
– Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht.
– Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet.
– Die Bürgschaft ist unbefristet; sie erlischt mit der Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde.“
Das Werk der Insolvenzschuldnerin wurde am 31.07.2006 abgenommen, kleinere im Abnahmeprotokoll vermerkte Mängel beseitigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die Abnahme von Bauleistungen (Anlage K 5, Bl. 36 der Akte) Bezug genommen.
Die Beklagte übernahm unter dem 30.08.2006 eine Bürgschaft für Mängelansprüche gemäß § 13 VOB/B für bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten über einen Betrag in Höhe von 7.798,91 €. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Bürgschaftsurkunde (Anlage K 3, Bl. 50 der Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin leistete die Schlusszahlung und kehrte nach Übergabe der Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt an die Insolvenzschuldnerin aus.
Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 05.07.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und die Streithelferin zur Insolvenzverwalterin bestellt.
Mit Schreiben vom 16.09.2007 (Anlage K 7, Bl. 41 der Akte), das auch der Insolvenzverwalterin zuging, rügte die Klägerin das Auftreten von Mängeln in der Entwässerung bei dem Haus A Nr. 6a. Mit Schreiben vom 30.05.2007 (Anlage K 8, Bl. 42 der Akte) rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten das Auftreten von Mängeln bei dem Haus A 14. Anfang Oktober 2007 unternahm die Insolvenzschuldnerin einen Versuch, die Mängel zu beseitigen.
Die Klägerin beauftragte die Firma D GmbH mit der Beseitigung der behaupteten Mängel, die diese Arbeiten mit Rechnungen vom 24.04.2009 (Anlagen K 9 und K 10) mit Beträgen in Höhe von 2.222,62 € und 2.098,48 € in Rechnung stellte. Für Mängelfeststellung sowie Überwachung von behaupteten Mängelbeseitigungsarbeiten wandte die Klägerin einen Betrag in Höhe von insgesamt 2.495,13 € auf.
Die Klägerin behauptet, sowohl im Kellerbereich des Gebäudes A Nr. 6a – insoweit unstreitig – als auch im Kellerbereich des Hauses A Nr. 14 – insoweit streitig – sei Feuchtigkeit aufgetreten, die auf einen nicht ordnungsgemäßen Anschluss der Lichtschächte an die Entwässerungsanlage zurückzuführen sei. Sie ist der Ansicht, die ihr durch die Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mangelbeseitigung entstandenen Kosten in Höhe von 4.321,10 € sowie in Höhe von 2.495,13 € für Mängelfeststellung und Beaufsichtigung der Mängelbeseitigung durch einen Sachverständigen und einen Architekten seien ihr von der Beklagten als Bürgin für aus dem Bauvertrag mit der Insolvenzschuldnerin resultierende Mängelansprüche zu ersetzen.
Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Erklärung im Abnahmeprotokoll vom 31.07.2006 habe die Verjährungsfrist nicht verkürzt.
Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Einrede der Bereicherung ist die Klägerin der Ansicht, diese greife deswegen nicht durch, weil die in den BVB und den ZVB enthaltene Sicherungsabrede nicht unwirksam sei.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.816,63 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.321,10 € seit dem 27.052009 und aus weiteren 2.495,13 € seit dem 16. 04.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe den Anschluss der Lichtschächte fachgerecht vorgenommen. Die Klägerin habe die Terrassen und Außenanlagen erst viele Monate später nach Abschluss der Arbeiten der Insolvenzschuldnerin erstellen lassen. In der Zwischenzeit habe Lehm und Schlamm nahezu ungehindert in die Lichtschächte eindringen können. Die von der Insolvenzschuldnerin für erforderlich gehaltenen Entwässerungsrinnen habe die Klägerin nicht in Auftrag gegeben, sondern lediglich 2 m für den Eingangsbereich der Häuser 6 und 14 und erklärt, die restliche Entwässerung werde durch die Erwerber in Eigenleistung erstellt. Dies sei offenbar nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung, weil die Parteien im Abnahmeprotokoll vom 31.07.2006 vereinbart hätten, dass die Gewährleistungsfrist am 30.07.2008 ende.
Die Beklagte ist der Ansicht, die in Ziff. 4.1 und 4.2 BVB enthaltene Sicherungsabrede sei wegen Verstoßes gegen AGB-Vorschriften unwirksam, so dass die Klägerin um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert sei. Der Insolvenzschuldnerin stehe daher die Einrede der Bereicherung (§ 821 BGB) zu, die auch sie als Bürgin der Klägerin entgegengehalten könne.
Die Beklagte hat der Streithelferin mit Schriftsatz vom 07.05.2010 den Streit verkündet. Die Streithelferin ist mit Schriftsatz vom 20.05.2010 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht worden sind.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Beklagte ist der Klägerin nicht aus der von ihr für die Insolvenzschuldnerin unter dem 30.08.2006 übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft bis zu einem Betrag von 7.798,91 € (Anlage K 7) gemäß § 765 Abs. 1 BGB zur Zahlung verpflichtet, weil sie ihrer Inanspruchnahme gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Erfolg die der Insolvenzschuldnerin als Hauptschuldnerin zustehende Einrede der Bereicherung (§§ 812 Abs. 2, 821 BGB) entgegen halten kann.
Die Einrede aus § 821 BGB ist als echte Einrede, die ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, nicht von Amts wegen, sondern nur dann zu berücksichtigen, wenn sie im Prozess geltend gemacht wird. Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 21.11.2011 zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin aufgrund einer unwirksamen Sicherungsabrede um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert sei und sich auch damit gegen ihre Inanspruchnahme gewandt.
Die Beklagte kann sich mit dieser der Insolvenzschuldnerin als Hauptschuldnerin zustehenden Einrede erfolgreich gegen ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft wenden, weil die in dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin (Ziff. 4 BVB, Ziff. 22 ZVB) enthaltene Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ist.
Die von der Klägerin gestellten BVB und die ZVB stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar. Sie sind über den in Ziff. 2.1.6 des Bauvertrages enthaltenen Verweis auf das Angebot der IS wirksam im Sinne § 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag einbezogen worden.
Die in Ziff. 4.1 und 4.2 BVB und Ziff. 22 ZVB enthaltene Sicherungsabrede verstößt im Zusammenspiel der Regelungen gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich das erkennende Gericht anschließt, benachteiligt eine formularmäßige Vertragsbestimmung den Vertragspartner des Verwenders dann unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Auf der einen Seite ist ein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für seinen Anspruch auf Vertragserfüllung sowie für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abnahme des Werkes anzuerkennen. Auf der anderen Seite ist grundsätzlich bei Abnahme des Werkes die volle Vergütung zu zahlen. Der Einbehalt einer Sicherheit vor Erfüllung des Vertrages bzw. der Einbehalt eines Teils des Werklohnes als Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche ist gesetzlich nicht vorgesehen, allerdings auch nicht verboten Das Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abnahme des Werkes ist schutzwürdig. Erfahrungsgemäß wird kaum ein Bauwerk völlig mangelfrei errichtet; nach Abnahme zeigen sich innerhalb der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche immer wieder Mängel, die der Auftragnehmer auf seine Kosten zu beseitigen verpflichtet ist. Ohne eine Sicherheit müsste der Auftraggeber während dieser Zeit uneingeschränkt das Bonitätsrisiko des Auftragnehmers tragen (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/05 – zit. n. Juris).
Daran gemessen werden im vorliegenden Fall die berechtigten Interessen der Auftragnehmerin nicht hinreichend gewahrt.
Ziff. 4.1 und 4.2 BVB führen in ihrem Zusammenspiel mit Ziff. 22 ZVB zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil dieser für einen über die Abnahme hinausreichenden Zeitraum wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse der Klägerin nicht mehr gerechtfertigt und führt zur Unwirksamkeit der genannten Klauseln.
Nach den maßgeblichen vertraglichen Regelungen ist der Auftragnehmer im Zeitraum zwischen der Vorlage der Schlussrechnung und dem Empfang der Schlusszahlung sowie der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verpflichtet, Sicherheiten in Höhe von insgesamt 8 % zu stellen. Der Auftragnehmer ist in diesem Zeitraum nicht nur zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme, sondern auch zur Stellung einer Mängelansprüche-Sicherheit in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme verpflichtet. Die anhaltende Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit auch nach der Abnahme ergibt sich aus Ziff. 4.1 S. 3 BVB, wonach eine Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme in eine Mängelansprüche-Bürgschaft in Höhe von lediglich 2 % der Abrechnungssumme erst nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche möglich ist. Bis zum kumulativen Eintritt dieser Bedingungen – der unter Umständen weit in das „Gewährleistungsstadium“ hineinreichen kann (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 15.07.2008 – 12 U 781/08, Rn. 6, zitiert nach Juris) – bleibt die Vertragserfüllungssicherheit bestehen. Gleichzeitig erfolgt die Einbehaltung einer Sicherheit für Mängelansprüche bzw. entsteht die Pflicht zur Stellung einer Mängelansprüche-Bürgschaft mit der Vorlage der Schlussrechnung.
Erst im Zeitpunkt des kumulativen Eintritts des Schlusszahlungseingangs beim Auftragnehmer und der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verringert sich die Besicherung der Forderungen des Auftraggebers von insgesamt 8 % auf 5 % der Abrechnungssumme, wenn der Auftragnehmer die Umwandlung der nach Ziff. 4.1 S. 1 BVB zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Mängelansprüche-Bürgschaft in Höhe von 2 % der Abrechnungssumme verlangt (Ziff. 4.1 S. 3 BVB). Dies verkennt die Klägerin, wenn sie ausführt, es könne nur in dem kurzen Zeitraum zwischen Abnahme und Empfangnahme der Schlusszahlung zu einer Sicherung von maximal 8 % kommen.
Das Nebeneinander der beiden Sicherungsmittel ergibt sich auch aus Ziff. 22 ZVB, wonach Mängelansprüche sowie Überzahlungsansprüche doppelt gesichert werden, da die Vertragserfüllungssicherheit und die Mängelansprüchesicherheit insoweit einem übereinstimmenden Sicherungszweck dienen (vgl. dazu auch OLG Dresden, a.a.O.). Die nach Ziff. 4.1 BVB zu leistende Sicherheit für die Vertragserfüllung erstreckt sich gemäß Ziff. 22.1 ZVB auf „die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag“ und damit nicht nur auf „die vertragsgemäße Ausführung der Leistung“, sondern auch auf „Mängelansprüche und Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen“. Indes erstreckt sich gemäß Ziff. 22.2 ZVB auch die Sicherheit für Mängelansprüche auf „die Erfüllung der Mängelansprüche einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen“.
Nicht erheblich ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass die von der Beklagten übernommene Bürgschaft nach einem dahingehenden Passus in der Bürgschaftserklärung erst dann in Kraft treten sollte, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist, so dass es zu einer Kumulation der Sicherheiten tatsächlich nicht kam. Die vom Auftraggeber verwendeten Klauseln werden einer abstrakten Inhaltskontrolle unterzogen, d.h. auf die tatsächliche Abwicklung und eine eventuell für den Auftragnehmer günstigere Bestellung von Sicherheiten im konkreten Einzelfall kommt es nicht an (OLG Dresden, a.a.O.).
Eine Sicherung in Höhe von 5 % der Auftragssumme sowie zusätzlichen 3 % der Abrechnungssumme über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist in AGB nicht zulässig. In § 14 Nr. 2 VOB/A 2002 ist vorgesehen, dass die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag 5 % der Auftragssumme, die Sicherheit für Mängelansprüche 3 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten soll. Diese Regelung ist auf entsprechende Erfahrungswerte zurückzuführen, nach denen eine Sicherheit in dieser Höhe im Allgemeinen als angemessen und ausreichend und somit im Normalfall für Verträge mit der öffentlichen Hand als gewerbeüblich angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 05.05.2010 – VII ZR 179/10 – zit. n. Juris). In der Praxis der privaten Bauwirtschaft werden üblicherweise Vertragserfüllungssicherheiten von höchstens 10 % und Gewährleistungssicherheiten von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme vereinbart (Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Auflage 2008, Vorbemerkung § 17 Rn. 28). Die gegenüber der Vertragserfüllungssicherheit niedrigere Höhe der Gewährleistungssicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten (im Falle der Stellung einer Bürgschaft Belastung in Form von Avalzinsen) nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf gering zu halten ist, dass der Auftraggeber mit der Abnahme die Bauleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert hat. Der Auftragnehmer hat mithin den Vertrag erfüllt, so dass ihm grundsätzlich der volle Werklohn zusteht. Im Übrigen ist der Auftraggeber gegen das Risiko noch nicht absehbarer weiterer Mängel am Bauwerk durch das ihm nach § 641 Abs. 3 BGB zustehende Recht sowie durch die Möglichkeit geschützt, individualvertraglich eine höhere Sicherheitsleistung für Mängelansprüche zu vereinbaren (OLG Dresden, a.a.O.).
Soweit die Klägerin geltend macht, die vorliegende Besicherung sei insbesondere deshalb wirksam, weil eine Vertragserfüllungssicherheit von 10 % der Auftragssumme von der Rechtsprechung nicht beanstandet werde, verkennt sie, dass im vorliegenden Fall die Vertragserfüllungssicherheit gerade nicht nur der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, sondern auch der Absicherung von nach der Abnahme entstehenden Mängelgewährleistungsansprüchen dient. Auf diese Weise kommt es auch noch nach der Abnahme zu einer Kumulation von Sicherheiten in Höhe von 5 % der Auftragssumme und 3 % der Abrechnungssumme, was nach Ansicht des erkennenden Gericht nicht zulässigerweise in AGB vereinbart werden kann. Dies gilt umso mehr, wenn man sich vor Augen führt, dass die hier vorliegende Kumulation in der Sache einer Gewährleistungssicherheit in Höhe von fast 8 % der Abrechnungssumme entspricht. Eine solche Abrede kann nicht in wirksam in AGB vereinbart werden.
Der Umstand, dass von zu stellenden Sicherheiten nach Ziff. 22.1 und 22.2 ZVB auch Überzahlungsansprüche abgesichert sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es mag zwar ein Interesse des Auftraggebers erkennbar sein, auch nach der Abnahme Überzahlungsansprüche abzusichern. Ein schützenswertes Interesse an einer Sicherung in Höhe von 5 % der Auftragssumme plus 3 % der Abrechnungssumme ist jedoch nicht gegeben. Abschlagszahlungen, die zu einer Überzahlung führen können, sind nach § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B 2002 ohnehin nur auf jeweils nachgewiesene vertragsgemäße Leistungen zu gewähren. Darüber hinaus hat es der Auftraggeber durch eine entsprechende Prüfung selbst in der Hand, Überzahlungen weitgehend zu vermeiden.
Inwiefern die in Ziff. 4.1 und 4.2. BVB sowie Ziff. 22 ZVB enthaltenen Klauseln für sich genommen wirksam sind, kann dahinstehen. Denn selbst wenn sie einzeln betrachtet wirksam wären, änderte dies nichts an ihrer soeben festgestellten Unwirksamkeit: Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind sämtliche Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, a.a.O.).
Danach ist die Sicherungsabrede unwirksam und kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme die der Insolvenzschuldnerin als Hauptschuldnerin zustehende Einrede der Bereicherung (§§ 812 Abs. 2, 821 BGB) entgegen halten.
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie gemäß §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. ZPO die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
