OLG München – Az.: 9 U 2772/11 Bau – Beschluss vom 26.01.2012
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24.05.2011, Aktenzeichen 5 O 13597/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.208.544,30 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restlichen Werklohn in Anspruch. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage die Herausgabe mehrerer Bankbürgschaften sowie die Rückzahlung bereits bezahlten Werklohns und begehrt die Feststellung, dass die Klägerin zum Schadensersatz wegen verspäteter Baufertigstellung verpflichtet ist.
Mit Schreiben vom 27.09.2007 (Anlage K 1) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Fertigstellung des Rohbaus inklusive Rampeneinbau bei dem Bauvorhaben …straße …/…straße …, … M.. Vorausgegangen waren Vertragsverhandlungen, die die Parteien am 25./26.09.2007 geführt und darüber ein Verhandlungsprotokoll errichtet hatten (Anlage K 4).
Im Übrigen wird hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes auf das angefochtene Urteil des Landgerichts München I vom 24.05.2011 Bezug genommen (Bl. 173 – 189 d.A.)
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von EUR 521.701,45 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.04.2009 sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von EUR 4.109,80 verurteilt. Die Widerklage wurde abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 180 – 189 d.A. verwiesen.
Gegen dieses ihr am 15.06.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 08.07.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.09.2011 mit Schriftsatz vom 15.09.2011 begründet.
Die Beklagte macht geltend, die Schlussrechnungen der Klägerin vom 13.11.2008 und 27.03.2009 seien nicht prüfbar. Es sei ein einheitlicher Einheitspreisvertrag geschlossen worden. Entsprechend den getroffenen Vereinbarungen hätte die Klägerin neue Einheitspreise bilden müssen. Es sei auch keine Schlusszahlungsvereinbarung getroffen worden. Die Klägerin habe wegen Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins auch eine Vertragsstrafe verwirkt. Außerdem habe sie ihre verbindlichen Kostenangebote vom 16.10.2007 und 29.10.2007 erheblich überschritten. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 15.09.2011 Bezug genommen (Bl. 230 – 250 d A.).
Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte:
Das Urteil des Landgerichts München I vom 24.05.2011 wird dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen und der Widerklage dahin stattgegeben wird, dass
1. die Klägerin verurteilt wird, die Bankbürgschaft der Raiffeisen Landesbank … … 839607 vom 05.10.2007 über EUR 150.000,00 an die Beklagte herauszugeben,
2. die Klägerin verurteilt wird, die persönliche, selbstschuldnerische Bürgschaft durch … vom 11.07.2008 über EUR 120.000,00 an die Beklagte herauszugeben,
3. die Klägerin verurteilt wird, die persönliche, selbstschuldnerische Bürgschaft durch … vom 11.07.2008 über EUR 100.000,00 an die Besagte herauszugeben,
4. die Klägerin verurteilt wird, an die Beklagte EUR 552.842,92 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Widerklageerhebung zu zahlen,
5. festgestellt wird, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Klägerin die am Bauvorhaben …straße …/… …straße … geschuldete Werkleistung verspätet fertig gestellt hat.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
II.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24.05.2011, Aktenzeichen 5 O 13597/09, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung wird auf die vorausgegangenen Hinweise des Vorsitzenden vom 24.10.2011 Bezug genommen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 16.01.2012 führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Berufung hat weiterhin keine Aussicht auf Erfolg und muss deshalb zurückgewiesen werden. Zu den Hinweisen vom 24.10.2011 bemerkt der Senat lediglich ergänzend:
Schlussrechnungen vom 13.11.2008 (Einfahrt Rampe) und 27.03.2009 (Neubau ohne Rampe)
Die Frage der Zulässigkeit einer Teilschlussrechnung nach § 16 Nr. 4 VOB/B stellt sich nicht. Mit den beiden „Schlussrechnungen“ vom 13.11.2008 und 27.03.2009 (Anlagen K 7 und K 8) hat die Klägerin alle auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 25./26.09.2007 (Anlage K 4) geschuldeten Leistungen endgültig berechnet. Es handelt sich somit um die Gesamtabrechnung, der nicht entgegensteht, dass sie sich aus zwei Einzelrechnungen zusammensetzt (vgl. BGH BauR 1987, 96, 97).
Gemischter Vertrag
Der Senat ist weiterhin davon überzeugt dass, dass die Parteien keinen einheitlichen Einheitspreisvertrag geschlossen haben.
Dass die Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Teil Formulare für Einheitspreisvergaben verwendet oder auf Angebote mit Einheitspreisen Bezug haben, ist im Rahmen der gebotenen Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, wie das gesamte Vertragswerk nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu verstehen ist (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, § 631 Rdnr. 672).
In dem „Verhandlungsprotokoll für Einheitspreisvergaben“ (Anlage K 4) wird in Ziff. 2.1 auf die Angebote der Klägerin vom 19.01.2007, 20.02.2007, 02.03.2007 und 21.09.2007 verwiesen, wobei lediglich das Angebot vom 19.01.2007 detaillierte Einheitspreise enthält. Demgegenüber wurden in dem Angebot vom 20.02.2007 die Baumeisterarbeiten auf Pauschalpreisbasis angeboten, während lediglich für nachträgliche Änderungen die Einheitspreise des LV-Angebots vom 19.01.2007 und die zusätzlichen Einheitspreise gemäß beigefügter Liste (Anlage 1) gelten sollten. In dem Angebot vom 02.03.2007 wurden die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen sowohl dem Umfang nach als auch hinsichtlich der Vergütung pauschaliert (Schriftsatz der Beklagten vom 16.01.2012, S. 6), während das Angebot vom 21.09.2007, das von der Beklagten von vornherein nicht akzeptiert wurde, sich darin erschöpfte, die Zuschläge auf die Einheitspreise des Angebots vom 19.01.2007 mitzuteilen und im Übrigen vorzuschlagen, die unfertigen Vorleistungen der Fa. … und notwendige Aufräumarbeiten auf Stundenlohnbasis abzurechnen. Es kann somit keine Rede davon sein, dass den Vertragsverhandlungen ein einheitliches Einheitspreisangebot der Klägerin zu Grunde lag.
Vielmehr dokumentiert das vorliegende Verhandlungsprotokoll vom 25./26.09.2007, dass die Parteien im Zuge der mehrtägigen Vertragsverhandlungen ein differenziertes Abrechnungsmodell vereinbart haben, was der Senat bereits in den Hinweisen vom 24.10.2011 im Einzelnen dargelegt hat. Die Baustelleneinrichtung sollte „auf Nachweis mit einem Aufschlag von 15 %“ vergütet werden (Ziff. 6.2 des Verhandlungsprotokolls). Hinsichtlich des Rampenbauwerks wurde eine Vereinbarung auf Einheitspreisbasis mit einer Zulage von 14,5 % getroffen (Ziff. 6.6 des Verhandlungsprotokolls). Davon abweichend haben die Parteien für die Beton- und Stahlbetonarbeiten eine Offenlegung der Kalkulation und der Ausschreibungsergebnisse vereinbart, wobei die Klägerin auf letztere einen Zuschlag von 15 % erhalten sollte. Dass die Ausschreibung der Klägerin ausschließlich nach Einheitspreisen zu erfolgen hatte, haben die Parteien gerade nicht festgelegt. Nichts anderes ergibt sich aus den Angaben, die der Zeuge …, der für die Beklagte an den Vertragsverhandlungen maßgeblich beteiligt war, zum Ergebnis der Vertragsverhandlungen gemacht hat. Ausweislich des Protokolls vom 15.02.2011 (S. 11) hat er ausgesagt, dass der Zuschlag von 15 % auf die reinen Materialkosten sowie auf die Lohnleistungen der Subunternehmerin der Klägerin erhoben werden sollte. Die Materialkosten sollten von der Klägerin durch entsprechende Rechnungen belegt werden. Auf dieser Basis hat die Klägerin die zu erbringenden Leistungen an ihre Subunternehmerin (… GmbH) vergeben und die Verträge mit den Baustofflieferanten abgeschlossen, wobei die Beklagte an den Verhandlungen entweder selbst beteiligt war oder die Verhandlungsergebnisse zumindest gekannt hat (LGU S. 10 f.). Die Schlussrechnungen K 7 und K 8 waren von Mitte 2008 bis zum 04.02.2009 Gegensinne zahlreicher Besprechungen zwischen dem Zeugen … (für die Beklagte) und dem Zeugen … (für die Klägerin). Dabei ist über „jeden Sack Zement“ und über die „offengelegten Preise“ gesprochen worden (Protokoll vom 15.02.2011, S. 10). In diesen Besprechungen haben die Zeugen … und … die „Massen, Anzahl von Stunden und Abgrenzungen abschließend abgestimmt“. Dazu hat der Zeuge … ausgesagt, dass das, was er geprüft, abgezeichnet und abgestimmt habe, für ihn „okay“ gewesen sei. Gegenstand der Prüfung seien auch die Abrechnung der Fa. … und die einzelnen Materialrechnungen gewesen (Protokoll vom 15.02.2011, S. 12 f.). Der Zeuge … hat diese Angaben vollumfänglich bestätigt (Protokoll vom 15.02.2011, S. 9 f.). Da der Zeuge … den Inhalt des Verhandlungsprotokolls und den Verlauf der Vertragsverhandlungen vom 25./26.09.2011 kannte, sprechen sowohl die Vertragsdurchführung als auch die Rechnungsprüfung durch die Beklagte dafür, dass die Klägerin vertragsgemäß abgerechnet hat. Denn auch das (spätere) Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss stellt ein Indiz für die Auslegung dar (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 133 Rdnr. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge … zu vertragsändernden Absprachen befugt war. Genauso wenig ist es erheblich, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung am 15.02.2011 nunmehr meinte, es wäre ein „neuer Preis“ zu bilden gewesen (Protokoll, S. 11). Gegenüber der Klägerin hat er diese Auffassung während der langen Phase der Vertragsdurchführung und Rechnungsprüfung nicht vertreten.
Die Auffassung der Berufung, dass die Klägerin nicht berechtigt sei, sämtliche ihr im Rahmen der Bauausführung entstandenen Lohn- und Materialkosten abzurechnen, findet – wie dargelegt – in den Vertragsunterlagen und im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keine Stütze. Die Klägerin wurde vielmehr umfassend „mit der Fertigstellung des Rohbaus inklusive Rampeneinbau“ beauftragt. Es wurden nicht lediglich „Einzelbauleistungen“ vergeben.
Prüfbarkeit der Schlussrechnungen
Der Senat nimmt auf die ausführlichen Hinweise vom 24.10.2011 Bezug. Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Zeuge … sowohl die gebend gemachter Regiestunden als auch die Materialrechnungen einer detaillierten Prüfung unterzogen und schließlich für „okay“ befunden. Beanstandungen hat die Klägerin jeweils Rechnung getragen (Zeuge … „Wenn Regieberichte fünfmal geschrieben werden sollten, bis Herr … das akzeptieren konnte, so haben wir das auch gemacht.“).
Die wiederholt vorgebrachte Rüge der fehlenden Prüfbarkeit verkennt, dass die Prüfbarkeit kein Selbstzweck ist. Ein Auftraggeber kann sich nicht auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung berufen, wenn er sie – wie im vorliegenden Fall – mit Erfolg geprüft hat und in der Lage war, eventuelle Unrichtigkeiten der Rechnung nachzuweisen (Kniffka/Pause/Vogel a.a.O. § 641 Rdnr. 81). Auf Vorhalt der Schlussrechnungen K 7 und K 8 hat der Zeuge … ausdrücklich bestätigt, dass die zu Grunde liegenden Leistungen mit der Klägerin besprochen und „abschließend abgestimmt“ wurden. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe ich Nachhinein weitere nicht prüfbare Forderungen „produziert“, steht dies im Widerspruch zu den Angaben der Zeugen … und …. Außerdem lässt die Beklagte offen, auf welche konkreten Positionen sich der Einwand bezieht. Die Beklagte lässt auch außer Acht, dass sie wegen einer angeblichen Überzahlung Widerklage erhoben hat. In diesem Fall könnte eine Werklohnklage nicht wegen fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung abgewiesen werden. Denn durch die Erhebung der Widerklage hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie eine endgültige Abrechnung will, so dass die Berufung auf die fehlende Prüfbarkeit treuwidrig wäre (vgl. Kniffka/Pause/Vogel a.a.O. § 641 Rdnr. 85). Es geht im vorliegenden Fall auch nicht darum, ob der Zeuge … zu einer verbindlichen Schlussrechnungsvereinbarung befugt war. Die Beklagte ist lediglich mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen. Gegen die sachliche Richtigkeit der abgerechneten Leistungen hat sie im Einzelnen jedoch keine Einwendungen erhoben. Ob die Beklagte die abgerechneten Regiestunden abgezeichnet hat, ist unerheblich. Denn die von der Bauleitung bereits unterschriebenen Regieberichte wurden immer auch unmittelbar an die Beklagte übersandt und gelten, da sie nicht beanstandet wurden, jedenfalls gemäß § 15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B als anerkannt.
Mängel („undichte Sprinklerfuge“)
Die Beklagte wurde in der Replik der Klägerin vom 04.03.2010 (S. 24 = Bl. 72 d.A.) ausdrücklich und unmissverständlich aufgefordert, zu erläutern, „was unter Sprinklerfuge zu verstehen ist“. Es lag somit auf der Hand, was von der Beklagten erwartet wurde. Eines ergänzenden oder klarstellenden gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es ersichtlich nicht. Auf die Ausführungen des Vorsitzenden des Senats vom 24.10.2011 wird verwiesen.
Vertragsstrafe (Baubeginn)
Nach den Angaben des Zeugen … war die Klägerin noch bis Mitte Oktober 2007 mit Aufräumarbeiten befasst, so dass nach seiner Erinnerung am 17.10.2007 noch keine Betonierarbeiten ausgeführt worden seien. Der Beklagten sei auch mitgeteilt worden, dass die vorgesehenen Termine nicht eingehalten werden könnten (Protokoll vom 15.02.2011, S. 8). Damit korrespondiert das Schreiben der Klägerin vom 16.10.2007 (Anlage K 9a), wonach die Räumung der Baustelle von …-Material „voraussichtlich bis Ende 42. KW 2007 andauern“ werde und der geplante Ablauf und Fertigstellungstermin nicht zu realisieren seien. Der Baustellen-Tagesbericht Nr. 9 (Anlage B 10) weist unter dem 16.10.2007 erste Betonierarbeiten aus. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, hing die Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins „07.03.2008“ jedoch davon ab, dass mit der Bautätigkeit bereits am 01.10.2007 begonnen werden konnte. Damit haben die Parteien den maßgeblichen Baubeginn abweichend von dem ursprünglichen Terminplan festgelegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 1, 47 GKG bestimmt.
