OLG München – Az.: 9 U 4063/11 Bau – Urteil vom 25.09.2012
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 04.10.2011, Az. 11 O 8272/11, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 82.440,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der beklagten Bauträgerin Schadensersatz in Höhe von 82.440 € (=20% des Kaufpreises der von der Klägerin im 1. OG erworbenen Wohnung Nr.4 samt TG-Stellplatz), weil die Bauträgerin pflichtwidrig nicht ein Gebäude mit 6 Wohnungen errichtet habe, sondern eine Wohnung im Erdgeschoss der Nutzung als Physiotherapiepraxis zugeführt habe.
Durch notariellen Kaufvertrag vom 17.06./07.07.2010 (Anlagen K 1 und K 2) kaufte die Klägerin in dem von der beklagten Bauträgerin herzustellenden Gebäude eine Wohnung im 1. OG samt Kellerabteil und TG-Stellplatz. Nach dem notariellen Vertrag sollte die Beklagte folgendes Gebäude errichten (Anlage K 1, Seite 4): „1 Mehrfamilienwohnhaus mit 6 Wohnungen sowie 1 Tiefgarage mit 6 Einstellplätzen“. Mit dem der Klägerin übergebenen Prospekt hatte die Beklagte für „6 Eigentumswohnungen in München“ geworben (Anlage K 3). Der Prospekt lautet auszugsweise wörtlich: „Auf dem Grundstück … – in absolut ruhiger Wohnlage – werden 6 Eigentumswohnungen mit attraktiven Grundrissen und einer hochwertigen Ausstattung errichtet. Die Erdgeschoßwohnungen erhalten ein Sondernutzungsrecht an einer großen Gartenfläche“. Nach dem Prospekt war die Wohnung Nr. 4 die letzte unverkaufte Wohnung. § 1 c der Gemeinschaftsordnung zur Teilungserklärung vom 05.10.2009 (Anlage B 1) lautet wörtlich: „Bei den Wohnungen ist eine gewerbliche und/oder freiberufliche Nutzung jederzeit zulässig, soweit dadurch keinem der anderen Miteigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere über eine etwaige Zweckentfremdung, bleiben unberührt.“
Das Gemeinschaftseigentum wurde am 30.08.2010 übergeben. Am 24.09.2010 wurde die Wohnung der Klägerin übergeben. Den Kaufpreis bezahlte die Klägerin vollständig. Am 28.10.2010 erfolgte die Auflassung an sie.
Die Einheit Nr. 2 im EG verkaufte die Beklagte an eine Physiotherapeutin gemäß dem notariellen „Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages“ vom 21.10.2009 (Anlage B 2). Auf Wunsch dieser Erwerberin errichtete die Beklagte die Einheit mit veränderter Raumaufteilung und erwirkte durch Änderungsantrag vom 30.08.2010 die baubehördliche Genehmigung vom 21.10.2010 (Anlage K 4) zur „Nutzungsänderung der Wohnung 2 in eine Gewerbeeinheit für Physiotherapie/Freiberufliche Tätigkeit“. Ursprünglich genehmigt war für die Einheit Nr. 2 Wohnnutzung. Die Physiotherapiepraxis wird auch tatsächlich in der Einheit betrieben. Darüber beschwerte sich unter anderem die Mieterin der Wohnung der Klägerin und schilderte Störungen mit ihrer E-Mail vom 27.12.2010 (Anlage K 6).
Das Landgericht hat durch Grundurteil vom 04.10.2011 die Beklagte verurteilt: „Dem Grunde nach gerechtfertigt ist der Anspruch der Klägerin auf Herabsetzung des für ihr Wohneigentum (…, Wohnung Nr. 4) bezahlten Kaufpreises und Zahlung des Herabsetzungsbetrages zum Ausgleich dafür, dass die Beklagte in der im Erdgeschoss gelegenen Einheit Nr. 2 des selben Anwesens eine Physiotherapiepraxis statt einer Wohnung errichtet hat.“
Das Landgericht hat eine Beschaffenheitsvereinbarung im Vertrag der Streitparteien dahin angenommen, dass die Wohnung der Klägerin eine Wohnung in einem Haus mit 6 Wohnungen sein sollte. Diese Vereinbarung sei verletzt, weil tatsächlich das Haus nur 5 Wohnungen und – statt der sechsten Wohnung – eine Praxis aufweise. Deshalb könne die Klägerin dem Grunde nach Minderung verlangen. Von dem Patientenverkehr der Praxis gingen erhebliche Beeinträchtigungen für die Wohnnutzung aus. Durch den veränderten Grundriss der Einheit und wegen der fehlenden Küchenzeile sei eine Wohnnutzung objektiv nicht mehr möglich. Für die Einheit Nr. 2 sei auch nicht Wohnungseigentum, sondern Teileigentum gebildet worden. Die mit dem notariellen Kaufvertrag erteilte Vollmacht der Klägerin habe die Beklagte nicht gegenüber der Klägerin zu einer derartigen Änderung berechtigt. Die Beklagte habe auch nicht nachweisen können, das Einverständnis der Klägerin mit der Einrichtung einer Physiotherapiepraxis in der Einheit Nr. 2 vor oder bei Vertragsschluss eingeholt zu haben.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie beantragt:
1. Das Endurteil des Landgerichts München I wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Hilfsweise: Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht München I.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte bringt vor, die Einheit Nr. 2 sei objektiv auch zum Wohnen geeignet, eine Küchenzeile könne jederzeit nachgerüstet werden. Aufgrund der Teilungsordnung mit Gemeinschaftsordnung vom 05.10.2009 hätte die Klägerin die derzeitige Nutzung ohnehin nicht verhindern können, sondern hinnehmen müssen. Denn dort sei festgelegt, dass eine „gewerbliche und/oder freiberufliche Nutzung jederzeit zulässig“ sei. Jeder Eigentümer habe das Recht, eine solche Nutzung ohne vorherige Genehmigung der Eigentümerversammlung aufzunehmen. Der Gemeinschaft stehe nur das nachträgliche Recht zu, die Nutzung zu untersagen, wenn nach Aufnahme der Nutzung Belästigungen festzustellen seien. Die Verschiebung nichttragender Wände innerhalb der Einheit betreffe nicht das Gemeinschaftseigentum.
Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr Vorbringen in erster Instanz.
Auf das angefochtene Urteil, die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, den Hinweis des Vorsitzenden gemäß § 139 ZPO mit Verfügung vom 03.02.2012 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2012 wird Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil ist unbegründet. Der Klageanspruch besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe. Auf die zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Ersturteils wird mit folgender Maßgabe Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1.
Zutreffend hat das Landgericht den „Kaufvertrag“ vom 17.06./07.07.2010 ausgelegt (§§ 133, 157 BGB) und einen Sachmangel angenommen.
Auf die nach dem Bauträgervertrag zu errichtende Wohnung findet Werkvertragsrecht Anwendung (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, vor § 633 Rdnr. 3). Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass aus der vertraglichen Formulierung „1 Mehrfamilienwohnhaus mit 6 Wohnungen“ die Vereinbarung einer Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB folgt. Diese geschuldete Eigenschaft weist die der Klägerin übergebene Wohnung jedoch nicht auf, weil die Einheit Nr. 2 keine Wohnung ist, sondern eine Physiotherapiepraxis.
Die Abweichung ist nach den Vorstellungen der Parteien bei Abschluss des Bauträgervertrages erheblich. Denn eine Praxis ist keine Wohnung. Die Praxisnutzung wirkt sich auf die übrigen Wohneinheiten des Hauses anders aus, als eine Wohnnutzung. Dies folgt schon allein aus dem Kommen und Gehen der Patienten im zeitlichen Takt ihrer Terminsvereinbarungen.
Bei der Auslegung des Bauträgervertrages ist der Prospekt der Beklagten zu berücksichtigen (OLG München BauR 2012, 266 und BauR 2011, 1505). Denn dieser hat die Vorstellungen der Parteien beeinflusst. Im Prospekt warb die Beklagte mit der „absolut ruhigen Wohnlage“ und betonte auch dort die Errichtung von 6 Wohnungen, wobei die Wohnqualität der EG-Wohnungen noch durch einen Gartenanteil gesteigert werden sollte. Daraus folgt die Vorstellung ausschließlicher Wohnnutzung im Gebäude und – daraus abgeleitet – die Vorstellung großer Wohnruhe.
An der Beschaffenheitsvereinbarung reiner Wohnnutzung in dem zu errichtenden Gebäude muss sich die Beklagte festhalten lassen, selbst wenn der Saldo von Vor- und Nachteilen der Praxisnutzung nur zu einer geringen Beeinträchtigung der übrigen Wohneinheiten des Hauses führen würde (BGH BauR 2008, 1140). Die Nutzungsänderung der Einheit Nr. 2 wurde nicht nachträglich durch einen Eigentümer bewirkt, sondern schon anfänglich von der Beklagten durch Einholung einer entsprechenden baurechtlichen Änderungsgenehmigung in ihrem eigenen Namen.
Der Praxisbetrieb in der Einheit Nr. 2 verletzt die Beschaffenheitsvereinbarung und begründet einen Sachmangel (§ 633 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB).
2.
Zutreffend und auch den Senat überzeugend hat das Landgericht die Angaben der am 12.07.2011 vernommenen Zeugen gewürdigt.
Eine Aufklärung der Klägerin über die Beantragung bzw. Genehmigung der Änderung der Nutzung der Einheit Nr. 2 folgt daraus zu keinem Zeitpunkt. Vielmehr erweckte die Beklagte den Eindruck, dort sollten allenfalls Mitglieder des privaten Bekanntenkreises der Eigentümerin außerhalb ihres anderweitigen Praxisbetriebs behandelt werden. Überzeugend hat der Zeuge G. von dem Verkaufsgespräch vom 01.06.2010 mit dem Verhandlungsführer der Beklagten, dem Zeugen O., berichtet: „Bei der Wohnung 2 und 3 hat er gesagt, beide Wohnungen hat eine Physiotherapeutin gekauft, die in der Nähe eine Praxis hat, und näher bei ihrer Praxis wohnen will.“ Damit übereinstimmend hat der Zeuge O. von demselben Verkaufsgespräch berichtet: „Ich habe auch von der Physiotherapeutin erzählt, die die Wohnung im Erdgeschoss als Physiotherapiepraxis für private Patienten nutzen wollte. Das meine ich im Unterschied zu Privatpatienten. Das war meine damalige Information von Frau F. Und ich habe mich gegenüber der Klägerin und ihrem Mann nicht dazu geäußert, in welchem Umfang sie dort private Patienten therapieren wollte, insbesondere habe ich nicht gesagt, dass das nur gelegentlich der Fall sei. Ich habe auch gesagt, dass die Frau F. … eine Praxis hat und die Wohnung zusätzlich nutzt für private Patienten.“ Aus diesen Zeugenangaben folgt auch, dass damals kein Hinweis an die Klägerin auf die künftige Verlegung der bestehenden Praxis in die Einheit Nr. 2 erfolgte.
Demzufolge liegt keine Kenntnis und kein Einverständnis der Klägerin hinsichtlich des vollen Praxisbetriebs in der Einheit Nr. 2 vor.
Im Übrigen läge selbst dann durch den nachfolgenden notariellen Kaufvertrag eine abweichende und vorrangige vertragliche Vereinbarung mit dem oben gewürdigten Inhalt vor (vgl. § 150 Abs. 2 BGB).
3.
Wegen des Sachmangels steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz zu (§ 634 Nr. 4 BGB), der sich an der Wertminderung der Wohnung der Klägerin orientiert.
Eine vorherige Fristsetzung ist nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil der Sachmangel nicht mehr beseitigt werden kann. Die baubehördlich erteilte Änderungsgenehmigung vom 21.10.2010 (Anlage K 4) zur „Nutzungsänderung der Wohnung 2 in eine Gewerbeeinheit für Physiotherapie/Freiberufliche Tätigkeit“ kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Diese Genehmigung begründet jedoch zusammen mit der auch von der Beklagten gewollten tatsächlich ausgeübten Nutzung den Sachmangel. Die tatsächlich ausgeübte Nutzung kann nicht mit Wirkung für die Vergangenheit beseitigt werden.
Im Übrigen hat die Klägerin durch Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 25.01.2011 eine Frist bis 09.02.2011 gesetzt (Anlage K 7).
4.
Aus dem in § 1 c der Gemeinschaftsordnung zur Teilungserklärung vom 05.10.2009 eingeräumten Recht zur jederzeitigen freiberuflichen oder gewerblichen Nutzung folgt nichts anderes. Insbesondere entfällt nicht die Kausalität des festgestellten Sachmangels für jeden Schaden der Klägerin.
Denn vor der Beendigung einer einmal begonnenen Wohnnutzung und vor der Aufnahme der Praxisnutzung wäre nicht nur eine baurechtliche Genehmigung erforderlich gewesen, sondern zusätzlich auch eine Zweckentfremdungsgenehmigung nach der „Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum“ (zuständig: Landeshauptstadt München, Sozialreferat, Amt für Wohnen und Migration – Wohnraumerhalt). In München ist es allgemein bekannte Verwaltungspraxis der Behörde, dabei strenge Maßstäbe anzulegen. Hätte nicht die Beklagte noch während der Errichtungsphase die Änderungsgenehmigung der Baubehörde erwirkt, wäre das Erfordernis der Zweckentfremdungsgenehmigung entstanden. Dabei hätte objektiv das hohe Risiko für die Eigentümerin der Einheit Nr. 2 bestanden, nachträglich keine Genehmigung zu erhalten.
Die Erwirkung der Änderungsgenehmigung vom 21.10.2010 durch die Beklagte hat die Rechtsposition der Klägerin und der übrigen Wohnungseigentümer gegenüber der Eigentümerin der Einheit Nr. 2 sehr verschlechtert. Denn ihr aus § 1 c der Gemeinschaftsordnung folgender Anspruch auf Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, „insbesondere über eine etwaige Zweckentfremdung“, wurde durch die Änderungsgenehmigung gegenstandslos. Bei Vertragsschluss durften die übrigen Erwerber jedenfalls davon ausgehen, dass es unwahrscheinlich ist, dass es einem Wohnungseigentümer gelingen würde, eine Zweckentfremdungsgenehmigung zu erhalten.
Vertragspflicht der Beklagten war es, auf die Errichtung von 6 Wohnungen hinzuwirken. Sie hätte bei der Umwandlung in eine Gewerbeeinheit nicht behilflich sein dürfen.
5.
Die von der Klägerin der Beklagten erteilte Vollmacht sollte der Verwirklichung des Bauträgervertrages im Außenverhältnis dienen, nicht aber die Beklagte zu einer Änderung des Bauträgervertrages im Innenverhältnis ermächtigen. Aus der Vollmacht kann die Beklagte im vorliegenden Streit nichts gegen die Klägerin herleiten.
6.
Im Übrigen wird auf die Hinweise des Vorsitzenden vom 03.02.2012 Bezug genommen.
III.
Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Abweichung von der wohnungseigentumsrechtlichen Entscheidung des BayObLG vom 05.01.1984 (Az. 2 Z 23/83, WuM 1985, 231) liegt nicht vor. Dort war nicht die Verletzung eines „Kaufvertrags“ Streitgegenstand; außerdem haben sich die verkehrsüblichen Komforterwartungen hinsichtlich des Wohnens in den letzten Jahrzehnten so verändert, dass kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.
Streitwert: §§ 63 Abs. 2, 47, 48 GKG.
