Oberlandesgericht Saarbrücken, Az.: 4 U 136/15, Urteil vom 02.06.2016
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 12.11.2015 (Aktenzeichen 15 O 107/15) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.906,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (Aktenzeichen 15 OH 37/12 Landgericht Saarbrücken) hat der Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den beklagten Dachdeckermeister unter Berufung auf übergegangenes Recht auf Schadensersatz wegen ihrer Behauptung nach mangelhafter und unbrauchbarer Dach- und Dämmarbeiten in Anspruch.
Die am 29.01.2015 verstorbene Frau M. S., die Mutter der Klägerin (im Folgenden: Erblasserin), hatte den Beklagten auf der Grundlage seiner Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 (Anlage K 1, im Anlagenband „-Kläger-„) mit Dach- und Dämmarbeiten am Hausanwesen D.straße, Nr., PLZ, Ort, beauftragt. Laut Auftrag war auf die Dachfläche von 231 m² eine Bitumenabdichtungsbahn aufzubringen. Eine erste Auftragsbestätigung des Beklagten vom 09.03.2009 sah statt der zuvor vorhandenen Bitumenbahn eine Eindeckung mit Tonziegeln vor und endete mit 40.422,86 € (Anlage B 3, im Anlagenband „-Beklagter“, dort mit Ausdruckdatum 20.04.2009). Weiter übermittelte der Beklagte der Erblasserin die Auftragsbestätigung vom 16.03.2009 (Anlage K 9, im Anlagenband „-Kläger-„), welche eine Bitumenabdichtungsbahn und eine Dacheindeckung mit Flachdachpfannen vorsah und mit 21.692,43 € endete. Eine mit der ebenfalls auf den 16.03.2009 datierten 1. Teilrechnung des Beklagten angeforderte Abschlagszahlung über 12.906,99 € für „Pultdachkonstruktion mit Schindeleindeckung, Strommast, Stromanker, Strangentlüftung“ (Anlage K 8, im Anlagenband „-Kläger-„) glich die Klägerin sofort aus. Mit Schreiben vom 20.04.2009 (Anlage K 2, im Anlagenband „-Kläger-„) teilte der Beklagte der Erblasserin und der Klägerin folgendes mit:
„.. gemäß Auftrag vom 09.03.2009 wurde der Auftrag wie folgt geändert: bedingt der nicht ausreichenden Sparrenstärke an der größeren Pultdachfläche ist die Eindeckung mit Dachziegeln nur nach konstruktiven Veränderungen des Dachstuhls (neue Sparren) möglich diesbezüglich ergibt sich ein neuer Dachaufbau; das erfordert das komplette Abtragen des vorhandenen Dachaufbau mit Randausbildung (Blende) der Aufbau wäre wie folgt: …
Diesbezüglich hatte ich Ihnen ein Angebot in Höhe von 40.000,- Euro Brutto unterbreitet. Diese Ausführung wird unsererseits empfohlen. Bezüglich des hohen Kostenaufwands wurde Ihrerseits von dieser Ausführung Abstand genommen. Deshalb wurde eine kostengünstige Sanierung gemäß … [Auftragsbestätigung vom 07.04.2009] gewählt. Auf Grund der baulichen Situation ergibt sich hinsichtlich der Verlegung der Wärmedämmung unterschiedliche Konstruktionsebenen (Sparrenlage gleich Decke Zimmer im tiefliegenden Pultdachbereich und höheren Pultdachbereich geschätzt ca. 50qm; dort muss die Wärmedämmung zwischen den Sparren verlegt werden. Kehlbalkenlage (Decke gleich Holzbalkendecke) dort muss angeschlossen werden und sowie neue Wärmedämmung verlegt werden. Aufgrund der unterschiedlichen Bauhöhen sind Baukörper die nach außen ragen auch mit Wärmedämmung zu versehen. Dies wäre mit Ausführung der ersten Variante gesichert und entspricht der neuen Energieeinsparverordnung und Wärmeschutzverordnung. Hinsichtlich der Ausführung der kostengünstigeren Variante wird unser Unternehmen mit Ihrer Bestätigung von der Energieeinspar- und Wärmeschutzverordnung befreit. Dieses Schreiben ist Bestandteil des Auftrages und wird mit Bestätigung des Auftrages zur Kenntnis genommen und bestätigt. …“.
Die Bestätigung wurde erteilt, und die Arbeiten wurden in der Folgezeit auf der Grundlage der Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 ausgeführt. Am 06.05.2009 erfolgte eine Abnahme, und die Erblasserin unterzeichnete das Abnahmeprotokoll vom 05.05.2009, in dem es heißt: „Die Leistung ist mangelfrei erbracht“ (Anlage B 1, Bl. 38 d. A.). Die auf den 28.12.2009 datierte Rechnung des Beklagten über 22.906,99 € brutto (Anlage K 3, im Anlagenband „-Kläger-„) wurde von der Erblasserin (unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung) bezahlt.
Mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2012 forderte die Erblasserin unter Berufung auf eine am 21.08.2012 festgestellte erhebliche Schimmelpilzbildung an der Dachinnenseite und nach zwei am 23. und 28.08.2012 stattgefundenen Ortsterminen, bei denen der Beklagte seine Verantwortlichkeit verneinte, diesen unter Fristsetzung zum 14.09.2012 zur verbindlichen Erklärung auf, dass er für die Mängelbeseitigung und die Beseitigung der Folgeschäden aufkommen werde. Auf Antrag der Erblasserin vom 18.09.2012 ist zwischen den Beteiligten vor dem Landgericht Saarbrücken ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt worden (Aktenzeichen 15 OH 37/12), in dem eine Begutachtung durch die Sachverständigen Frau Dachdeckermeisterin P. Sch. und Frau Dr. M. A.- B. erfolgt ist. Mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2014 forderte die Erblasserin den Beklagten zur Rückzahlung des gezahlten Werklohnes in Höhe von 22.906,99 € bis zum 31.12.2014 auf, weil die Arbeiten insgesamt neu geplant und ausgeführt werden müssten und die von dem Beklagten durchgeführten Arbeiten sich insgesamt als unnütz erwiesen hätten.
Die Klägerin hat sich auf übergegangenes Recht der Erblasserin berufen und behauptet, diese allein beerbt zu haben gemäß dem Erbschein des Amtsgerichts Saarlouis vom 31.03.2015 (Aktenzeichen XXX, Anlage K 7, im Anlagenband „-Kläger-„). Weder der Erblasserin noch ihr selbst sei im Jahre 2009 von einer Schimmelbildung etwas bekannt gewesen, und der Beklagte habe sie auch nicht darauf hingewiesen, dass, wie er im selbständigen Beweisverfahren behauptet habe, eine Schimmelbildung möglich und von ihm bei Auftragserteilung bzw. bei Ausführung der Arbeiten bereits festgestellt worden sei. Wäre die Erblasserin ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte sie sich keineswegs für die Auftragsdurchführung gemäß Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 entschieden. Dann wäre aus ihrer Sicht überhaupt nichts Anderes übrig geblieben, als den teureren Auftrag zu vergeben. In keinem Fall hätte sie sich und ihre Familie durch massiven Schimmelbefall unter dem Dach erheblichen gesundheitlichen Risiken aussetzen wollen. Die erhebliche Schimmelbildung sei der Klägerin erst im August 2012 bekannt geworden. Die Klägerin hat von dem Beklagten Rückzahlung des gesamten gezahlten Werklohnes in Höhe von 22.906,99 € begehrt, weil sämtliche Arbeiten sich als völlig unbrauchbar darstellten. Hilfsweise hat die Klägerin die Forderung auf den Gesichtspunkt der Minderung gestützt. Dazu hat sie vorgetragen, da die Arbeiten im Rahmen eines Gesamtkonzepts völlig neu ausgeführt werden müssten, mindere sich der dem Beklagten zustehende Werklohn auf null wegen gravierender handwerklicher Mängel und grober Verletzung von Hinweispflichten.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 22.906,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, insbesondere dass die Erblasserin von der Klägerin allein beerbt worden sei. Weiter hat er bestritten, dass weder der Erblasserin noch der Klägerin im Jahre 2009 etwas von einer Schimmelbildung bekannt gewesen sei. Im selbständigen Beweisverfahren sei herausgearbeitet worden, dass bereits vor Ausführung der Arbeiten durch den Beklagten Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbildung vorhanden gewesen seien. Die Situation habe sich durch die Arbeiten des Beklagten nicht verschlechternd geändert. Soweit die Sachverständige ausführe, der Beklagte hätte auf die Situation des Schimmelpilzbefalls in Verbindung mit der Luftdichtheit und Belüftung hinweisen müssen, sei ein solcher Hinweis in der Anlage B 2 enthalten. Darüber hinaus sei – so der Vortrag in der Klageerwiderung – gegenüber der Erblasserin auch im Rahmen des Vorschlags zur Erstellung des Gesamtkonzeptes zur Sanierung des Daches die Situation der Luftdichtheit, der Belüftung und des Schimmelpilzbefalles durch den Beklagten erläutert worden. Aus den Feststellungen des Sachverständigengutachtens ergebe sich nicht, dass die Arbeiten des Beklagten völlig nutzlos gewesen seien.
Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien (Bl. 64 d. A.) mit dem am 12.11.2015 verkündeten Urteil (Bl. 85 ff. d. A.) unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 3.550 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2015 zu zahlen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend, soweit das Landgericht die über 3.550 € hinausgehende Klage abgewiesen habe, fehle es an einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen der beiden Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren und den entsprechenden Anträgen der Klägerin auf mündliche Erläuterung durch die beiden Sachverständigen bzw. die Einholung weiterer Gutachten.
Die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Klägerin mache dem Beklagten gerade zum Vorwurf, dass dieser auf einen vor Beginn der Arbeiten bereits vorhandenen massiven Schimmelbefall nicht hingewiesen habe, was sich aber nicht damit in Einklang bringen lasse, dass die Arbeiten des Beklagten den Schimmelbefall erst verursacht haben sollten, beruhten auf einem Missverständnis des Vortrags der Klägerin. Die Klägerin habe bestritten, dass damals Schimmel vorhanden und erkennbar gewesen sei. Abgesehen davon, hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, wenn damals Schimmel vorhanden gewesen wäre, und ist die Schimmelausbreitung durch die Maßnahmen des Beklagten zusätzlich begünstigt worden. Sei der Schimmel bei Auftragserteilung noch nicht vorhanden gewesen, hätte der Beklagte als Fachmann erkennen müssen, dass durch die zusätzliche Dämmung der Obergeschossdecke zum Speicherraum hin in diesem die Temperaturen durchschnittlich betrachtet weiter sinken würden und durch die unzureichende Belüftung der Schimmeleffekt verstärkt würde (Bl. 116 d. A.).
Die weitere Argumentation des Landgerichts, die Klägerin mache nicht geltend, dass die Spanplatten der Deckschale die ihnen zugedachte Funktion auf Grund des Schimmelbefalls nicht erfüllen könnten, sei sehr oberflächlich. Selbstverständlich führe die verstärkte und regelmäßige Kondensierung von Wasserdampf an den Spanplatten zu deren Durchfeuchtung und zu einer Beschädigung der Spanplatten und des Dachaufbaus. Diese Durchfeuchtung in Verbindung mit der – ggf. verstärkten – Schimmelpilzbildung sei für keinen Auftraggeber hinnehmbar, auch nicht für die Erblasserin in ihrer damaligen Situation. Es sei unerheblich, dass der Beklagte, wie das Landgericht angeführt habe, „kein Baubiologe“ sei. Wenn Schimmelpilz bereits zu erkennen gewesen sei, hätte er die Verstärkung des Schimmeleffektes als Fachmann voraussehen und entsprechende Hinweise geben müssen (Bl. 117 d. A.). Die Sachverständige Frau Dachdeckermeisterin Sch. habe im Gutachten vom 16.06.2014 ausgeführt, der Beklagte hätte auf die Situation des Schimmelpilzbefalls in Verbindung mit der Luftdichtheit und Belüftung hinweisen müssen. Wieso der Vorderrichter dies anders sehe, sei nicht nachzuvollziehen. Im Übrigen werde auf die Ausführungen der Klägerin, zuletzt im Schriftsatz vom 15.10.2015, zu den verschiedenen Schimmelpilzen und ihrer Einordnung verwiesen und nochmals beantragt, die beiden Sachverständigen Frau Sch. und Frau A.- B. ihre jeweiligen Gutachten mündlich erläutern zu lassen (Bl. 118 d. A.).
Der Vorderrichter habe zwar festgestellt, dass der Beklagte gehalten sei, seine Werkleistung so zu erbringen, dass Schimmelbefall nicht ermöglicht oder begünstigt werde. Genau dieser Tatbestand sei aber vorliegend gegeben, so dass eine Pflichtverletzung des Beklagten zu bejahen sei. Der Beklagte hätte unabhängig von der besonderen Sensibilität der Familie der Klägerin gegenüber Schimmel Hinweise geben müssen. Daraus hätte die Auftraggeberin ihre Schlussfolgerungen gezogen und entweder überhaupt keine Arbeiten ausführen lassen, oder aber nach Erstellung eines nachvollziehbaren Gesamtkonzepts einen Auftrag im wesentlich größeren Umfang erteilt. Hierzu werde auf die Ausführungen auf S. 11 der Klageschrift verwiesen (Bl. 118 f. d. A.). In diesem Zusammenhang sei der Sachvortrag der Klägerin auch keineswegs „ausschließlich prozessbedingt“, wie das Landgericht gemeint habe. Die Erblasserin sei im Zeitpunkt des Abschlusses des selbständigen Beweisverfahrens (Streitwertbeschluss des Landgerichts vom 22.10.2014) 91 Jahre alt gewesen und am 29.01.2015 verstorben. Sie habe im Rahmen des streitgegenständlichen Vertrages bereits 23.000 € in das Dach investiert, zusammen mit den Kosten gemäß Kostenvoranschlag der Firma B. hätten sich bereits rund 70.000 € ergeben. Vor diesem Hintergrund sei es verständlich, dass die hochbetagte Erblasserin zunächst die Haftungsfrage habe klären lassen wollen. Für die Klägerin stelle sich nun ebenfalls die Frage, ob es vor der Klärung der Haftung des Beklagten sinnvoll sei, weitere 40.000 bis 50.000 € zu investieren. Das ändere aber nichts daran, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten keinesfalls 23.000 € in letztlich völlig unnütze Arbeiten investiert hätte. Es spreche schon ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Auftrag in Kenntnis der tatsächlichen Situation so nicht erteilt worden wäre (Bl. 119 d. A.).
Die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten seien für die Auftraggeberseite in jeder Hinsicht unnütz. Wie die Sachverständige Frau Sch. gestützt auf das Angebot der Firma B. ausgeführt habe, müssten sämtliche Bitumenbahnen und der gesamte Dachaufbau einschließlich Spanplatten abgenommen und ein Neuaufbau vorgenommen werden, weshalb von dem, was der Beklagte „geleistet“ habe, tatsächlich überhaupt nichts mehr erhalten werden könne. Es gehe insoweit nicht nur um die beiden vom Landgericht anerkannten Mängel in Bezug auf die Dampfsperre über der Obergeschoßdecke und die ausreichende Belüftung (Bl. 119 d. A.).
Die im angefochtenen Urteil zitierte Entscheidung des BGH vom 22.07.2010 sei auf den vorliegenden Fall in Bezug auf die Umsatzsteuer nicht anzuwenden. Die Klägerin mache nur hilfsweise Schadensersatzansprüche in Form von notwendigen Werklöhnen inklusive Mehrwertsteuer geltend, sie fordere in erster Linie zurück, was die Erblasserin inklusive Mehrwertsteuer an den Beklagten gezahlt habe. Hilfsweise stütze die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche auf die Notwendigkeit der Durchführung von Arbeiten auf der Grundlage des Angebots der Firma B. vom 12.06.2014. Für den Fall, dass der Klägerin nicht der von ihr bzw. ihrer Mutter gezahlte Bruttowerklohn zurückzuerstatten sei und ihr auf der Grundlage einer konkreten Schadensberechnung bestimmte Schadensersatzbeträge netto zuzusprechen seien, werde vorsorglich der Hilfsantrag (Feststellungsantrag) gestellt (Bl. 120 d. A.).
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens werde in vollem Umfang auf den gesamten Klagevortrag erster Instanz einschließlich Beweisangeboten Bezug genommen (Bl. 120 d. A.). Soweit eine Zurückverweisung nach § 538 ZPO wegen übergangener Beweisanträge in Betracht komme, werde um Hinweis gebeten, damit ggf. Zurückverweisungsantrag gestellt werden könne (Bl. 121 d. A.).
Die Klägerin beantragt (Bl. 111 f. d. A.),
1. unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 12.11.2015 (Aktenzeichen 15 O 107/15) den Beklagten – über die erstinstanzlich zugesprochenen 3.550 € hinausgehend – zu verurteilen, an die Klägerin insgesamt 22.906,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2015 zu zahlen;
2. hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin derzeit aus dem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch keine Umsatzsteuer zustehen sollte, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeiten gemäß Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 weitergehend entstandenen Schaden zu ersetzen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Grundsätzlich seien die Arbeiten des Beklagten korrekt und mangelfrei durchgeführt worden, und das Dach sei danach dicht gewesen. Aufgabe des Beklagten sei es lediglich gewesen, seine Werkleistung so zu erbringen, dass Schimmelbefall nicht ermöglicht oder begünstigt wird. Dies sei geschehen. Eine Verpflichtung zur Untersuchung der Bausubstanz könne dem Beklagten nicht auferlegt werden. Der Beklagte habe im erstinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung selbst darauf hingewiesen, dass darüber gesprochen worden sei, dass die Spanplatten feucht seien. Dies habe die Klägerin nicht bestritten. Weiter habe der Beklagte in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er auf vielen Dachböden sei und es dort in vergleichbarer Weise schwarz sei. Vielfach werde eine Dachsanierung in solchen Fällen nicht gewünscht, sondern nur eine Dichtheit des Daches, gerade wenn wie im vorliegenden Fall kein gesundheitsschädlicher Schimmel vorliege bzw. die Dachräume nicht umfassend genutzt würden. Im Übrigen habe eine umfassende Beratung gar nicht stattfinden können, weil der Beklagte lediglich damit beauftragt gewesen sei, den zugänglichen Dachraum nach unten zu den Wohnräumen hin zu dämmen. Die Räume seien allerdings als Einheit zu betrachten, und die anderen Räume hätten ebenso nach unten gedämmt werden müssen. Weiterhin sei in den übrigen Räumen im damaligen Zeitpunkt nach den Ausführungen der Sachverständigen schon Schimmel vorhanden gewesen, so dass bei einer korrekten Dämmung dieses einen Raumes in den anderen Räumen weiterhin Schimmel aufgetreten wäre bzw. sich dieser auch verbreitet hätte. Außerdem führe die Schimmelpilzbildung nicht zu einer Beschädigung der Spanplatten und des Dachaufbaus und somit zu einer Unnutzbarkeit der Arbeiten des Beklagten im Gesamten. Dies sei von der Gegenseite bisher auch nicht vorgetragen worden und müsse daher als in der Berufung verspätet zurückgewiesen werden. Im Übrigen habe die Gegenseite ein entsprechendes Abnahmeprotokoll unterschrieben und die Arbeiten des Beklagten somit als ordnungsgemäß und mangelfrei gebilligt, unabhängig davon, ob zu diesem Zweck die Arbeiten im Einzelnen besichtigt worden seien. Es hätte jederzeit die Möglichkeit bestanden, die Arbeiten zu überprüfen.
In Bezug auf den Feststellungsantrag liege eine in der Berufungsinstanz unzulässige Klageänderung vor.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 24.09.2015 (Bl. 63 ff. d. A.) und des Senats vom 19.05.2016 (Bl. 138 ff. d. A.) sowie die beigezogenen Akten des Landgerichts Saarbrücken (Aktenzeichen 15 OH 37/12), welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Das Rechtsmittel ist nach Maßgabe der §§ 513, 529, 546 ZPO in vollem Umfang begründet.
1. Die Aktivlegitimation der Klägerin hat das Landgericht mit Recht bejaht. Laut dem von der Klägerin vorgelegten Erbschein des Amtsgerichts Saarlouis vom 31.03.2015 (Aktenzeichen XXX, als Anlage K 7 im Anlagenband „-Kläger-„) ist die Erblasserin von der Klägerin allein beerbt worden. Gemäß § 2365 BGB wird vermutet, dass demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei. Die damit begründete widerlegliche Vermutung hinsichtlich des Erbrechts des im Erbschein als Erben Bezeichneten (BGHZ 41, 23, 29; Staudinger/Herzog, Neubearb. 2016 § 2365 Rn. 2) ist vorliegend von dem Beklagten nicht widerlegt worden. Die Berufungserwiderung greift die entsprechende Feststellung des Landgerichts denn auch nicht an.
2. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus §§ 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nur in Höhe von 3.550 € zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe die Dampfsperre zwischen Obergeschoß und Dachgeschoß nicht ordnungsgemäß eingebaut und keine ausreichende Belüftung des Dachgeschosses hergestellt (Bl. 88 f. d. A.). Weitere Mängel seines Werkes lägen aber auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte gehalten gewesen wäre, die Erblasserin darauf hinzuweisen, dass es erforderlich sei, den gesamten Dachaufbau wegen Schimmelbefalls an der Unterseite der Deckschale auf den Sparren zu erneuern. Die Klägerin mache nicht geltend, dass die Spanplatten der Deckschale die ihnen zugedachte Funktion auf Grund des Schimmelbefalls nicht erfüllen könnten, und sie behaupte auch nicht, dass die Funktionsfähigkeit des Daches in irgendeiner Weise durch den Schimmelbefall beeinträchtigt wäre. Unter diesem Gesichtspunkt sei ein Hinweis des Beklagten nicht geschuldet gewesen (Bl. 90 d. A.). Eine Hinweispflicht habe auch nicht deswegen bestanden, weil Schimmelbefall möglicherweise gesundheitsschädigend sein könnte. Der als Dachdecker zum Anwesen der Erblasserin bestellte Beklagte sei kein Baubiologe. Daher könne ihm auch keine Verpflichtung auferlegt werden, vorhandene Bausubstanz daraufhin zu untersuchen, ob sie von Schimmel befallen sei und ob dieser möglicherweise Gesundheitsgefahren bringe. Dabei könne die Beschaffenheit des betroffenen Dachraums nicht unberücksichtigt bleiben, bei dem es sich um einen ungepflegten, nicht beheizbaren Dachraum mit rohen, unverputzten Wänden handele, der lediglich als Lagerstätte für offenbar nicht mehr benutzte Möbel und Gerätschaften diene (Bl. 90 d. A.). Diesen Ausführungen kann in wesentlichen Punkten nicht gefolgt werden. Das Werk des Beklagten stellt sich insgesamt als unbrauchbar dar, so dass nicht, wie erstinstanzlich geschehen, auf Mängelbeseitigungskosten, sondern auf den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns unter Schadensersatzgesichtspunkten zu erkennen ist.
a) Das Werk des Beklagten ist, wie das Landgericht im Ansatz zutreffend festgestellt hat, mit Mängeln behaftet.
aa) Das Gesetz knüpft die werkvertragliche Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a. F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n. F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt (BGHZ 174, 110, 116 Rn. 16), nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a. F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGHZ 91, 206, 212; 139, 244, 247; 174, 110, 115 Rn. 15; BGH BauR 2000, 411, 412; 2003, 236, 238; 2007, 700). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGHZ 174, 110, 115 f. Rn. 15; Senat, Urteil vom 17.12.2015 – 4 U 140/14, juris Rn. 61; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 4. Aufl. 6. Teil Rn. 18).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk des Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit, weil die von ihm ausgeführten Dachsanierungsarbeiten für die Erblasserin bzw. die Klägerin nicht funktionstauglich, sondern letztlich unbrauchbar sind.
(1) Das Landgericht hat das Werk des Beklagten insoweit für mangelhaft gehalten, als die Dampfsperre zwischen Obergeschoß und Dachgeschoß nicht ordnungsgemäß eingebaut und keine ausreichende Belüftung des Dachgeschosses hergestellt ist. Im Übrigen hat es Werkmängel verneint, weil der Beklagte nicht gehalten gewesen sei, die Erblasserin darauf hinzuweisen, dass es erforderlich sei, den gesamten Dachaufbau wegen Schimmelbefalls an der Unterseite der Deckschale auf den Sparren zu erneuern (Bl. 88 f. d. A.). Die Klägerin mache nicht geltend, dass die Spanplatten der Deckschale die ihnen zugedachte Funktion auf Grund des Schimmelbefalls nicht erfüllen können, und behaupte auch nicht, dass die Funktionsfähigkeit des Daches in irgendeiner Weise durch den Schimmelbefall beeinträchtigt werde. Der Beklagte sei lediglich gehalten gewesen, seine Werkleistung so zu erbringen, dass Schimmelbefall nicht ermöglicht oder begünstigt werde (Bl. 90 d. A.). Diese Erwägungen erfassen den Prozessvortrag der Klägerin nicht zutreffend und greifen in Bezug auf die Vertragspflichten des Beklagten zu kurz, wie die Berufung mit Recht rügt.
(2) Das Werk des Beklagten ist weder für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch noch für den gewöhnlichen Gebrauch funktionstauglich. Ausgehend vom oben erläuterten funktionalen Mängelbegriff stellt sich das Werk des Beklagten als mangelhaft dar, weil zwar eine regendichte Dachbeschichtung aufgebracht wurde, aber kein funktionierender Dachaufbau geschaffen wurde und insbesondere eine Luftdichtheit in der Ebene zwischen beheiztem Wohnraum und Dachraum (Beiakte Bl. 179) bzw. eine (hinreichende) Belüftung des Dachraums (Beiakte Bl. 182) nicht gegeben ist. Für die schuldhaft verursachten Mängel haftet der Beklagte, weil er seiner Bedenkenhinweispflicht nicht nachgekommen ist (nachfolgend unter cc)).
(2.1) Die Sachverständige Frau Dachdeckermeisterin P. Sch. hat im Rahmen der selbständigen Beweiserhebung im Verfahren 15 OH 37/12, die einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht (§ 493 Abs. 1 ZPO), im Gutachten vom 26.06.2013 nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass zur Verhinderung von Kondensatbildung an Bauteiloberflächen das Einströmen warmer Luft vom beheizten in den unbeheizten Bereich verhindert werden muss. Folglich muss die Obergeschossdecke zum unbeheizten Speicher hin luftdicht ausgebildet sein. Diese Aufgabe erfüllt die vorhandene Deckenbekleidung aus Nut- und Federbrettern nicht. Auch die im Dachraum verlegte alukaschierte Mineralfaserdämmung genügt nicht, weil insbesondere die einzelnen Bahnen nicht miteinander verklebt sind. Ferner ist die Zugtreppe zum Speicher nicht ausreichend mit Dichtungen ausgestattet, um eine Luftdichtheit zu gewährleisten. Überdies gelangt warme Luft über die Innenwand vom so genannten Archivraum in den unbeheizten Dachraum. Alle diese Faktoren sind verantwortlich dafür, dass insbesondere in den kalten Wintermonaten Luft aus dem beheizten Wohnbereich in den Dachraum einströmt (Beiakte Bl. 64). Die an die Außenluft angrenzenden Bauteile wie die Spanplatten mit Abdichtung, weisen in der Winterperiode im Dachraum die mit Abstand geringste Oberflächentemperatur auf, so dass es dort zur Feuchtebildung kommt, welche zu einem Pilzbefall führen kann. Nach dem sich darbietenden Schadensbild hat sich der Schimmelbefall über mehrere Jahre aufgebaut. Da die erste Ortsbesichtigung durch die Sachverständige Frau Sch. am 05.02.2013 stattfand, ist es technisch durchaus möglich, dass der Befall, wie er sich jetzt auf den Lichtbildern im selbständigen Beweisverfahren darstellt, erst nach Abschluss der Arbeiten des Beklagten im Mai 2009 erfolgt ist. Wie die Sachverständige weiter überzeugend ausgeführt hat, ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Spanplatten als raue Schalung Feuchtigkeit aufnehmen, aber mit der – vom Beklagten angebotenen und ausgeführten – Bitumenabdichtung nach außen luftdicht abgedichtet sind. Zusätzlich fehlen gegenüberliegende Lüftungsöffnungen, die zu einem Luftaustausch führen könnten. Die vorhandenen Lüfter können demgegenüber nur die Funktion von Abzugsöffnungen übernehmen, deren Wirksamkeit zudem bei den im Mauerwerk unter dem Pult vorhandenen Lüfter durch ein mit Staubablagerungen zugesetztes Fliegengitter sehr eingeschränkt ist (Beiakte Bl. 66).
(2.2) In ihrem Ergänzungsgutachten vom 16.06.2014 hat die Sachverständige Frau Sch. weiter ausgeführt, dass aus fachlicher Sicht die Schimmelpilzsituation im Dachraum der Erblasser von dem Beklagten angesprochen werden musste. Die weitere Vorgehensweise hing vom daraus folgenden Auftrag ab, d. h. davon, ob nur die Wieder-/Herstellung der Regensicherheit des Daches mit Erneuerung der Bekleidungen unter Beibehaltung aller Unterkonstruktionen beauftragt war oder die Schaffung eines funktionierenden Dachaufbaus unter Beibehaltung des Schimmelpilzbefalls oder die Schaffung eines funktionierenden Dachaufbaus mit Schimmelpilzbeseitigung. Wie die Sachverständige einleuchtend dargestellt hat, ist von Seiten des Beklagten unbeschadet der Frage, welche Hinweise erfolgten, jedenfalls die erste Variante ausgeführt worden (Beiakte Bl. 189). Der Beklagte hat also anders ausgedrückt einen nicht funktionierenden Dachaufbau ausgeführt, der auf Grund der gegebenen, nicht unterbundenen Luftströmung in den Dachspeicher und dessen nunmehr vorgenommener „hermetischer“ Abdichtung nach außen hin ein den Schimmelpilzbefall (weiter) begünstigendes Milieu schuf. Beispielhaft verdeutlicht hat die Sachverständige ihren Befund mit einer als „Momentaufnahme“ bezeichneten (Beiakte Bl. 67) Messung beim ersten Ortstermin, also am 05.02.2013 (Beiakte Bl. 55). Dabei wurde bei einer Außentemperatur von 4,5° C im Dachraum eine Temperatur von 14,2° C im Dachraum bei 59,8 v. H. relativer Luftfeuchtigkeit gemessen. Bei 14° C und 60 v. H. Luftfeuchtigkeit beträgt die Taupunkttemperatur 6,4° C. Die gemessene raumseitige Oberflächentemperatur der Spanplatten betrug 6,9° C, diejenige der Innenwand zum beheizten so genannten Archivraum 9,3° C und die an einer Außenwand unter dem Pult gemessene Oberflächentemperatur 8,2° C. Da diese Oberflächentemperatur – im Falle der Spanplatten mit 0,5° C: knapp – über der Taupunkttemperatur lagen, fiel an diesem Tag kein Tauwasser aus (Beiakte Bl. 67).
(3) Eine von den fachlichen Regeln abweichende Ausführung dahin, dass es ausreichte, wenn die Regensicherheit des Daches (wieder-) hergestellt würde, haben die der Beklagte und die Erblasserin nicht vereinbart.
(3.1) Den Vertragsparteien steht es frei, geringere qualitative Anforderungen an das Werk zu stellen, als sie üblich sind. Sie mögen diese Anforderungen für übertrieben halten, oft wird der Besteller auch einfach Kosten sparen wollen. Das kann ihn veranlassen, sogar Abstriche an der notwendigen Qualität hinzunehmen (Staudinger/Peters/Jacoby, Neubearb. 2014 § 633 Rn. 174). An eine Beschaffenheitsvereinbarung dieser Art – „nach unten“ – sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO). Sie folgt nicht schon aus einer Leistungsbeschreibung, die ein solches minderwertiges Werk zur unvermeidlichen Folge hat (BGH NJW 1998, 3707; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO). Deshalb greift die Argumentation des Berufungsgegners in dem nach der Berufungsverhandlung eingereichten Schriftsatz vom 19.05.2016, der Auftragsumfang des Beklagten sei durch das beauftragte Angebot definiert, und diese Arbeiten habe er bis auf die beiden von Sachverständigenseite festgestellten Mängel ordnungsgemäß für das Dach ausgeführt (Bl. 148 d. A.), zu kurz. Die vom Beklagten verfasste Auftragsbestätigung zählt einzelne zu erbringende Leistungen auf, enthält aber keine Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die vereinbarte Ausführung gegenüber der ersten Auftragsbestätigung andere Leistungen enthielt und weniger kostete. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH NJW-RR 2000, 465, 466). Der Besteller darf auch dann die übliche Verwendungsmöglichkeit des Werkes erwarten (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) und hat gegenüber einer Leistungsbeschreibung, die diese nicht sichert, grundsätzlich nur die Mehrkosten einer sachgerechten Ausführung als Sowieso-Kosten zu tragen (BGH NJW 1998, 3707; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO). Kann der Besteller nach den Umständen erwarten, dass die Leistung üblichen Standards entspricht, muss der Unternehmer, der hiervon vertraglich abweichen will, deutlich hierauf hinweisen und den Besteller über die Folgen einer solchen Bauweise für die Qualität unmissverständlich aufzuklären; auch einem nicht näher erläuterten Hinweis z. B. auf eine DIN-Norm kann insoweit nur untergeordnete Bedeutung zukommen (BGHZ 181, 225 = BGH NJW 2009, 2439, 2440 f. Rn. 15; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO).
(3.2) Im Streitfall haben die Vertragsparteien weder eine Abweichung von den üblichen Anforderungen vereinbart noch hat der Beklagte die bei einer Abweichung erforderlichen Hinweise auf die Folgen für die Qualität der Bauweise erteilt. Die Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 (Anlage K 1, im Anlagenband „-Kläger-„) enthält lediglich eine Aufstellung von Demontagearbeiten, Dachdeckerarbeiten, Klempnerarbeiten, Bekleidungs- und Wärmedämmarbeiten, und zwar ohne jede Vereinbarung über die Abweichung von fachlichen Regeln und ohne jede Erwähnung eines – nach der schriftsätzlichen Behauptung des Beklagten bereits im Zeitpunkt der Beauftragung vorliegenden – Schimmelbefalls. Auch in dem zweiseitig engzeilig beschriebenen Schreiben des Beklagten an die Erblasserin vom 20.04.2009 (Anlage K 2, im Anlagenband „-Kläger-„) wird das Wort „Schimmel“ an keiner Stelle erwähnt. In dem Schreiben heißt es vielmehr, dass die Abänderung deswegen erfolgen sollte, weil auf Grund der nicht ausreichenden Sparrenstärke an der größeren Pultdachfläche die Eindeckung mit Dachziegeln nur nach konstruktiven Veränderungen des Dachstuhls (neue Sparren) möglich gewesen sei, sich daraus ein neuer Dachaufbau ergeben hätte und deswegen das komplette Abtragen des vorhandenen Dachaufbaus mit Randausbildung (Blende) erforderlich gewesen sei.
cc) Unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Grundlagen war der Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts (Bl. 90 d. A. Mitte) verpflichtet, die Erblasserin darauf hinzuweisen, dass die in der Auftragsbestätigung vom 07.04.2009 enthaltenen Leistungen nicht zu einem funktionierenden Dachaufbau führen konnten.
(1) Sind – hier von Seiten der Erblasserin noch nicht einmal erfolgte – Leistungsvorgaben des Auftraggebers oder auch eine Vorleistung eines anderen Unternehmers unzureichend und kommt es deshalb zu einem Mangel des Werks, stehen dem Auftraggeber grundsätzlich die in § 634 BGB genannten Rechte zu. Der Auftragnehmer ist von der Mängelhaftung frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist. Der Auftragnehmer hat die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (Leistungsbeschreibung oder Anordnungen, vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile) und die Vorleistungen anderer Unternehmer daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht). Er hat dabei erkennbare Fehler dieser Vorgaben und Vorleistungen aufzudecken und die sich daraus ergebenden Bedenken dem Auftraggeber mitzuteilen (Mitteilungspflicht). Der Unternehmer ist auch dann nicht in der Haftung, wenn ein Fehler der Vorgaben und Vorleistungen für ihn nicht erkennbar war (Senat, Urteil vom 17.12.2015 – 4 U 140/14, juris Rn. 64; Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 25). Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und in einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit (BGHZ 174, 110, 120 Rn. 22). Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitgeteilt hat. Die insoweit in § 13 Nr. 3 VOB/B und § 4 Nr. 3 VOB/B enthaltenen Regelungen sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag – wie hier – gelten (BGHZ 174, 110, 120 Rn. 22; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO § 633 Rn. 174).
dd) Einen demnach gebotenen Bedenkenhinweis hat der Beklagte nicht erteilt.
(1) Im selbständigen Beweisverfahren hat der Beklagte im Schriftsatz vom 29.07.2013 vortragen lassen, bereits bei Durchführung der Werkvertragsarbeiten sei das Schadensbild so angelegt gewesen, wie es von Seiten der Sachverständigen vorgefunden worden sei (nicht paginiertes Bl. in der Beiakte nach Bl. 105, 1. Abs.). In der Klageerwiderung hat der Beklagte dargelegt, er sei der Auffassung, die Anlage B 2 enthalte den von der Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Hinweis auf die Situation des Schimmelpilzbefalls in Verbindung mit der Luftdichtheit und Belüftung (Bl. 33 d. A.). Weiter hat er in der Klageerwiderung behauptet, nach seiner Erinnerung habe vor Angebotserstellung im Beisein der Klägerin und weiterer Familienmitglieder ein Begehungstermin auf dem Dachboden stattgefunden, bei welchem die Schimmelbildung ebenfalls erkennbar gewesen sei (Bl. 33 d. A. unten). Darüber hinaus sei gegenüber der Erblasserin auch im Rahmen des Vorschlages zur Erstellung des Gesamtkonzeptes zur Sanierung des Daches die Situation der Luftdichtheit, der Belüftung und des Schimmelpilzbefalls durch den Beklagten erläutert worden (Bl. 34 d. A. oben).
(2) In Abweichung von diesem schriftsätzlichen Vortrag hat der Beklagte bei der Anhörung als Partei erklärt, er habe „das Dach in Ordnung bringen“ sollen, weil es dort Undichtigkeiten im Bereich der Dachlüfter gegeben habe und die Vernagelung der Dachlüfter nicht an allen Stellen in Ordnung gewesen sei. Sein Vorschlag sei gewesen, das Dach komplett neu zu machen. Dabei sei auch darüber gesprochen worden, dass die Spanplatten feucht seien. Über Schimmel an den Platten sei „jetzt nicht konkret gesprochen“ worden. Er könne selbst auch nicht beurteilen, ob dort Schimmel sei oder nicht. Er sei auf vielen Dachböden. Dort sei es regelmäßig in vergleichbarer Weise schwarz (Bl. 64 d. A.).
(3) Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung außerhalb einer Parteivernehmung sind als Sachvortrag zu werten. Dies gilt auch für Angaben einer nicht postulationsfähigen Partei, selbst wenn diese in Widerspruch zu den schriftsätzlichen Ausführungen des Prozessbevollmächtigten stehen. Der Rechtsanwalt hat in aller Regel seine Informationen ausschließlich von dem Mandanten. Wenn dieser in der mündlichen Verhandlung – wie hier der Beklagte im ersten Rechtszug – in Anwesenheit seines Prozessbevollmächtigten von dem schriftsätzlichen Vortrag Abweichendes erklärt, ist im Zweifel von einem Informationsfehler zwischen Rechtsanwalt und Mandant auszugehen, ferner davon, dass der Rechtsanwalt sich stillschweigend den Vortrag seines nicht postulationsfähigen Mandanten zu eigen macht (BGH MDR 1982, 834; NJW 1990, 3085). Ferner ist davon auszugehen, dass die klagende Partei sich diese für sie günstigen Erklärungen stillschweigend zu eigen gemacht hat.
(4) Auf der demnach maßgeblichen Grundlage der eigenen Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat dieser die Erblasserin bzw. die Klägerin überhaupt nicht auf Bedenken hingewiesen. Anders als der Beklagte in der Klageerwiderung (Bl. 33 d. A.) gemeint hat, enthält das als Anlage B 2 vorgelegte Schreiben vom 20.04.2009 (Bl. 39 f. = Anlage K 2, im Anlagenband „-Kläger-„) nicht den von der Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Hinweis auf die Situation des Schimmelpilzbefalls in Verbindung mit der Luftdichtheit und Belüftung. Wie bereits ausgeführt, wird in dem Schreiben des Beklagten an die Erblasserin vom 20.04.2009 (Anlage K 2, im Anlagenband „-Kläger-„) das Wort „Schimmel“ an keiner Stelle erwähnt. Die in dem Schreiben weiter erbetene – und daraufhin erhaltene – Befreiung „von der Energiespar- und Wärmeschutzverordnung“ ist jedenfalls nicht geeignet, einen Hinweis an die Erblasserin zu ersetzen. In dem Schreiben heißt es insoweit:
„Aufgrund der unterschiedlichen Bauhöhen sind Baukörper die nach außen ragen auch mit Wärmedämmung zu versehen. Dies wäre mit Ausführung der ersten Variante gesichert und entspricht der neuen Energieeinsparverordnung und Wärmeschutzverordnung. Hinsichtlich der Ausführung der kostengünstigeren Variante wird unser Unternehmen mit Ihrer Bestätigung von der Energieeinspar- und Wärmeschutzverordnung befreit.“
Die pauschale Erwähnung der „Energieeinspar- und Wärmeschutzverordnung“ lässt für den Besteller nicht erkennen, welche Folgen z. B. eine hermetische Abdichtung der Dachaußenhaut mit Bitumenbahnen ohne gleichzeitige Anbringung einer Dampfsperre auf der Innenseite für den Dachinnenraum hat. Diese Problematik besteht unabhängig von der in dem Schreiben allein erwähnten Wärmedämmung. Dies wird gerade beim Werk des Beklagten in dem im selbständigen Beweisverfahren beschriebenen Umfang deutlich.
(5) Soweit der Berufungsgegner im Schriftsatz vom 19.05.2016 darauf verweist, „dass die Funktionalität der Dachfläche durch den Befall der Spanplatten mit Schimmel nicht beeinträchtigt gewesen wäre bzw. auch nicht beeinträchtigt war oder ist“ (Bl. 147 d. A.), werden die Anforderungen an das Werk des Beklagten in unzutreffender Weise auf die Regensicherheit beschränkt. Die Sachverständige Frau Sch. hat insoweit im selbständigen Beweisverfahren zutreffend ausgeführt (Beiakte Bl. 66 Abs. 3):
„Erschwerend kommt hinzu, dass die Spanplatten mit der Bitumenabdichtung luftdicht ausgebildet sind. Die raue Schalung hingegen kann Feuchtigkeit aufnehmen und bei entsprechenden Raumbedingungen wieder an die Umgebungsluft abgeben.“.
Ergänzend kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Aus dem vom Berufungsgegner (aaO) angeführten Umstand, dass das von Seiten des Beklagten eingewechselte Spanplattenstück augenscheinlich keine Veränderung an der raumseitigen Oberfläche, also keinen Schimmelbefall, aufzeige, folgt nichts Anderes. Insoweit hat die Sachverständige Frau Sch. bereits im Erstgutachten angemerkt, dass nicht bekannt ist, ob die – durchfeuchteten – Spanplatten des früheren Bestandes einen anderen Holzschutz aufweisen als die vom Beklagten zum Austausch verwendete Platte (Beiakte Bl. 68 unten).
ee) Die Erblasserin hat vorliegend auch nicht das Risiko einer Funktionsuntauglichkeit vertraglich übernommen.
(1) Inwieweit der Auftraggeber bestimmte Risiken der Beschaffenheit im Hinblick auf die Funktionalität übernommen hat, muss die Auslegung ergeben (Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 20). Eine konkludente Risikoübernahme, in der ein von der üblichen Beschaffenheit abweichendes Risiko der Funktionstauglichkeit übernommen wird, kann nach der Rechtsprechung nur angenommen werden, wenn der Unternehmer den Auftraggeber über das bestehende Risiko aufgeklärt und der Auftraggeber sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat (BGH NJW 1984, 2457; NZBau 2005, 456). Die Beweislast trägt in diesem Fall der Auftragnehmer (Kniffka in: Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 20). Die Aufklärung über die Risiken kann auch anderweitig erfolgt und sie kann sogar entbehrlich sein, wenn der Auftraggeber sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst ist (Senat, Urteil vom 17.12.2015 – 4 U 140/14, juris Rn. 67; Kniffka in: Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 20).
(2) Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Vertragsunterlagen, insbesondere das vom Beklagten selbst verfasste Schreiben vom 20.04.2009, enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Erblasserin ein Funktionalitätsrisiko übernehmen wollte. Ebenso wenig ist auf der Grundlage der eigenen Darstellung des Beklagten eine Risikoaufklärung erfolgt.
ff) Der Beklagte ist schließlich von der Haftung für sein mangelhaftes Werk auch nicht deshalb befreit, weil er nicht hätte erkennen können, dass der konkret erteilte Auftrag zur Dachsanierung nicht geeignet war, ein funktionstaugliches Werk entstehen zu lassen.
(1) Nach den bereits dargestellten Grundsätzen haftet der Unternehmer grundsätzlich auch dann, wenn die von ihm hergestellte Leistung mangelhaft ist und die Mangelursache (auch) im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt. Er wird jedoch aus dieser Haftung entlassen, wenn er trotz Einhaltung seiner Prüfpflichten nicht erkennen konnte, dass die ihm für die Herstellung seines Werks vom Auftraggeber gemachten Vorgaben nicht geeignet sind, die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Für diesen Haftungsbefreiungstatbestand trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast (Senat, Urteil vom 17.12.2015 – 4 U 140/14, juris Rn. 70; Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 53).
(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, die Leistungsbeschreibung und die sonstigen bindenden Anordnungen des Auftraggebers, die vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile und die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung zu prüfen. Der Umfang der Prüfpflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es kommt auf das von dem Unternehmer zu erwartende Fachwissen, die sonstigen Umstände der Vorgaben und Vorleistungen und die Möglichkeiten zur Untersuchung an. Bei einem Unternehmer werden die zur Herstellung des Werkes erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorausgesetzt. Er muss für das dazu nötige Wissen und Können einstehen und die Prüfmethoden anwenden, die üblicherweise und nach den anerkannten Regeln der Technik verwendet werden; einen Sachverständigen muss er grundsätzlich nicht hinzuziehen und auch keine technischen Versuche unternehmen, soweit diese nicht nach der Verkehrssitte oder den anerkannten Regeln der Technik geboten sind (Senat, Urteil vom 17.12.2015 – 4 U 140/14, juris Rn. 72; Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 46).
(3) Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Er hat selbst erklärt, bei seinem Vorschlag, das Dach komplett neu zu machen, sei auch darüber gesprochen worden, dass die Spanplatten feucht seien. Über Schimmel an den Platten sei „jetzt nicht konkret gesprochen“ worden. Er könne selbst auch nicht beurteilen, ob dort Schimmel sei oder nicht. Er sei auf vielen Dachböden. Dort sei es regelmäßig in vergleichbarer Weise schwarz (Bl. 64 d. A.). Angesichts der selbst eingeräumten Feuchtigkeit der Spanplatten waren, anders als das Landgericht meint, keine baubiologischen Spezialkenntnisse, sondern bauphysikalische Grundkenntnisse gefragt, die bei einem Dachdeckermeister vorhanden sein müssen. Wenn diese Kenntnisse beim Beklagten nicht vorhanden gewesen sein sollten, hätte er jedenfalls nicht über die erkannte Feuchtigkeit der Spanplatten hinweg gehen und eine Ausführung alternativ vorschlagen dürfen, die diese Situation noch verschärfen würde. Die Sachverständige Frau Sch. hat unter Hinweis auf das Merkblatt „Wärmeschutz bei Dach und Wand“ im Fachregelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks (1.3 (7)) erläutert, dass in fachlicher Hinsicht gefordert wird, dass ungedämmte Spitzböden zu belüften sind, z. B. durch Öffnungen im First (hier im Pultbereich) oder durch ausreichende Querlüftung. Da im vorliegenden Fall die gesamten Dachschrägen durch die Spanplatten und eine circa 3 cm dicke Bitumenschicht – das angebotene und ausgeführte Werk des Beklagten – diffusionsdicht ausgebildet sind, muss an der Traufe eine durchlaufende Öffnung zur Luftzufuhr und im Pultbereich eine solche zur Entlüftung vorhanden sein müssen, was jedoch für den Beklagten als Dachdeckermeister ersichtlich nicht der Fall war (Beiakte Bl. 74). Ferner hat die Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 16.06.2014 einleuchtend dargestellt, dass die Dachschrägen bereits vor Ausführung der Arbeiten durch den Beklagten luftdicht ausgebildet waren. Auf die Situation des Schimmelpilzbefalls in Verbindung mit der Luftdichtheit und Belüftung hätte, wie die Sachverständige, die als Dachdeckermeisterin grundsätzlich die gleiche Qualifikation wie der Beklagte hat, überzeugend erläutert hat, der Beklagte Hinweise geben müssen (Beiakte Bl. 196).
b) Der Beklagte ist zur Rückzahlung des geleisteten Werklohns im Schadensersatzwege verpflichtet. Ob eine Nacherfüllung angesichts der festgestellten Mängel möglich war und das Anwaltsschreiben vom 31.08.2012 – durch welches nicht zur Mängelbeseitigung, sondern zur Erklärung darüber aufgefordert wurde, für die Mängelbeseitigung und die Beseitigung der Folgeschäden aufzukommen – die dann grundsätzlich erforderliche Fristsetzung enthält, bedarf keiner Vertiefung. Der anwaltlich begleitete Beklagte hat ungeachtet der durchgeführten Ortsbesichtigungen durchweg seine Verantwortlichkeit für die geltend gemachten Mängel in Abrede gestellt und die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert.
aa) Der Schadensersatz kann in zweierlei Weise zu leisten sein: als sogenannter großer Schadensersatz (Schadensersatz statt der ganzen Leistung), bei dem der Besteller das mangelhafte Werk insgesamt zurückweist und seinen Schaden auf dieser Basis berechnet, oder als sogenannter kleiner. Hier behält der Besteller das Werk trotz seines Mangels und begehrt Ausgleich der ihm durch den Mangel entstandenen Schäden. Es entspricht der sogenannte große Schadensersatz der Differenztheorie, der sogenannte kleine der Austauschtheorie (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO § 634 Rn. 145). Dabei setzt der Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung voraus, dass der Mangel nicht unerheblich ist, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO § 634 Rn. 145). Dagegen kommt es für den großen Schadensersatzanspruch des Bestellers nicht noch zusätzlich darauf an, dass er an dem Werk in diesem seinen Zustand kein Interesse hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB ist bei der mangelhaften Leistung nicht einschlägig, bei letzterer genügt das objektive Gewicht des Mangels; das subjektive Interesse des Bestellers ist auch ohnehin nur schwer fassbar. In dem durch § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB vorgegebenen Rahmen hat der Besteller die freie Wahl zwischen großem und kleinem Schadensersatz. Er kann – auch im Prozess – von dem einen zu dem anderen übergehen; soweit sich dabei eine Klageänderung ergibt, ist sie jedenfalls sachdienlich. Beides schließt einander aber dann aus. Die Schadensberechnung des Bestellers darf nicht Elemente beider haben (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO § 634 Rn. 145).
bb) Anders als der Berufungsgegner, zuletzt im Schriftsatz vom 19.05.2016 (Bl. 148 d. A.), gemeint hat, wird der Schadensersatzanspruch durch die laut Anlage B 1 am 06.05.2009 erfolgte Abnahme durch die Erblasserin unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht beeinflusst. Eine vorbehaltlose Abnahme steht selbst bei Kenntnis des Mangels nur den in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB bezeichneten Rechten entgegen, nicht aber dem – hier erhobenen – Schadensersatzanspruch (OLG Köln, Urteil vom 14.02.2006 – 3 U 41/05, juris, zu § 635 BGB a. F.; jurisPK-BGB/Genius, 7. Aufl. § 640 Rn. 32). Im Übrigen hat der Beklagte eine positive Kenntnis der Klägerin von den – von ihm selbst durchweg in Abrede gestellten – Mängeln im Zeitpunkt der Abnahme nicht behauptet (vgl. Bl. 32, 148 d. A.).
cc) Verlangt der Auftraggeber – wie hier die Klägerin aus übergegangenem Recht – Schadensersatz statt der ganzen Leistung, weist er die ganze Leistung zurück und will in diesem Umfang Kompensation. Er macht den durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schaden geltend (Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 255). Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung kann in der Weise geltend gemacht werden, dass sich der Auftraggeber darauf beschränkt, das mangelhafte Werk zur Verfügung zu stellen und Ersatz der durch den gescheiterten Vertrag bedingten Aufwendungen zu verlangen (Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 256). Der Auftraggeber muss bei dieser Schadensberechnung nichts dazu vortragen, wie sich seine Vermögenslage ohne den Vertrag entwickelt hätte. Er kann alle vergeblichen Aufwendungen in den Aktivsaldo der Schadensberechnung einstellen. Dazu gehört z. B. – als Mindestschaden (Staudinger/Peters/Jacoby, aaO § 634 Rn. 147) – der gezahlte Werklohn (Kniffka in Kniffka/Koeble, aaO 6. Teil Rn. 256). Dass es sich insoweit um einen Mindestschaden handelt, wird auch an Hand der Gesamtsanierungskosten von 44.011,90 € brutto gemäß dem von der Sachverständigen Frau Sch. eingeholten Angebot der Firma B. GmbH, Ort, vom 12.06.2014 (Beiakte Bl. 227 ff.) deutlich.
dd) Der Beklagte hat in der Klageerwiderung wie auch in dem Schriftsatz vom 19.05.2016 ausdrücklich bestritten, dass die von ihm ausgeführten Arbeiten völlig nutzlos gewesen seien, und er hat die Anhörung der Sachverständigen Frau Sch. beantragt (Bl. 36, 145 ff. d. A.). Weiter hat er geltend gemacht, seine Arbeiten seien nicht nur nicht völlig nutzlos, sondern es wären weitergehende umfangreiche Arbeiten erforderlich. Er hat die Auffassung vertreten, es handele sich um Sowiesokosten für die Klägerin, die im ursprünglichen Komplettsanierungsangebot des Beklagten mit enthalten gewesen seien (aaO).
ee) Die Sachverständige Frau Dr. A.- B. hat in jeder Hinsicht überzeugend begründet, dass der Speicher im jetzigen Zustand noch nicht einmal zu Lagerzwecken weitergenutzt werden kann, weil alle gelagerten Materialien mit Sporen kontaminiert werden und sich somit in andere Teile des Hauses ausbreiten können (Beiakte Bl. 92). Die Spanplattenmaterialien sind nicht mehr sanierbar, weil die Schimmelpilze tief, d. h. größtenteils bis zu 1,2 cm, in das Material eingedrungen sind (Beiakte Bl. 213, 215). Davon ausgehend hat die Sachverständige Frau Dachdeckermeisterin Sch. ebenfalls überzeugend dargestellt, dass zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands des Dachraums eine Komplettsanierung des Daches erforderlich ist, d. h. die mit Schimmelpilz befallenen Spanplatten der Dachschrägen müssen einschließlich der Eindeckung abgetragen und entsorgt werden und die Sparrenoberflächen müssen abgetragen und die Sparren oberflächlich behandelt werden. Überdies ist ein Statiker hinzuzuziehen (Beiakte Bl. 192). Demgegenüber ist das Bestreiten in der Klageerwiderung, die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten seien nicht völlig nutzlos gewesen, zu unspezifisch, weil es sich bei der Einstufung als „nicht völlig nutzlos“ um eine Bewertung handelt und nicht klar ist, welche von den Sachverständigen festgestellten Tatsachen in Frage gestellt bzw. der Erläuterung bedürfen sollten. Vor diesem Hintergrund kann der Argumentation der Berufungserwiderung in der Berufungsverhandlung nicht gefolgt werden, es genüge, wenn jetzt eine Belüftung erfolge. Es liegt auf der Hand, dass bei dem vorliegenden erheblichen Schimmelbefall eine Belüftung des Dachraums ohne vorherige Beseitigung des Schimmels unter allen Umständen unterbleiben muss, weil andernfalls Schimmelsporen in die Umgebung und in den bewohnten Bereich verteilt werden könnten, was – ungeachtet des Umstands, dass es sich nach den Feststellungen der Sachverständigen Frau Dr. A.- B. nicht um eine kanzerogenen Schimmelart handelt, unzumutbar ist. Der Schimmel kann auch nicht einfach von den befallenen Spanplatten entfernt werden. Die Sachverständigen haben eindeutig ausgeführt, dass die Spanplattenmaterialien nicht mehr sanierbar sind und ausgetauscht werden müssen.
ff) Für eine Zug-um-Zug-Einschränkung ist unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles kein Raum. Der Beklagte macht überhaupt kein Leistungsverweigerungsrecht geltend, und die im Rahmen einer Sanierung abgetragenen, teilweise mit Sporen kontaminierten Materialien wie Bitumenbahn usw. sind danach offenkundig nicht nur wertlos, sondern müssten ggf. als Sondermüll entsorgt werden. Da die Leistung des Beklagten unbrauchbar ist, kommt auch eine (vom Beklagten nicht einmal geltend gemachte) Nutzungsentschädigung als Abzugsposten nicht in Betracht.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich für den Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns im Schadensersatzwege infolge der durch Anwaltsschreiben vom 12.12.2014 (Anlage K 6, im Anlagenband „-Kläger-„) erfolgten Fristsetzung zum 31.12.2014 in Bezug auf den gesamten an die Klägerin zu leistenden Betrag ab dem 01.01.2015 aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
6. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
