VG Gelsenkirchen, Az.: 10 L 1735/16, Beschluss vom 11.10.2016
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
Der mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. Juli 2016 sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage 10 K 4599/16 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, hat keinen Erfolg.
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 00.00.0000 einschließlich der verfügten Zwangsgeldandrohung ist unbegründet.
Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin geht zu Lasten des Antragstellers aus.
Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO entfaltet die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch u.a. dann, wenn die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, die sofortige Vollziehung im öffentlichen oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Auf Antrag kann das Gericht die aufschiebende Wirkung wiederherstellen bzw. anordnen, sofern das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs nicht überwiegt. Bei der hiernach erforderlichen Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, spricht dies für ein vorrangiges Vollziehungsinteresse.
Mit der angefochtenen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 wurde dem Antragsteller für das Grundstück K.ler Straße 154 in E. -Gemarkung L., Flur 1, Flurstück …- aufgegeben, die im südwestlichen Bereich angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche mit einer Breite von ca. 12 m und einer Länge von ca. 80 m -beginnend an der W.-straße und bis zu ca. 5 m an den Wassergraben heran (s. Kennzeichnung im Lageplan) – bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren. Für die Durchführung der Forderung wurde dem Antragsteller eine Frist von 2 Monaten nach Zustellung der Verfügung eingeräumt. Zudem wurde dem Antragsteller die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht, wenn er der Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt.
Die ebenfalls erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung, – § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zureichend begründet. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Die Antragsgegnerin hat hier insoweit in nicht zu beanstandender Weise die für den Sofortvollzug streitende Ordnungsfunktion des formellen Baurechts angeführt und weiter darauf abgestellt, dass mit der geforderten Beseitigung keine irreparable Zerstörung erheblicher Bausubstanz verbunden sei.
1. Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage hat die Klage des Antragstellers gegen die mit der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 in der Sache ausgesprochene Beseitigungsverfügung keine Aussicht auf Erfolg.
Rechtsgrundlage für die Verfügung der Antragsgegnerin ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Die aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage erlassene Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.
In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen Bedenken.
Der Antragsteller ist vor Erlass der Ordnungsverfügung mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 14. Oktober 2015 und 21. April 2016 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört worden.
Es fehlt der Ordnungsverfügung entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht an der erforderlichen Begründung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Die Antragsgegnerin hat in der Ordnungsverfügung Ausführungen zu dem von ihr festgestellten Sachverhalt und zur vorliegenden formellen Illegalität gemacht. Des Weiteren hat sie Ausführungen dazu gemacht, aus welchen Gründen die Anschüttung, Schotterung und Verdichtung der Grundstücksfläche materiell rechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist. Es handele sich nicht um ein im Außenbereich privilegiert zulässiges Vorhaben, sondern um ein sonstiges Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB. Die Antragsgegnerin hat mehrere öffentliche Belange angeführt, die beeinträchtigt seien. Weiter hat sie zur Störerauswahl und zur Ausübung ihres Ermessens ausgeführt. Auch die Zwangsgeldandrohung ist begründet worden. Damit sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt worden, die die Antragsgegnerin zu ihrer Entscheidung bewogen haben, § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW. Ebenso hat die Antragsgegnerin Gesichtspunkte aufgezeigt, von denen sie bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist, § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW.
Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist auch materiell rechtmäßig.
Die Antragsgegnerin durfte dem Antragsteller in der Ordnungsverfügung aufgeben, die auf dem Flurstück … im südwestlichen Bereich angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche mit einer Breite von ca. 12 m und einer Länge von ca. 80 m bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren.
Die Beseitigung einer baulichen Anlage kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 VwGO verfügt werden, wenn sie formell und seit ihrer Errichtung materiell baurechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 -10 A 29/87-, BRS 47 Nr. 193.
Die von dem Antragsteller auf dem Flurstück … vorgenommene Befestigung ist zunächst formell illegal, da der Antragsteller nicht über die hierfür erforderliche Baugenehmigung verfügt.
Die Antragsgegnerin hat als Bauaufsichtsbehörde durch Überprüfungen vor Ort im Oktober 2015 festgestellt, dass der Antragsteller auf dem Flurstück … im südwestlichen Bereich eine Fläche von ca. 12 m Breite und 80 m Länge geschottert und verdichtet hat, teilweise mit Geländeaufschüttung. Die vom Antragsteller angelegte geschotterte Fläche ist eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, da sie aus Bauprodukten hergestellt ist und durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruht.
Vgl. auch Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage, § 2 Rdnr. 28 ff.
Für die Errichtung dieser baulichen Anlage bedarf es gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einer Baugenehmigung, da es sich nicht um ein genehmigungsfreies Vorhaben im Sinne des § 65 BauO NRW handelt. Der Antragsteller hat die Schotterfläche offenbar u.a. deshalb angelegt, um eine Zuwegung in den Innenbereich des Grundstücks zu schaffen. Die Befestigung dient des Weiteren nach den eigenen Angaben des Antragstellers in den ordnungsrechtlichen Verfahren aber auch dazu, um dort Container (auch von Fremdfirmen) um- und abzusetzen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin bei ihren Überprüfungen vor Ort auch festgestellt, dass auf der befestigten Fläche Container abgestellt sind. Ausweislich der seitens des Antragstellers vorgelegten Bauvorlagen im Verfahren auf Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung eines Lagerplatzes für Holz und Holzprodukte vom 1. Juni 2016 will er die geschotterte Fläche (auch) als Lagerplatz nutzen. Dementsprechend sollen auf der befestigten Fläche über die reine Zufahrtsmöglichkeit hinaus auch Vorgänge des laufenden Betriebs des Antragstellers stattfinden, wofür im Übrigen auch die angelegte Breite von 12 m spricht. Dementsprechend ist das Vorhaben des Antragstellers nicht genehmigungsfrei. Insbesondere handelt es sich nicht um die Anlage einer Zufahrt nach § 65 Abs. 1 Nr. 41a BauO NRW, da der befestigten Fläche wie ausgeführt weitere Funktionen zukommen. Als Abstell- und Lagerplatz ist die Befestigung schon deshalb nicht genehmigungsfrei nach § 65 Abs. 1 Nr. 26, BauO NW weil die in Anspruch genommene Fläche im Außenbereich liegt.
Die Herstellung der befestigten Fläche ist auch materiell illegal.
Sie ist nicht genehmigungsfähig, weil sie gegen Bauplanungsrecht verstößt.
Die seitens des Antragstellers befestigte Fläche liegt bauplanungsrechtlich im Außenbereich und ist damit nach § 35 BauGB zu beurteilen.
Sie ist nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert im Außenbereich zulässig.
Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben im Außenbereich nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt.
Die geschotterte Fläche dient zunächst nicht einem forstwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers.
Ein forstwirtschaftlicher Betrieb hat den planmäßigen Anbau, die Pflege und den Abschlag von Hoch-, Mittel- oder Niederwald zum Zweck der Holzgewinnung zum Gegenstand.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. April 1998 -7 A 4564/96-; BVerwG, Urteil vom 4. März 1983 -4 C 69/79-, jeweils juris.
Im Hinblick auf den Umfang und die Gestaltung des Betriebes kann ein Voll- oder Nebenerwerbsbetrieb vorliegen. Der Betrieb setzt in beiden Formen jedoch ein Mindestmaß an Umfang der forstwirtschaftlichen Betätigung und eine gewisse Nachhaltigkeit voraus. Es muss sich um ein auf Dauer gedachtes und auch lebensfähiges Unternehmen handeln. Die Anerkennung eines forstwirtschaftlichen Betriebes hängt von der Größe her gesehen weitgehend von den Feststellungen der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls ab. Die Bewirtschaftung kleinerer Waldflächen -„weniger Hektar“- erfüllt in der Regel nicht einmal die Voraussetzungen für einen Nebenerwerbsbetrieb.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. März 1983 -4 C 69/79-, a.a.O..
Ausweislich seines Antrages auf Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung eines Lagerplatzes und der dazu vorgelegten Betriebsbeschreibung verfügt der Antragsteller als Eigentümer über 5 ha (= 50.000 qm) forstwirtschaftliche Nutzfläche. Weitere Angaben hat der Antragsteller hierzu nicht gemacht.
Das Gericht geht davon aus, dass ein forstwirtschaftlicher Betrieb hier bereits aufgrund der geringen Waldfläche, über die der Antragsteller verfügt, ausscheidet.
Vgl. auch VG Augsburg, Urteil vom 4. Februar 2010 -Au 5 K 09.75- zu 5,5 ha Waldfläche und Urteil vom 17. September 2003 -Au 4 K 02.18- zu 10 ha Wald, jeweils mit weiteren Nachweisen, juris.
Es liegt im Übrigen nahe, dass der Antragsteller zu den forstwirtschaftlichen Nutzflächen auch das streitgegenständliche Flurstück … zählt, auf dem er in der jüngeren Vergangenheit jedoch in größerem Umfang- offenbar ohne im Besitz einer Waldumwandlungsgenehmigung zu sein- Baumbestand ersatzlos beseitigt hat.
Darüber hinaus hat der Antragsteller weder in den vorliegenden ordnungsrechtlichen Verfahren noch im Verfahren auf Erteilung des Vorbescheides Angaben dazu gemacht, welchen Einsatz von Arbeit und Kapital die Bewirtschaftung der Forstflächen erfordert und welche Erträge er hieraus erzielt. Insoweit fehlt es auch auf Seiten des Antragstellers an einem Nachweis der Privilegierung.
Der vom Antragsteller als landtechnisches Lohnunternehmen (Baum- und Schredderdienst) bezeichnete Betriebszweig ist erkennbar kein forstwirtschaftlicher sondern ein gewerblicher Dienstleistungsbetrieb, da es insoweit an der forstwirtschaftlichen Urproduktion fehlt.
Von einem privilegierten forstwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers kann daher nicht ausgegangen werden.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt eine Privilegierung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sog. mitgezogenen Privilegierung in Betracht.
Zwar können einzelne Betätigungen durch ihre betriebliche Zuordnung zur landwirtschaftlichen Tätigkeit von dieser gleichsam mitgezogen werden und an der Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB teilhaben, auch wenn sie bei isolierter Betrachtung landwirtschaftsfremd sind. Auch hier muss aber das Gebot beachtet werden, den Außenbereich grundsätzlich von Bebauung frei zu halten. Gegenüber der vorhandenen landwirtschaftlichen Betätigung muss es sich deshalb um eine bodenrechtliche Nebensache handeln. Eine im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dienende Funktion hat ein Vorhaben nur dann, wenn es dem Betrieb unmittelbar zu- und untergeordnet ist. Die Betriebserweiterung muss von so untergeordneter Bedeutung sein, dass die Annahme eines landwirtschaftlichen Betriebes als solche nicht in Frage gestellt wird. Das Erscheinungsbild eines im Außenbereich gelegenen landwirtschaftlichen Betriebes muss unverändert bleiben. § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB bietet keine Handhabe dafür, einen landwirtschaftlichen Betrieb unter erleichterten Voraussetzungen um einen von der landwirtschaftlichen Nutzung unabhängigen gewerblichen Betriebsteil zu erweitern. Es muss vielmehr ein enger Zusammenhang mit der Bodenertragsnutzung gegeben sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 2008 -4 B 44/08-, Beschluss vom 28. August 1998 -4 B 66/98-, Beschluss vom 23. Juni 1995 -4 B 22/95-, Urteil vom 19. April 1985 -4 C 54/82-, Urteil vom 30. November 1984 -4 C 27/81-, OVG NRW, Beschluss vom 7. April 1998 -7 A 4564/96-, sämtlich juris; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Stand: 1. Mai 2016, § 35 Rdnr. 28.
Ob das Vorhaben im Verhältnis zu dem privilegiert zulässigen Betrieb bodenrechtlich eine Nebensache ist und sich ihm dienend unterordnet, ist nicht aufgrund einer typisierenden, sondern einer konkreten Betrachtungsweise des privilegierten Betriebes und der ihm zugeordneten Nebennutzung zu beurteilen. Zu den Kriterien, nach denen sich beurteilt, ob sich der neue Betriebsteil dem privilegierten Betrieb unterordnet, gehören das äußere Erscheinungsbild der vorhandenen Bebauung und der Umfang baulicher Veränderungen infolge der Angliederung des neuen Betriebsteils sowie der Arbeitseinsatz, der einerseits auf die Bewirtschaftung des privilegierten Betriebes und andererseits auf die allein nicht privilegierte Nebennutzung entfällt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1998 -4 B 66/98-, a.a.O..
Dass es sich um eine bodenrechtliche Nebensache handelt, ist umso weniger der Fall, als zwischen dem landwirtschaftlichen Betrieb und der hinzugekommenen Betätigung ein betrieblicher Zusammenhang kaum oder doch nur entfernt besteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 1985 -4 C 54/82-, a.a.O..
Diesen Anforderungen genügt das landtechnische Lohnunternehmen des Antragstellers nicht.
Dabei mag hier zunächst zu Gunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller, der nach seinen Angaben im Vorbescheidverfahren eine Fläche von 105 ha (Getreideanbau und Weidefläche) bewirtschaftet und eine Bullenmast betreibt, einen im Außenbereich privilegierten landwirtschaftlichen Betrieb führt.
Einzelheiten über den hier in Rede stehenden Betriebsteil landtechnisches Lohnunternehmen, insbesondere zur Betriebsweise und zum Betriebsumfang, sind seitens des Antragstellers weder der Antragsgegnerin noch dem Gericht bekannt gemacht worden. Im Rahmen der Gewerbeummeldung hat der Antragsteller angegeben, es handele sich um einen Baum- und Schredderdienst. Mit den von ihm verwendeten Briefköpfen weist der Antragsteller auf Problembaumfällungen, Baumschnitt, Stutzen, Klettertechnik, Hubsteiger, Schreddern, Wurzelentfernung, Entsorgen und Kaminholz hin. Seinen Schriftsätzen, die er in den ordnungsrechtlichen Verfahren bei der Antragsgegnerin vorgelegt hat, lässt sich entnehmen, dass er das Flurstück … für sein Lohnunternehmen nutzt und auch weiterhin nutzen will. Es geht ihm um die Lagerung von Baumstämmen, Grünschnitt, Schreddermaterial und Kaminholz. Rohstoffe sollen einer Verwertung zugeführt werden. Auf dem Grundstück sollen Container, Fahrzeuge, Maschinen und Geräte eingesetzt werden. Für die Verwertung von Baumstämmen, Hackschnitzeln, Schreddermaterial und Grünschnitt werde eine Lagerfläche von 5.000 bis 10.000 qm benötigt. Es seien zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen worden und es solle weiter expandiert werden. Zwei seiner Kinder verfügten über eine Ausbildung zum Landschaftsgärtner. Der Betrieb habe mehrere LKW, Hubarbeitsbühnen und große Transportfahrzeuge. Zu seinem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides hat der Antragsteller einen Lageplan vorgelegt, wonach er auf dem Flurstück … zwei Lagerplätze mit Größen von 1.250 und 3.900 qm anlegen will.
Ausgehend von diesen eigenen Angaben des Antragstellers kann von einem untergeordneten Nebenbetrieb nicht die Rede sein. Der Antragsteller führt hier neben seinem landwirtschaftlichen Betrieb einen eigenständigen Gewerbebetrieb, der Dienstleistungen bei Kunden, die Lagerung und Verarbeitung von Holz und Holzprodukten und deren Vertrieb zum Inhalt hat. Ein Zusammenhang mit seinem landwirtschaftlichen Betrieb ist nicht oder allenfalls entfernt gegeben, ebenso wenig ist die Tätigkeit von der eigenen Bodenertragsnutzung geprägt. Dass der Antragsteller hier dauerhaft und mit einem erheblichen Anteil Holz und Holzprodukte aus der Bewirtschaftung seiner eigenen Waldflächen gewinnen, lagern, verarbeiten und vermarkten will und kann, hat er weder vorgetragen noch nachgewiesen. Angesichts der geringen Waldfläche, die dem Antragsteller zur Verfügung steht, hält die Kammer dies auch für nahezu ausgeschlossen. Der Antragsteller will darüber hinaus das über 35.000 qm große Flurstück … in größerem Umfang und ausschließlich für sein Lohnunternehmen in Anspruch nehmen. Es soll als Lagerstätte, möglicherweise als Verarbeitungsstandort genutzt werden. Auf dem Grundstück sollen Container abgestellt werden und Fahrzeuge und Maschinen zum Einsatz kommen. Dem Flurstück … wird damit auch äußerlich deutlich wahrnehmbar ein eigenes (gewerbliches) Gepräge unabhängig von dem landwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers gegeben. Der Antragsteller hat auch keine Angaben dazu gemacht, welchen Anteil das Lohnunternehmen an seinem gesamten Betriebsumsatz und -gewinn hat und in welchem Verhältnis die erforderlichen Arbeitseinsätze für das Lohnunternehmen einerseits und für die Landwirtschaft andererseits stehen. Die Angaben des Antragstellers in der Betriebsbeschreibung zu seinem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides zu den Arbeitskräften lassen vielmehr darauf schließen, dass der Arbeitseinsatz des Antragstellers und seiner mithelfenden Familienangehörigen für das Lohnunternehmen erheblich ist. Insbesondere der Antragsteller selbst setze seine Arbeitskraft zu 100 % ein. Soweit der Antragsteller in der Betriebsbeschreibung weiter angegeben hat, der Anteil des Zuerwerbs am Gesamtbetrieb betrage 30 %, hat er dies in keiner Weise substantiiert dargelegt und/oder belegt.
Nach dem Gesamteindruck, wie er sich nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge und dem Vorbringen des Antragstellers selbst ergibt, hat der Antragsteller sich mit seinem Lohnunternehmen vielmehr wirtschaftlich ein „zweites Standbein“ verschafft, welches selbständig und gleichberechtigt neben der Landwirtschaft steht und das der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben auch noch erweitern möchte.
Damit kann im Ergebnis bei der hier in Rede stehenden Nutzung nicht von einer bodenrechtlichen Nebensache ausgegangen werden, die dem landwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers unmittelbar zu- und untergeordnet ist und durch diese Zu- und Unterordnung auch äußerlich erkennbar geprägt wird.
Die Erstellung der befestigten Fläche auf dem Flurstück … dient damit im Ergebnis nicht im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB einem forstwirtschaftlichen oder landwirtschaftlichen Betrieb und ist deshalb nicht als Vorhaben im Außenbereich privilegiert zulässig.
Die von der Antragsgegnerin aufgegriffene befestigte Fläche stellt damit ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB dar, das gemäß § 35 Abs. 2 BauGB im Einzelfall zugelassen werden kann, wenn seine Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.
Die Schotterung und Verdichtung einer Teilfläche auf dem Flurstück … beeinträchtigt öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB.
Jeder einzelne der in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB bezeichneten Belange ist unabhängig davon, ob er durch andere noch verstärkt wird, für sich geeignet, eine Zulassung des Vorhabens zu verhindern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 1999 -4 B 85.99 -, ZfBR 2000, S. 426 f.
Das streitgegenständliche Vorhaben widerspricht hier den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Stadt E., vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB.
Der aktuell geltende Flächennutzungsplan der Stadt E. aus dem Jahre 2004 stellt die hier vom Antragsteller in Anspruch genommene Fläche westlich der L. Straße, südlich der H. Straße und nördlich der X.Straße als Fläche für die Landwirtschaft und die Forstwirtschaft, hier Wald, gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 9 Buchst. b) BauGB dar.
Gegenüber einem – wie hier – im Außenbereich nicht privilegierten Vorhaben setzt sich die Darstellung einer Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan regelmäßig durch.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1993 -4 C 33/90-, juris.
Erst recht hat dies für die Darstellung einer Fläche als Wald zu gelten.
Zu der Nutzung als Fläche für Wald steht die Herrichtung einer geschotterten Fläche auf dem Flurstück … im Widerspruch, da sie gerade voraussetzt, dass der Baumbestand auf den entsprechenden Teilflächen beseitigt bzw. nicht wieder aufgeforstet wird und die in Anspruch genommenen Fläche auch im Übrigen nicht einem forstwirtschaftlichen Betrieb dient.
Allerdings sind Flächennutzungspläne nicht uneingeschränkt geeignet, einer ihrer Darstellung widersprechenden Nutzung im Außenbereich die Zulässigkeit zu nehmen. Insoweit sind Darstellungen im Flächennutzungsplan nicht rechtssatzartig anzuwenden. Vielmehr ist die konkrete Aussagekraft des Flächennutzungsplans nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu ermitteln.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 1991 -4 B 10/91-, juris.
Die tatsächliche Entwicklung kann dazu führen, dass sich das Gewicht der Aussagen des Flächennutzungsplans bis hin zum Verlust der Aussagekraft abschwächt. Dadurch kann ein Flächennutzungsplan die ihm vom Gesetz zugewiesene Bedeutung als Konkretisierung öffentlicher Belange und einer geordneten städtebaulichen Entwicklung verlieren. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, bedeutet aber nicht, dass der Flächennutzungsplan grundsätzlich nur dann ein beachtlicher öffentlicher Belang ist, wenn seine Darstellungen mit der tatsächlichen Situation übereinstimmen. Bei einem solchen Verständnis liefe seine Erwähnung als öffentlicher Belang weitgehend leer. Vielmehr soll lediglich klargestellt werden, dass der Flächennutzungsplan dort nicht mehr maßgeblich sein kann, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden, diese also durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 -4 B 11.97-, OVG NRW, Urteil vom 13. November 2009 -7 A 1236/08-, und Beschluss vom 11. Februar 2015 -10 A 1002/14-, sämtlich juris.
Von Letzterem kann hier nicht ausgegangen werden.
Ausweislich der sich bei den Verwaltungsvorgängen in den ordnungsrechtlichen Verfahren befindlichen Luftbildaufnahmen wies die gesamte Fläche um Haus L. noch im Jahr 2012 einen zusammenhängenden Baumbestand auf. Luftbildaufnahmen aus dem Jahre 2014 zeigen sodann, dass der südliche Teil der Fläche abgeholzt worden ist. Dies ist laut der im Internet zugänglichen Presseberichte durch den Antragsteller geschehen, ohne dass dieser hierfür eine Genehmigung besaß. Die Fläche steht für eine jederzeitige Wiederaufforstung im Einklang mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans offen. Die Aussagekraft der Darstellung als Wald im Flächennutzungsplan ist damit in keiner Weise abgeschwächt. Deshalb schließt der Flächennutzungsplan vorliegend die Errichtung nicht privilegiert zulässiger baulicher Anlagen aus.
Des Weiteren widerspricht die bauliche Anlage auf dem Flurstück … den Darstellungen eines Landschaftsplans, vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB.
Das Vorhabengrundstück ist ausweislich der zeichnerischen Darstellungen des Landschaftsplans E.-Nord Teil des Landschaftsschutzgebietes Nr. 8, Lanstrop, L.. Nach den textlichen Festsetzungen zu diesem Landschaftsschutzgebiet finden die allgemeinen, für alle Landschaftsschutzgebiete festgesetzten Regelungen Anwendung. Gemäß Ziffer 1.2.1, Allgemeine Festsetzungen für alle Landschaftsschutzgebiete, gelten in den Landschaftsschutzgebieten bestimmte Verbote, u.a. unter lfd. Ziffer 7. das Verbot, Aufschüttungen, Abgrabungen, Verfüllungen, Ausschachtungen oder Sprengungen vorzunehmen sowie die Oberflächengestalt des Bodens durch anderweitige Eingriffe zu verändern sowie unter Ziffer 9. das Verbot, bauliche Anlagen und Verkehrsanlagen zu errichten, auch wenn dazu keine Genehmigung oder Anzeige erforderlich ist. In der Erläuterung zu dem Verbot unter Ziffer 9. wird darauf hingewiesen, dass zu den baulichen Anlagen u.a. auch Straßen und Wege sowie Lager- und Abstellplätze gehören. Der Antragsteller hat hier sowohl die Oberflächengestalt des Bodens verändert als auch eine Zuwegung und einen Lager- und Abstellplatz geschaffen und damit eine bauliche Anlage im Sinne der Regelungen des Landschaftsplans, aber auch -wie oben ausgeführt- i.S.d. § 2 Abs. 1 BauO NRW errichtet.
Die in den Erläuterungen zu Ziffer 9 zu den textlichen Festsetzungen des Landschaftplans vorgesehene Möglichkeit, auf einen entsprechenden Antrag bei der Unteren Landschaftsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme von den textlichen Festsetzungen zu erhalten, ist für den Antragsteller nicht einschlägig, da die Möglichkeit nur für privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BauGB besteht. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei der baulichen Anlage des Antragstellers jedoch nicht um ein privilegiertes Vorhaben. Der Antragsteller ist auch nicht im Besitz einer Befreiung von dem Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet nach § 67 BNatSchG. Er hat auch weder dargelegt noch ist etwas dafür ersichtlich, dass ihm eine solche Befreiung gewährt werden kann oder erteilt werden müsste.
Da damit die Beeinträchtigung öffentlicher Belange festzustellen ist, kommt es nicht darauf an, ob darüber hinaus noch weitere in § 35 Abs. 3 BauGB aufgeführte Belange beeinträchtigt werden, wofür allerdings Einiges sprechen könnte.
Die Erstellung der Schotterfläche stellt schließlich auch kein begünstigtes Vorhaben nach § 35 Abs. 4 BauGB dar.
Damit liegen die Voraussetzungen für eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung vor.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauordnungsrechtlichen Verfügung, welche – wie hier – die Beseitigung von Bausubstanz fordert, ist allerdings nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen möglich. In Anknüpfung an die gewichtigen Auswirkungen eines solchen Eingriffs ist es regelmäßig schon Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geschuldet, dem Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seiner Klage den Vorrang einzuräumen. Das hinter dieser Bewertung stehende Gebot effektiven Rechtsschutzes muss grundsätzlich nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine Beseitigungsverfügung sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden ist, kann in der Regel nicht allein in dem Umstand erblickt werden, dass eine bauliche Anlage formell und materiell illegal ist. Etwas anderes kann bei verhältnismäßig geringfügigen Auswirkungen einer Beseitigungsverfügung gelten. Namentlich dann, wenn eine bauliche Anlage ohne Substanzverlust beseitigt werden kann und keine erheblichen Aufwendungen für die Entfernung und Lagerung der Anlage entstehen, kann die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung ermessensgerecht sein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 -2 B 30/13-, Beschluss vom 10. Februar 2010 -7 B 1368/09- und Beschluss vom 13. November 2006 -7 B 2363/06-, sämtlich juris.
Hier kommt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass eine Sachlage vorliegt, welche die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigung der streitbefangenen baulichen Anlage rechtfertigt.
Die Beseitigung der Befestigung ist zunächst ohne größeren Substanzverlust und ohne erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen möglich. Zwar wird mit der Beseitigung die befestigte Fläche als solche zerstört, insoweit erleidet der Antragsteller jedoch keinen wesentlichen Nachteil, da er aufgrund der weiteren für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 und des negativen Ausgangs des zugehörigen gerichtlichen Eilverfahrens 10 L 1680/16 das gesamte Flurstück … nicht mehr als Lager- und Abstellplatz sowie für die Aufstellung baulicher Anlagen nutzen darf. Allein an der weiteren schlichten Existenz der geschotterten Fläche hat der Antragsteller aber kein erkennbares berechtigtes Interesse. Den aufgebrachten Schotter selbst kann der Antragsteller ohne wesentliche Verluste wirtschaftlich verwerten oder an anderer Stelle wiederverwenden. Das Gericht geht des Weiteren davon aus, dass der Antragsteller sowohl selbst über entsprechende Fahrzeuge und Maschinen als auch über die erforderlichen Arbeitskräfte verfügt, um der ihm auferlegten Beseitigungspflicht ohne Beauftragung von Fremdunternehmen nachzukommen.
Zudem liegt das Flurstück … im Außenbereich, der grundsätzlich von Bebauung frei zu bleiben hat. Es liegt außerdem in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet, in dem das öffentliche Interesse besonders hoch zu bewerten ist, dass dort grundsätzlich keine baulichen Anlagen errichtet werden. Der Landesbetrieb Wald und Holz hat in seinem Ablehnungsbescheid vom 13. Mai 2016 bereits darauf hingewiesen, dass er als Ordnungsbehörde eine Wiederaufforstung fordern und durchsetzen wird. Die im öffentlichen Interesse liegende baldige Wiederaufforstung kommt jedoch erst in Betracht, wenn die geschotterte Fläche beseitigt worden ist.
Darüber hinaus geht von der illegalen großflächig angelegten Befestigung eine negative Vorbildwirkung aus.
Vgl. zur Relevanz der Vorbildwirkung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 -10 B 1394/05-, OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2008 -3 M 9/08-, jeweils juris.
Der Kammer liegen immer wieder Verfahren aus ihrem Zuständigkeitsbereich E. vor, in denen Außenbereichsflächen illegal für Lager- und Abstellplätze oder sonst für gewerbliche Zwecke in Anspruch genommen werden. Insoweit muss einer Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung rasch vorgebeugt werden. Dies gilt hier umso mehr, als es sich vorliegend um das Gelände um Haus L., einem alten Adelssitz, also um eine gewisse exponierte Lage handelt und bereits die von dem Antragsteller vorgenommenen Baumfällungen in der Vergangenheit vielfach Gegenstand der Presseberichterstattung waren. Auch um einer Vorbildwirkung und Nachahmung zu begegnen, ist es daher gerechtfertigt, mit der Vollziehung der Verfügung nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss im Hauptsacheverfahren zu warten.
Soweit die Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung fordert, dass die angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren ist, ist dies nicht zu beanstanden. Ziel der angeordneten Maßnahme ist die Wiederherstellung der natürlichen Geländeoberfläche. Die angeordnete Renaturierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass die seitens des Antragstellers genutzte Bodenfläche wieder in ihren natürlichen Zustand gebracht wird. Weitergehende Forderungen -nach einer Bepflanzung und insbesondere einer Wiederaufforstung- hat die Antragsgegnerin ungeachtet der Frage ihrer Zuständigkeit mit der Forderung nach der Renaturierung erkennbar nicht erhoben.
Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller auch als Störer in Anspruch nehmen.
Als Verantwortlicher für die Errichtung der befestigten Fläche und als Eigentümer des in Rede stehenden Flurstücks ist der Antragsteller sowohl Verhaltensstörer als auch Zustandsstörer, §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW.
Die Beseitigungsverfügung der Antragsgegnerin lässt Ermessensfehler im Übrigen nicht erkennen.
Bei einer Beseitigungsverfügung aufgrund festgestellter formeller und materieller Baurechtswidrigkeit genügt es regelmäßig, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1996 -4 C 22/94-, Beschluss vom 28. August 1980 -4 B 67/80-, OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 -7 A 19/14-, sämtlich juris.
Bei einer Entscheidung über das Einschreiten ist das „Für und Wider“ nur dann abzuwägen, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. für eine ausnahmsweise in Kauf zu nehmende Duldung eines rechtswidrigen Zustandes bestehen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1980 -4 B 67/80-, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 -7 A 19/14-, a.a.O..
Für das Vorliegen solcher Umstände, die die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung in ihre Überlegungen hätte einstellen müssen, ist hier nichts ersichtlich. Solche Umstände liegen hier insbesondere nicht darin, dass die Fortführung des Betriebes des Antragstellers durch die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin gefährdet ist oder sogar unmöglich gemacht wird.
Errichtet ein Bauherr rechtswidrig bauliche Anlagen, so handelt er damit auf eigenes wirtschaftliches Risiko,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1999 -7 A 998/99-, juris.
Die Beseitigungsverfügung ist auch verhältnismäßig, § 15 Abs. 1 OBG NRW, da sie geeignet und erforderlich ist, um rechtmäßige Zustände auf dem Flurstück … herzustellen.
Schließlich hat die Antragsgegnerin mit dem Erlass der Ordnungsverfügung auch nicht gegen den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.
Dieser Grundsatz besagt, dass gleich gelagerte Fälle nicht ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich behandelt werden dürfen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt allerdings nicht, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, stets flächendeckend einschreiten muss. Vielmehr darf die Bauaufsichtsbehörde schon in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 -4 B 55.95-, BRS 57 Nr. 248, OVG NRW, Urteil vom 7. April 2014 -10 A 1814/12-, juris.
Das Gleichbehandlungsgebot ist erst dann verletzt, wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt, für diese Art des (zeitlichen) Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 1998 -4 B 99.98-, BRS 60 Nr. 163 und vom 18. April 1996 -4 B 38.96 -, BRS 58 Nr. 209.
Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung rechtlich und tatsächlich vergleichbare Fälle aus ihrem Zuständigkeitsbereich bekannt waren, die sie in ihre Entscheidung, gegen die baurechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück des Antragstellers einzuschreiten, hätte einbeziehen müssen.
Solche hat der Antragsteller auch im vorliegenden Verfahren nicht konkret benannt.
Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller zur Durchführung ihrer Forderung eine Frist von 2 Monaten nach Zustellung der Verfügung gesetzt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insbesondere gegen die festgelegte Länge der Frist bestehen keine Bedenken. Solche sind von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht worden.
2. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in der Ordnungsverfügung vom 16. Juni 2016 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- EUR kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung nichts einzuwenden ist (vgl. § 63 i.V.m. § 55 Abs. 1, § 60 VwVG NRW). Das Zwangsgeld wird nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW auf einen Betrag von mindestens zehn und höchstens hunderttausend Euro festgesetzt. Bei der Bemessung des Zwangsgeldes ist auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen, § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW. Dies bedeutet, dass das angedrohte Zwangsgeld dazu geeignet sein muss, den Betroffenen zur Befolgung der Ordnungsverfügung anzuhalten, weil der wirtschaftliche Vorteil, den er durch die Nichtbefolgung der Verfügung erlangen würde, durch die Festsetzung des Zwangsgeldes zunichte gemacht oder zumindest erheblich geschmälert würde. Die Beugefunktion der Zwangsgeldandrohung kann nur erreicht werden, wenn das Befolgen der Ordnungsverfügung „wirtschaftlicher“ ist als das Belassen des ordnungswidrigen Zustandes. Nach diesen Grundsätzen bestehen hier hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keine Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
