Bauvertrag – Voraussetzungen des Zustandekommens

Weiter zum vorliegenden Urteil Az.: 2 U 27/23

Bauvertrag: OLG Oldenburg verneint Werklohnanspruch wegen fehlenden Vertrags

Bauverträge sind ein komplexer und oft umstrittener Bereich des Zivilrechts. Sie regeln die rechtlichen Grundlagen und Anforderungen für die Erstellung von Bauwerken aller Art, vom Eigenheimbau bis hin zu Großprojekten. Das Zustandekommen eines Bauvertrags ist dabei von entscheidender Bedeutung, da es die Rechte und Pflichten der beteiligten Parteien – Bauherr und Bauunternehmer – definiert.

Für den Abschluss eines wirksamen Bauvertrags müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Dazu gehören neben der Einigung über Leistung und Vergütung auch formale Aspekte wie die Schriftform. Oftmals ist es jedoch gerade bei mündlichen Vereinbarungen schwierig, den genauen Vertragsinhalt und den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu belegen.

Wie solche Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Bauvertrags von den Gerichten beurteilt werden, zeigt sich in der Rechtsprechung. Im Folgenden soll ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg zu den Voraussetzungen des Zustandekommens eines Bauvertrags näher betrachtet werden.

Der Fall vor dem Oberlandesgericht Oldenburg im Detail

OLG Oldenburg verneint Werklohnanspruch wegen fehlenden Bauvertrags

In einem kürzlich vom Oberlandesgericht Oldenburg (OLG) entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob ein Bauvertrag zwischen einer Immobiliengesellschaft (Beklagte) und einer Baufirma (FF GmbH) zustande gekommen ist. Die Firma FF GmbH hatte mit der Errichtung von zwei Doppelhäusern auf einem Grundstück der Beklagten begonnen, ohne dass ein schriftlicher Bauvertrag vorlag. Später erteilte die Beklagte der FF GmbH ein Baustellenverbot, woraufhin die Baufirma ihre angeblichen Werklohnforderungen an die Klägerin abtrat. Die Klägerin klagte gegen die Beklagte auf Zahlung des Werklohns und die Eintragung einer Sicherungshypothek.

Die Klägerin argumentierte, dass ein mündlicher Bauvertrag zustande gekommen sei und die Beklagte die FF GmbH mit den Bauleistungen beauftragt habe. Die Beklagte bestritt dies und behauptete, die FF GmbH habe eigenmächtig und ohne Auftrag mit dem Bau begonnen.

OLG: Kein Nachweis für einen Bauvertrag

Das OLG gab der Beklagten Recht und wies die Klage ab. Nach Auffassung des Gerichts konnte die Klägerin nicht beweisen, dass ein Bauvertrag zwischen der Beklagten und der FF GmbH zustande gekommen war.

Zwar hatte der Geschäftsführer der FF GmbH als Zeuge ausgesagt, von der Geschäftsführerin der Beklagten mit dem Bau beauftragt worden zu sein. Das Gericht hielt diese Aussage jedoch für vage und widersprüchlich. Der Zeuge konnte keine konkreten Einzelheiten zur angeblichen Beauftragung nennen und äußerte sich auch zum Zeitpunkt widersprüchlich.

Gewinnbeteiligung und fehlende Vergütungsvereinbarung sprechen gegen Bauvertrag

Gegen den Abschluss eines Bauvertrags sprach nach Ansicht des Gerichts auch die zwischen der Beklagten und der FF GmbH getroffene Abrede über eine Gewinnbeteiligung. Es sei unüblich, dass ein Auftraggeber, der die volle Vergütung für die Bauleistungen entrichten soll, zusätzlich am Gewinn beteiligt wird.

Ein weiterer Punkt, der gegen einen Bauvertrag sprach, war die fehlende Vereinbarung über die Höhe des Werklohns. Im Baurecht sei es üblich, dass im Bauvertrag konkrete Regelungen zum Werklohn getroffen werden. Dass dies hier nicht der Fall war, spreche gegen das Vorliegen eines Bauvertrags.

Keine Anhaltspunkte für konkludenten Vertragsschluss

Die Klägerin argumentierte auch, dass ein konkludenter Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten der Beklagten zustande gekommen sei. Das OLG verneinte dies jedoch. Die Beklagte habe zwar Kenntnis vom Baubeginn gehabt, dies allein reiche aber nicht für einen konkludenten Vertragsschluss aus. Es fehle an einem hinreichenden Angebot der Baufirma und am Rechtsbindungswillen der Beklagten.

Da das Gericht das Zustandekommen eines Bauvertrags verneinte, wies es die Klage auf Werklohnzahlung und Eintragung einer Sicherungshypothek ab.

➜ Das vorliegende Urteil vom Oberlandesgericht Oldenburg

OLG Oldenburg – Az.: 2 U 27/23 – Urteil vom 29.08.2023

In dem Rechtsstreit hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 22.08.2023 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.02.2023 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Beklagte, deren Unternehmensgegenstand der Erwerb, die Entwicklung und Veräußerung von Immobilien ist, ist Eigentümerin des im Grundbuch (…) eingetragenen Grundstücks Straße1 in Ort3. Auf dem Grundstück begann die FF GmbH – ein Bauunternehmen, dessen Geschäftsführer mit der Schwester der Geschäftsführerin der Komplementärin der Beklagten verheiratet ist – mit der Errichtung von vier Doppelhaushälften (zwei Doppelhäusern). Zudem war es – vermittelt durch die Beklagte – zu Gesprächen zwischen der FF GmbH und den Geschwistern GG und HH über den Abschluss eines Bauvertrages hinsichtlich der Errichtung eines Doppelhauses auf dem vorgenannten Grundstück gekommen.

Im Zuge der Bauausführung erteilte die Beklagte der FF GmbH am 30.03.2020 ein Baustellenverbot. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Bauvorhaben in einem nicht fertiggestellten Rohbauzustand. Die Baustelle ruht seitdem.

Nachdem der von der FF GmbH beauftragte Privatgutachter JJ den Wert der bis dahin fertiggestellten Leistungen mit Gutachten vom 14.04.2020, wegen dessen Inhalts auf Bl. 12ff. der beigezogenen Akten 1 O 1099/20 (Landgericht Oldenburg) verwiesen wird, auf 310.432,79 EUR beziffert hatte, stellte die FF GmbH der Beklagten diesen Betrag mit Schreiben vom 27.04.2020, wegen dessen Inhalts auf Bl. 22 der beigezogenen Akten 1 O 1099/20 Bezug genommen wird, in Rechnung.

Die FF GmbH leitete sodann mit Antrag vom 30.04.2020 gegen die Beklagte ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Oldenburg (zum Aktenzeichen 1 O 1099/20) ein, in dem sie die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek begehrte. Das Verfahren endete mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 02.07.2020. Die zunächst am 04.05.2020 im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung – aufgrund derer am 29.05.2020 zugunsten der FF GmbH im Grundbuch (…) eine Vormerkung in der begehrten Höhe eingetragen worden war – wurde unter ihrer Aufhebung im Übrigen und entsprechender Teilzurückweisung des Antrags mit der Maßgabe bestätigt, dass zugunsten der FF GmbH als Verfügungsklägerin auf dem Grundstück der (Verfügungs-)Beklagten Straße1, Ort3, eingetragen im Grundbuch (…), an dem dort eingetragenen Bestand an Grundstücken und etwaigen Miteigentumsanteilen an rangbereiter Stelle, zur Sicherung des Anspruchs der Verfügungsklägerin aus der Rechnung vom 27.04.2020 eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 123.000,00 EUR einzutragen ist.

Anschließend erfolgte die Eintragung einer entsprechenden Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in das Grundbuch.

Mit schriftlicher Vereinbarung vom 04.08.2020, wegen deren Einzelheiten auf die seitens der Klägerin zu den Akten gereichte Anlage 1 verwiesen wird, trat die FF GmbH „ihre Werkvertragsforderungen über EUR 310.432,70 gegen die (Beklagte) betreffend das Bauvorhaben Straß1 in Ort3“ an die Klägerin ab, deren seinerzeitiger Geschäftsführer der frühere Lebensgefährte der Geschäftsführerin der Komplementärin der Beklagten war.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die FF GmbH mit der Erstellung der vier Doppelhaushälften beauftragt, wobei eine Vereinbarung über die seitens der Beklagten an die FF GmbH zu zahlende Vergütung nicht getroffen worden sei. Lediglich zu dem Zweck, Grunderwerbssteuer zu sparen, habe die Beklagte mit der FF GmbH abgesprochen, dass ein Bauvertrag zwischen den eigenkapital- und einkommensschwachen Bauinteresssenten – den Geschwistern GG und HH – und der FF GmbH abgeschlossen werden solle. Um keine Zeit zu verlieren, nachdem sich die Finanzierungsverhandlungen mit den Bauinteressenten GG HH immer weiter hingezogen hätten, habe die Beklagte dann die FF GmbH beauftragt, die Rohbauarbeiten durchzuführen.

Die Beklagte hat behauptet, eine Beauftragung der FF GmbH sei unmittelbar auf Veranlassung der Geschwister GG und HH erfolgt, die seinerzeit das Grundstück hätten erwerben wollen. Daraufhin habe die FF GmbH eigenmächtig und ohne Rücksprache mit ihr – der Beklagten – und letztlich auch ohne Abschluss eines Bauvertrages mit den potentiellen Erwerberinnen die Bauarbeiten aufgenommen. Dies verdeutliche auch die WhatsApp-Korrespondenz zwischen dem Geschäftsführer der FF GmbH und den potentiellen Erwerberinnen sowie der Entwurf eines Verbrauchervertrages zwischen diesen Personen. Da der Geschäftsführerin ihrer Komplementärin die Verhandlungen mit den potentiellen Erwerberinnen und der FF GmbH bekannt gewesen seien, könne daraus, dass sie Kenntnis von den Baumaßnahmen gehabt habe, nicht auf einen konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen der FF GmbH und ihr – der Beklagten – geschlossen werden.

Der Wert des von der FF GmbH erstellten Bauwerks belaufe sich auf allenfalls 85.000,00 EUR, zumal der Sachverständige KK mit Privatgutachten vom 23.03.2020 (Anlage AG 3, Beiakten) lediglich einen Wert von nur 82.000,00 EUR ermittelt habe. Auch der Gutachterausschuss für Grundstückswerte Ort4 habe den Verkehrswert des Grundstücks einschließlich vorhandener Bebauung mit Gutachten vom 04.08.2020 – unstreitig – mit lediglich 200.000,00 EUR beziffert, wobei allein der Bodenwert mit 115.125,00 EUR bewertet worden sei. Im Übrigen müsse die Rohbaumaßnahme ohnehin abgerissen werden, da sie nicht gegen äußere Einflüsse abgesichert worden sei und es – unstreitig – bereits zu erheblichen Schäden an den erfolgten Rohbaumaßnahmen gekommen sei.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, nach vorheriger teilweiser Klagerücknahme die Beklagte verurteilt,

1. die Eintragung einer Sicherungshypothek im Rang an der im Grundbuch (…), eingetragenen Vormerkung vom 29.05.2020 für die Forderung der Klägerin aus der Rechnung der FF GmbH vom 27.04.2020, Rechnungsnummer (…) in Höhe von 123.000,00 EUR zu bewilligen

2. an die Klägerin 201.747,84 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2020 zu zahlen.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der FF GmbH ein Vergütungsanspruch aus Werkvertrag in Höhe des zuerkannten Betrages gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 398 BGB zu.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte die Zedentin mit den Bauleistungen zur Errichtung der in Rede stehenden beiden Doppelhäuser beauftragt habe und zwischen diesen beiden Unternehmen ein Bauvertrag im Sinne von § 650 a BGB zustande gekommen sei.

Dieser Bauvertrag sei durch die Beklagte mit Erteilung des Baustellenverbots vom 30.03.2020 gekündigt worden. Zum Eintritt der Fälligkeit habe es einer Abnahme nicht bedurft, da die Beklagte keine Beseitigung etwaiger Mängel begehrt habe. Die Klägerin könne daher aus abgetretenem Recht die übliche und angemessene Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB beanspruchen. Diese übliche und angemessene Vergütung für die erbrachten Bauleistungen belaufe sich nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme auf den zuerkannten Betrag in Höhe von 201.747,84 Euro. Die von der Beklagten gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen verfingen nicht. Insbesondere die im Raum stehenden Mängel wirkten sich auf den Werklohnanspruch nicht aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht scheitere bereits an einer fehlenden Aufforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung. Der Durchführung etwaiger Mängelnachbesserungen stehe im Übrigen auch das gegenüber der Zedentin erklärte Baustellenverbot entgegen.

Im zuerkannten Umfang stehe der Klägerin auch ein Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek aus § 650 e BGB zu.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie stützt sich dabei auf die nach ihrer Ansicht fehlerhafte Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme. Aus ihrer Sicht habe gerade nicht festgestellt werden können, dass die Beklagte die Zedentin mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt habe. Dazu fehle es bereits an hinreichend substantiierten Vortrag, wann ein solcher Auftrag erteilt worden sein soll. Auch eine konkludente Auftragserteilung sei durch die Beweisaufnahme nicht bewiesen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts vom 16.02.2023, Aktenzeichen 1O 2223/20, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 16.02.2023 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1. Die Klägerin hat keine Ansprüche auf Werklohn aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte aus einem Bauvertrag. Die Klägerin hat nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass die Beklagte die Firma FF GmbH (Zedentin) mit der Errichtung der beiden Doppelhaushälften auf dem Grundstück Straße1 in Ort3 beauftragt hatte.

Für das Zustandekommen des Bauvertrages gelten die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts. Der Vertrag kommt danach zustande durch Angebot und inhaltsgleiche Annahme, §§ 145 ff BGB. Nach den allgemeinen Regeln trägt die Klägerin als Anspruchsstellerin die Darlegungs- und Beweislast für das Zustandekommen des Vertrages.

Ein schriftlicher Bauvertrag oder eine sonstige Urkunde, aus der eine Beauftragung hervorgeht, liegt nicht vor.

Die Klägerin stützt sich vielmehr auf die Angaben des Zeugen LL. Es ist bereits auffällig, dass jeglicher Vortrag der Klägerin zu den Einzelheiten der angeblichen Beauftragung (Zeitpunkt, Ort, handelnde Personen, weitere Umstände der Beauftragung) trotz Bestreitens der Beklagten schon erstinstanzlich fehlte. Die Behauptung der Klägerin beschränkt sich auf den Vortrag aus der Klageschrift: „im Jahr 2019 beauftragte die Beklagte die FF GmbH mit der Errichtung von vier Doppelhaushälften auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück“. Der explizit danach befragte Geschäftsführer der Zedentin hat dazu vage und unergiebig im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt: „(…) So kann ich nur zunächst darauf verweisen, dass alles sehr lange her ist und das Gericht eigentlich die Daten haben müsste. Wenn ich noch mal danach gefragt werde, muss das so in den Jahren 2018/2019 gewesen sein. Einen schriftlichen Bauvertrag hat es nicht gegeben, weil das für mich nicht wichtig war“ (Bd. I Bl. 89).

Auch bei der Vernehmung vor dem Senat machte der Zeuge keine belastbaren Angaben. Erst auf mehrfache Nachfrage des Senats gab er an, die Geschäftsführerin der Beklagten habe ihm gesagt, er solle mit dem Bau beginnen. Wann dies gewesen sein soll, wusste der Zeuge nicht näher einzugrenzen als im Jahr 2018/2019. Es sei bei ihm zu Hause gewesen, wobei er dieses vermeintliche Detail anschließend einschränkte, da er sich nicht sicher sei. Auch ob er mit ihr dabei allein gewesen sei, wusste er nicht mehr. Obwohl er mehrfach gezielt nach Einzelheiten gefragt wurde, konnte er diese nicht benennen, er sei sich aber sicher, von der Frau CC beauftragt worden zu sein. Der einzig greifbare Inhalt der Aussage, er sei sich sicher beauftragt worden zu sein, ist ohne jegliche Anknüpfungstatsachen nicht werthaltig, zumal der Zeuge den von der Klägerin in diesem Verfahren erstmals zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.07.2023 behaupteten Zeitraum, in dem die Beauftragung erfolgt sein soll, von August 2019 (Bd. II Bl. 94) nicht bestätigte. Der Zeuge LL äußerte sich dazu auch widersprüchlich. Auf erstes Befragen, warum er mit dem Bau begonnen habe, antwortete er, er habe Frau CC vertraut. Erst im Anschluss bezog er sich darauf, von ihr beauftragt worden zu sein.

Gegen den Abschluss eines Bauvertrages spricht zudem die von dem Zeugen LL bestätigte Abrede der Gewinnbeteiligung nach Abzug der Kosten. Wenn die bauausführende Firma die vereinbarte – oder wie vorliegend von der Klägerin behauptet die übliche Vergütung – für ihre Werkleistung erhält, erschließt sich nicht, weshalb die Auftraggeberin, die diese volle Vergütung entrichten soll, den Gewinn teilt. Die Klägerin hat das dahingehend erläutert, die Erfolgsbeteiligung der Zedentin sei als zusätzliche Prämie vorgesehen gewesen. Der Zedentin habe so schmackhaft gemacht werden sollen, mit ihrer Bauleistung in Vorleistung zu treten, d.h. mit der Bezahlung ihrer Bauleistung bis zur erfolgreichen Vermarktung des Gesamtprojekts zuzuwarten (Bd. II Bl. 81). Zu diesem Erklärungsmodell steht die Aussage des Zeugen LL im Widerspruch. Denn er hat angegeben, er habe gar kein Geld gehabt und habe nicht in Vorleistung gehen können. Es habe lediglich die Möglichkeit bestanden, teilweise Waren auf Kommission von Baustoffhändlern zu beziehen.

Letztlich räumt der Zeuge LL am Ende seiner Aussage zudem ein, bei erfolgreicher Durchführung eine Vergütung für seine Arbeit von den Geschwistern GG HH bzw. anderen Erwerbern erwartet zu haben, was schon für sich genommen gegen den Abschluss eines Bauvertrages mit der Beklagten spricht.

Insgesamt hat die Aussage des Zeugen LL die schon nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme aufgekommenen Zweifel des Senats an einem Vertragsschluss nicht beseitigt, sondern vielmehr bekräftigt.

Dass die Aussage des Zeugen LL keine tragfähige Grundlage für die Feststellung eines Bauvertragschlusses bildet, wird durch die Angaben der persönlich angehörten Geschäftsführerin der Beklagten verstärkt. Denn diese hat jedenfalls eine Beauftragung bestritten, wobei sie auf der anderen Seite die Absprache zur Teilung des Gewinns bei erfolgreicher Vermarktung bestätigte. In diesem Zusammenhang ist der von ihr erhobene Einwand, die Aufnahme der Bautätigkeit habe das beabsichtigte „Grunderwerbssteuersparmodell“ zugunsten der Zeuginnen GG HH gefährdet, wiederum geeignet, eine Beauftragung durch sie oder auch nur eine Baufreigabe zu bezweifeln. Zudem stellt sie – in Übereinstimmung mit dem Zeugen LL – zutreffend darauf ab, dass von der Firma FF GmbH kein Angebot (sowie nach Angaben LL auch kein Leistungsverzeichnis) vorlag, auf dessen Grundlage ein Auftrag hätte erteilt werden können.

Aus der Aussage des Zeugen MM ergaben sich keine Anhaltspunkte für einen Vertragsschluss zwischen der Zedentin und der Beklagten. Einzig seine Frage an seine damalige Lebensgefährtin nach einem schriftlichen Bauvertrag und die Antwort, ein solcher sei wegen des verwandtschaftlichen Verhältnisses nicht erforderlich, sowie sein Bestreben als derjenige, der als Jurist und Finanzier des Eigentumserwerbs und der Projektierung auf einen schriftlichen Bauvertrag Wert gelegt habe, berührt diesen Komplex. Diese zitierte Angebe besagt indes noch nicht, dass die Beklagte einen (mündlichen) Bauvertrag geschlossen hatte.

Den Aussagen der Zeuginnen GG HH lassen sich keine Anhaltspunkte für einen Vertragsschluss entnehmen. Bestätigt haben deren Angaben lediglich, dass sie keinen Bauvertrag mit der Firma FF GmbH geschlossen hatten. Aufschlussreich waren ihre Aussagen zu dem in ihrem Verbraucherbauvertragsentwurf ausgewiesenen Pauschalpreis von 438.000,- Euro für zwei Doppelhäuser. Legt man die Behauptung des Zeugen LL zugrunde, er habe die Vergütung von den Zeuginnen GG HH bzw. den Erwerbern erhalten sollen, so läge diese Vertragssumme bereits um ca. 86.000,- Euro über der nach Behauptung der Klägerin als „übliche Vergütung“ veranschlagten Summe von 176.000,- Euro je Doppelhaushälfte. Den Aussagen der Zeuginnen GG HH war überdies der von der Klägerin vorgebrachte Grund zum Baubeginn, man wolle keine Zeit verlieren, nicht zu entnehmen.

Es bleibt im Ergebnis nur der Beginn der Rohbauarbeiten durch die Zedentin. Allein die Tatsache, dass die Zedentin mit der Errichtung des Rohbaus begonnen hatte, lässt indes keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, dies im Auftrag der Beklagten getan zu haben. Schon formal fehlt es an einem hinreichenden Angebot des Unternehmers. Zur Abgabe eines solchen ist die Zedentin indes nach den Angaben der Beklagten durch den Architekten aufgefordert worden. Diese Aufforderung zur Abgabe eines Angebots kann nicht durch schlichtes Tätigwerden angenommen werden. Denn das Angebot gem. § 145 BGB ist abzugrenzen von der Aufforderung, ein solches Angebot abzugeben (invitatio ad offerendum). Ist der Rechtsbindungswille nicht gegeben, liegt nur eine invitatio ad offerendum vor. Das ist z. B. der Fall, wenn der Besteller an den/die Unternehmer herantritt, entweder in Form einer Ausschreibung durch Übermittlung eines Leistungsverzeichnisses mit detaillierter Beschreibung der zu erbringenden Teilleistungen oder durch eine allgemeine Darlegung des Bauziels, also eine funktionale Leistungsbeschreibung. Mit diesem Verhalten gibt der Besteller noch kein Angebot ab, sondern will die Unternehmer erkennbar nur dazu auffordern, ihrerseits ein Angebot abzugeben. Dabei handelt es sich mithin um eine rechtlich nicht bindende invitatio ad offerendum. Das Angebot gem. § 145 BGB kommt dann vom Unternehmer, der für die Bauleistung gemäß übermittelter Leistungsbeschreibung einen bestimmten oder bestimmbaren Preis (regelmäßig in den oben beschriebenen Formen) anbietet (vgl. Sacher in Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Einleitung Rn. 52, beck-online).

Vor diesem Hintergrund scheidet auch ein konkludenter Vertragsschluss aus. Zwar trifft zu, dass die Beklagte trotz ursprünglich anderslautendem Vortrag ausweislich der in dem Verfahren 1 O 1099/20 vorgelegten WhatsApp-Mitteilungen sowie der Korrespondenz mit der Firma NN (z.B. Baubeginnanzeige K 10 u.f.) über den Beginn der Arbeiten Kenntnis hatte. Ein Rückschluss auf einen konkludenten Bauvertragsschluss ergibt sich daraus nicht. Denn auch für einen grundsätzlich möglichen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten bedarf es einer vom Rechtsbindungswillen getragenen Willenserklärung als Annahme. Hierfür ist das Verhalten der betreffenden Partei unter Berücksichtigung der gesamten tatsächlichen Umstände gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen. Aus der bloßen Entgegennahme von Leistungen kann dabei aber noch nicht auf den Willen geschlossen werden, ein entsprechendes Angebot anzunehmen. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers auf eine Annahme schließen lassen (vgl. BGH NJW 1999, 3554; NJW 1997, 1982; Sacher in Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Einleitung Rn. 58, beck-online). An all dem fehlt es vorliegend. Ein hinreichendes Angebot kann nicht festgestellt werden. Gleiches gilt hinsichtlich des Willens der Beklagten, die Aufnahme der Bautätigkeit als eigene Willenserklärung zum Abschluss eines Bauvertrages anzusehen.

Ein weiterer Gesichtspunkt, der gegen einen Vertragsschluss spricht, ist die fehlende Vergütungsvereinbarung. Zwar muss das Angebot auf Abschluss eines Werkvertrages – anders als bei anderen Vertragstypen – keine Regelung zur Gegenleistung, zum Werklohn, enthalten. Bei Fehlen einer Vereinbarung zum Werklohn greift § 632 BGB ein. So gilt nach § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung auch ohne vertragliche Regelung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das ist bei der Beauftragung eines gewerblich tätigen Bauunternehmers regelmäßig zu bejahen. § 632 Abs. 2 BGB stellt sodann weiter eine Auslegungsregel zur Höhe der Vergütung zur Verfügung. Bei Abschluss eines gewöhnlichen Bauvertrages kommt es allerdings nicht vor, dass keine Abreden zum Werklohn getroffen werden. Dies ist allenfalls bei kleineren „Bauaufträgen“, wie z. B. Reparaturaufträgen, gelegentlich der Fall (vgl. Jansen/von Rintelen in Kniffka Bauvertragsrecht § 631 Rdn. 10, die ausführen, dass eine Vergütungsvereinbarung im Baurecht nach der Verkehrssitte erwartet werde). Regelmäßig sind im Angebot auf Abschluss eines Bauvertrages sehr konkrete Regelungen zur Vergütung enthalten (vgl. Sacher in Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Einleitung Rn. 48, 49, beck-online). Durch das verwandtschaftliche Verhältnis zwischen der Geschäftsführerin der Beklagten und dem Zeugen LL ist es denkbar, dass besondere Umstände zu einem Verzicht auf eine Vergütungsvereinbarung hätten führen können. Gleichwohl streitet die übliche Vorgehensweise nicht für die Klägerin, zumal es sich bei der Firma FF GmbH und die Beklagte um Unternehmen aus der Baubranche handelt und für ein Bauvorhaben von zwei Doppelhäusern eine nicht unerhebliche Investitionssumme erforderlich ist.

Dass die Beklagte im Nachgang keine Leistungsstörungs-/ oder Mangelgewährleistungsrechte geltend gemacht hat, spricht jedenfalls nicht für einen Bauvertragsschluss, auch wenn andere Ursachen für das Unterlassen in Betracht kommen.

2. Es kann mangels Vertragsschlusses dahinstehen, ob die von der Klägerin und dem Zeugen MM angesprochene Steuervermeidungsstrategie für eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB ausgereicht hätte. Wobei ein solcher Vertrag in der Regel nur nichtig ist, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist (vergleiche BGH, Urteil vom 21.12.2000-VII ZR 192/98; siehe auch BGH NJW 1997, 2599; BFH, Urt. v. 03.03.2015 – II R 9/14), wovon vorliegend wohl nicht auszugehen wäre.

3. Mangels Werklohnanspruch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek gemäß § 650 e BGB aus abgetretenem Recht. Es fehlt neben dem Werklohnanspruch an der Voraussetzung der Identität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer. Denn wie unter Ziffer 1. ausgeführt, ist die Beklagte zwar Grundstückeigentümerin, aber nicht Bestellerin im Sinne des § 650 e BGB.

4. Weitere Ansprüche waren nicht zu prüfen. Die Zedentin hatte an die Klägerin mit der Abtretungsvereinbarung vom 04.08.2020 (Anlage 1) ausdrücklich ihre Werkvertragsforderung abgetreten. Eine solche besteht gegenüber der Beklagten nicht. Für etwaige weitere Ansprüche der Zedentin wäre die Klägerin nicht aktivlegitimiert.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Der Schriftsatz vom 24.08.2023 lag vor. Es gab keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.