Fristlose Bauvertragskündigung bei unzumutbarer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses

OLG Hamm klärt auf: Fristlose Kündigung im Baurecht – Bauverzögerungen, Mängel und Gutachter

Im vorliegenden Fall des OLG Hamm, Az.: I-24 U 56/10, wurde entschieden, dass eine fristlose Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein kann, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Auftraggeber unzumutbar wird. Zentral war dabei die Feststellung, dass Mängel am Bau, Verzögerungen in der Ausführung sowie eine endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Bauunternehmer eine solche Unzumutbarkeit begründen können. Das Gericht gewährte dem Auftraggeber dabei teilweise Schadensersatz für die Mängelbeseitigung sowie die Erstattung von zusätzlichen Kosten wie Gutachterkosten und Mietkosten aufgrund der verzögerten Fertigstellung.

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Mängel und Verzögerungen beim Bauvorhaben

Beim Hausbau ist man auf die fachgerechte und zügige Ausführung der Arbeiten durch den beauftragten Unternehmer angewiesen. Mängel am Bauwerk oder erhebliche Verzögerungen in der Bauausführung können für den Bauherrn jedoch eine große Belastung darstellen. Insbesondere wenn sich die Situation trotz Aufforderungen nicht bessert, stellt sich die Frage nach den rechtlichen Möglichkeiten.

Eine fristlose Kündigung des Bauvertrags kann in solchen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein. Der Bauherr kann dann Ansprüche auf Schadensersatz für bereits eingetretene Mehrkosten sowie die Mängelbeseitigung durch Dritte geltend machen. Die Rechtsprechung gibt Aufschluss darüber, wann die weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Auftraggeber unzumutbar wird.

➜ Der Fall im Detail

Fristlose Kündigung im Baurecht – Ein Urteil des OLG Hamm beleuchtet die Zulässigkeit

Im Zentrum des Falls steht eine Auseinandersetzung zwischen Bauherren und einem Bauunternehmen über die fristlose Kündigung eines Bauvertrags. Der Kern des Streits betrifft das Einfamilienhaus-Projekt der Kläger in M, für welches die Beklagte mit der Errichtung beauftragt wurde. Nach anfänglichen Abschlagszahlungen und verschiedenen Unstimmigkeiten über Bauleistungen, Materialauswahl und Verzögerungen, mündete die Konfliktsituation in der fristlosen Kündigung des Vertrags durch die Bauherren.

Das Gerichtsurteil: Ein komplexes Geflecht aus Forderungen und Verpflichtungen

Das Oberlandesgericht Hamm hatte über mehrere Berufungen zu entscheiden und legte mit seinem Urteil eine detaillierte Betrachtung der gegenseitigen Ansprüche und Pflichten vor. Im Fokus standen dabei unter anderem Rückforderungen von Abschlagszahlungen, Schadensersatz wegen Mängelbeseitigung und nicht zuletzt die Kosten für externe Gutachter sowie zusätzlich entstandene Mietkosten.

Die Entscheidung des Gerichts: Präzise Abwägung und Zurechnung

Das Gericht kam zu dem Schluss, dass der Bauunternehmung ein Teil der geleisteten Abschlagszahlungen zusteht, da Leistungen bis zur Kündigung erbracht wurden. Allerdings wurden den Bauherren auch Schadensersatzansprüche zugesprochen, unter anderem für die Beseitigung festgestellter Mängel und für die Inanspruchnahme eines Privatgutachters. Des Weiteren wurde ein Teil der zusätzlich entstandenen Mietkosten als Schadensersatz anerkannt.

Die Bedeutung des Urteils: Einblick in die Abwicklung gestörter Bauverträge

Das Urteil des OLG Hamm beleuchtet detailliert die rechtlichen Bewertungen von Leistungen und Gegenleistungen innerhalb eines durch Unstimmigkeiten und Verzögerungen belasteten Bauvorhabens. Es zeigt auf, unter welchen Voraussetzungen fristlose Kündigungen im Baurecht zulässig sind und wie die finanziellen Folgen solcher Entscheidungen aufgeschlüsselt werden können.

Schlüsselbegriffe und ihre juristische Einordnung

Das Gericht setzte sich intensiv mit der Bewertung der erbrachten Leistungen, der Zulässigkeit der fristlosen Kündigung und der daraus resultierenden finanziellen Forderungen auseinander. Dabei spielten insbesondere die rechtliche Bewertung von Bauverzögerungen, die Anerkennung von Mängeln und die Rolle externer Gutachter eine wesentliche Rolle.

Dieses Urteil verdeutlicht die Notwendigkeit einer genauen Dokumentation und Kommunikation im Rahmen von Bauvorhaben und bietet wertvolle Einblicke in die juristische Handhabung von Konflikten im Baurecht.

Das vorliegende Urteil

OLG Hamm – Az.: I-24 U 56/10 – Urteil vom 26.02.2015

Auf die Berufungen der Beklagten und der Kläger wird das am 25.02.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster unter teilweiser Aufhebung des am 04.09.2014 verkündeten Versäumnisurteils des Senats teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 16.073,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.200,60 EUR seit dem 21.09.2006 und aus weiteren 6.872,78 EUR seit dem 13.06.2007 zu zahlen mit der Maßgabe,

dass von diesem Betrag 7.256,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.02.2009 sowie bis zum 24.02.2009 angelaufene Zinsen in Höhe von 1.540,08 EUR

und ein weiterer Betrag von 2.070,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2010

an die Erbengemeinschaft (bestehend aus den Herren H2 und H5) der am 16.04.2011 verstorbenen Frau H, wohnhaft gewesen: F XX, xx M, zu zahlen ist.

Wegen der Klageabweisung im Übrigen bleibt das am 04.09.2014 verkündete Versäumnisurteil des Senats aufrechterhalten.

Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Kläger werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 %; mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis der Kläger im Senatstermin am 04.09.2014 entstanden sind, diese haben die Kläger allein zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweiligen Partei bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf teilweise Rückzahlung von geleisteten Abschlägen sowie auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit einem nur teilweise zur Durchführung gekommenen Bauvorhaben der Kläger (Errichtung eines Einfamilienhauses in M, B-Weg XX) in Anspruch.

Die Beklagte unterbreitete den Klägern für die Errichtung ihres Einfamilienhauses mit Datum vom 28.10.2005 eine Kostenaufstellung „Valentina G. 2“ über 273.150,62 EUR brutto. Diese wurde von beiden Parteien unterschrieben (vgl. Bl. 248 d. A.). Während des Prozesses legte die Beklagte eine weitere Kostenaufstellung „Valentina G. 3“ über 229.742,11 EUR vor (vgl. Bl. 244 d. A.). Diese wurde den Klägern unstreitig nicht vorgelegt (vgl. Bl. 501 R f. d. A.). Schließlich verpflichtete sich die Beklagte mit Bauvertrag vom 30.12.2005/04.01.2006 – dieser wurde zwischen den Parteien unstreitig ohne wirksame Vereinbarung der VOB/B geschlossen – zur Errichtung des Einfamilienhauses der Kläger zu einem „Fest- und Pauschalpreis“ in Höhe von 230.000,- EUR brutto (vgl. den Vertrag nebst Baubeschreibung: Bl. 21 ff d. A.). Der vereinbarte Preis war dabei in Teilbeträgen zu zahlen (vgl. § 11 des Vertrages: Bl. 24 d. A.). Die Bauzeit war gemäß § 5 des Vertrages mit sieben Monaten -zuzüglich anerkannter Schlechtwettertage – vereinbart (vgl. Bl. 22 d. A.) Weiter heißt es in § 5 des Vertrages: „Führen von der Firma H zu vertretende Umstände zu einer Überschreitung der Bauzeit, haben die Bauherren lediglich das Recht, den Mietpreis der innegehabten Wohnung für den Zeitraum der Überschreitung geltend zu machen. Weitere Schadensersatzansprüche werden ausgeschlossen. Voraussetzung für die fristgerechte Fertigstellung ist, dass die Eigenleistungen den Bauablauf nicht verzögern.“ (vgl. Bl. 22 d. A.). Zudem ist in § 6 des Vertrages geregelt: „Treten die Bauherren aus Gründen, gleich welcher Art, von diesem Vertrag zurück oder kommen sie ihrer Verpflichtung, den Baubeginn zu gestatten, nicht nach, so hat die Firma H3 Anspruch auf Vergütung der bislang von ihr erbrachten Leistungen sowie zusätzlich 5 % aus der Auftragssumme für entgangenen Gewinn.“ (vgl. Bl. 23 d. A.).

Die Beklagte nahm die Bauarbeiten am 03.02.2006 auf. Später unterbrach sie die Baumaßnahmen. Die Kläger erbrachten Zahlungen auf die zweite und dritte Abschlagsrechnung erst, nachdem die Beklagte eine einstweilige Verfügung gemäß § 648 BGB gegen sie erwirkt hatte (Rechtsstreit Landgericht Münster, Az. 12 O 229/06 = Beiakten [BA]). Die Zahlungen und die eingetretenen Verzögerungen stellen sich nach dem Sach- und Streitstand wie folgt dar:

Die Beklagte erstellte mit Datum vom 10.03.2006 eine erste Abschlagsrechnung in Höhe von 46.000,- EUR, die die Kläger Anfang April 2006 bezahlten.

Mit Schreiben vom 21.03.2006 (vgl. Bl. 631 d. A.) rügte die Beklagte gegenüber den Klägern die fehlende Auswahl der Dachziegel und Verblender.

Mit Datum vom 28.03.2006 erstellte die Beklagte gegenüber den Klägern eine zweite Abschlagsrechnung. Mit Schreiben vom 29.03.2006 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass die ausgesuchten Klinker „Röben Montblanc NF perlweiß“ teurer würden (3.047,50 EUR brutto: Bl. 223 d. A.).

Mit Schreiben vom 03.04.2006 fragte die Beklagte gegenüber den Klägern erneut wegen der Auswahl der Dachziegel an (vgl. Bl. 632 d. A.). Nach dem Vortrag der Beklagten sollen die Kläger die Dachziegel sodann handschriftlich mitgeteilt haben (vgl. Bl. 51 d. A.).

Mit Datum vom 12.04.2006 erstellte die Beklagte eine dritte Abschlagsrechnung.

Mit Schreiben vom 21.04.2006 (Bl. 224 d. A.) teilte die Beklagte den Klägern mit, dass die nun ausgesuchten Klinker der Firma L ebenfalls teurer würden (Mehrkosten von 2.177,50 EUR: Bl. 224 d. A.).

Ebenfalls mit Schreiben vom 21.04.2006 (Bl. 633 d. A.) teilte die Beklagte unter Bezugnahme auf ein an diesem Tag in ihrem Büro stattgefundenes Gespräch zwischen den Klägern und den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der Beklagten wegen Unklarheiten über die Art und den Umfang der Arbeiten sowie deren Leistung und Bezahlung bis zur Klärung der Angelegenheit die Einstellung der Arbeiten an dem Neubauvorhaben mit.

Sodann beantragte die Beklagte unter dem 28.04.2006 eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung nach § 648 BGB gegen die Kläger. Nach deren Erlass zahlten die Kläger weitere 60.364,96 EUR.

Die Kläger leisteten damit Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 106.364,97 EUR (erste Abschlagszahlung 46.000,- EUR zzgl. 60.364,97 EUR).

Vor Ablauf der mit sieben Monaten vereinbarten Bauzeit forderten die Kläger die Beklagte ab dem 12.05.2006 mehrfach dazu auf, die Arbeiten fortzusetzen und von ihnen näher bezeichnete Mängel zu beseitigen:

Das erste Aufforderungsschreiben der Kläger datiert vom 12.05.2006 (Bl. 42 ff d. A.). Hierauf entgegnete die Beklagte mit Schreiben vom 18.05.2006 (Bl. 46 ff d. A.). Hierzu wiederum nahmen die Kläger mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 54 ff d. A.) Stellung. In dieser Stellungnahme forderten die Kläger von der Beklagten die Zustimmung zur Ausführung des Fliesen- und Heizungsgewerks in Eigenarbeit. Mit Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 59 ff d. A.) wies die Beklagte zunächst darauf hin, dass die von den Klägern nunmehr bestätigten Verblender zeitnah geordert würden. Ebenso bestätigte die Beklagte die Bestellung der nun bezeichneten Dachpfannen. Hinsichtlich des Fliesen- und Heizungsgewerks teilte die Beklagte mit, dass sie die Teilkündigung der Kläger zur Kenntnis nehme und verwies auf die sich aus § 649 Satz 2 BGB ergebenden Folgen. Mit Schreiben vom 16.06.2006 (Bl. 131 d. A.) forderten die Kläger die Beklagte erneut zur Fortführung der Arbeiten mit Fristsetzung bis zum 19.06.2006 und unter Androhung der Auftragsentziehung auf. Mit Schreiben ebenfalls vom 16.06.2006 (Bl. 65 f. d. A.) wies die Beklagte darauf hin, dass ihr im Zuge der Korrektur einer fehlerhaft angelegten Fensteröffnung im Keller seitens der Klägerin ein Baustellenverweis bzw. Baustellenverbot erteilt worden sei (vgl. auch den Tagesbericht vom 16.06.2006 der Beklagten: Bl. 630 d. A.). Mit Schreiben vom 28.06.2006 (Bl. 67 f. d. A.) antworteten die Kläger, dass kein Baustellenverbot erteilt worden sei. Gleichzeitig forderten die Kläger die Beklagte erneut zur Beseitigung zahlreicher Mängel unter Vorlage eines Mängelprotokolls des Sachverständigen Dipl.-Ing. N vom 19.06.2006 (Bl. 73 ff d. A.) auf. Mit Schreiben vom 18.07.2006 (Bl. 72 d. A.) forderten die Kläger die Beklagte wiederum zur Mängelbeseitigung unter Androhung einer Ersatzvornahme im Hinblick auf die Mängelbeseitigung auf. Mit Schreiben vom 26.07.2006 (Bl. 69 f. d. A.) entgegnete die Beklagte, dass die gesetzten Mängelbeseitigungsfristen zu kurz seien. Sie wies darauf hin, dass im Zuge des weiteren Baufortschritts Mängel, sofern sie bestünden, abgearbeitet würden. Jedoch ergäben sich in den Sommermonaten Lieferfristen. Weiterhin wies die Beklagte darauf hin, dass sie durch das „Baustellenverbot“ vom 16.06.2006 „irritiert“ worden sei und die Bestellungen für Verblender und Dachpfannen nochmals zurückgestellt habe. Mit Schreiben vom 27.07.2006 (Bl. 71 d. A.) wiesen die Kläger nochmals darauf hin, dass sie bislang kein Hausverbot erteilt hätten. Weiterhin forderten sie die Beklagte erneut dazu auf, die Arbeiten fortzusetzen. Mit Schreiben vom 31.07.2006 (Bl. 209 ff. d. A.) wies die Beklagte darauf hin, dass Mängel, soweit sie vorhanden seien, im weiteren Bauverlauf egalisiert werden könnten.

Ende August 2006 räumte die Beklagte sodann die Baustelle.

Unter Vorlage eines zweiten Privatgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. N vom 25.08.2006 (Bl. 102 ff d. A.) forderten die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 06.09.2006 (Bl. 132 ff d. A.) zur Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 17.452,20 EUR mit einer Fristsetzung bis zum 20.09.2006 auf. Zugleich wiesen sie in diesem Schreiben darauf hin, dass – da die Beklagte bis dahin nicht weiter tätig geworden sei und offensichtlich kein Interesse mehr an der weiteren Bauausführung habe – die Kläger unter Schadensminderungsgesichtspunkten gehalten seien, die Bauausführung selbst fortzusetzen (Bl. 135 d. A.). In der Folgezeit ließen die Kläger von dem Privatsachverständigen Dipl.-Ing. N sodann noch ein drittes Privatgutachten mit Datum vom 22.09.2006 erstellen (Bl. 137 ff d. A.). Am 27.09.2006 rechnete der Sachverständige N hierfür Kosten in Höhe von 4.224,52 EUR ab (Bl. 129 f. d. A. = 183 f. d. A.).

Die Parteien konnten sich über eine weitere Zusammenarbeit nicht einigen. In der Folgezeit führten die Kläger das Bauvorhaben schließlich selbst weiter durch. Am 30.05.2007 erfolgte der Einzug der Kläger in das Haus.

Erstinstanzlich haben die Kläger von der Beklagten die Begleichung von vier Forderungen begehrt. Einerseits haben sie die Rückzahlung angeblich überzahlter Abschläge in Höhe von 28.919,78 EUR geltend gemacht (gezahlt 106.364,97 EUR abzgl. des Werts der von der Beklagten erbrachten Leistungen nach dem Sachverständigen Dipl.-Ing. N in Höhe von 77.500,- EUR [Bl. 181 d. A.]). Dabei unterläuft den Klägern ein Rechenfehler insofern, dass die verbleibende Summe rechnerisch 28.864,97 EUR beträgt [s. zur Berechnung der Kläger: Bl. 18 d. A.]).

Darüber hinaus haben die Kläger von der Beklagten erstinstanzlich zuletzt Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.680,79 EUR begehrt (vgl. Bl. 251 ff, 113 d. A.).

Außerdem haben die Kläger die Erstattung von Privatgutachterkosten in Höhe von 6.309,19 EUR begehrt (4.225,52 EUR + 2.083,67 EUR: Bl. 19 d. A.).

Letztlich haben die Kläger Mietaufwendungen für ihre frühere Wohnung wegen der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens für die Zeit von Oktober 2006 bis Januar 2007 (4 Monate) mit monatlich je 426,86 EUR, insgesamt 1.707,44 EUR, geltend gemacht (vgl. den Vortrag der Kläger: Bl. 20 d. A., Mietvertrag: Bl. 185 ff d. A.).

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, zu Verzögerungen des Bauvorhabens sei es gekommen, weil die Kläger anstehende Bemusterungen unterlassen, Bestellungen eigenmächtig direkt getätigt und ständig Änderungswünsche geäußert hätten. Relevante Mängel hätten nicht vorgelegen, weil Unzulänglichkeiten im Zuge der weiteren Bauausführung ausgeglichen worden wären. Letztlich übersteige der Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen einschließlich nach § 649 Satz 2 BGB bestehender Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen die Höhe der von den Klägern gezahlten Abschläge. Zu letzterem hat die Beklagte ein Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H4 vom 15.05.2009 (Bl. 394 ff d. A.) vorgelegt. Hierzu hat die Beklagte auch selbst eine Aufstellung und Abrechnung auf der Grundlage der Kalkulation nach „Valentina G.“ (Bl. 244 d. A.) vorgenommen (vgl. Bl. 312 f., 328 f. i. V. m. Bl. 330, 485 ff d. A.). Die Beklagte hat zudem darauf hingewiesen, die Kläger hätten das Bauvorhaben deshalb selbst weitergeführt, weil sie eine intensive Nachbarschaftshilfe und Eigenleistungen für günstiger gehalten hätten.

Die ehemalige Vermieterin der Kläger, Frau H (= Mutter der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten) erwirkte gegen die Kläger vor dem Amtsgericht Tecklenburg wegen ausstehender Mietzahlungen einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss im Hinblick auf die mit der Klage geltend gemachten Forderungen in Höhe von 7.256,86 EUR zzgl. ausgerechneter Zinsen bis zum 24.02.2009 in Höhe von 1.540,08 EUR und nebst weiterer Zinsen (dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss lagen dabei Titel aus den Verfahren 11 C 57/07 und 11 C 316/07 AG Tecklenburg zugrunde, der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erging in dem Verfahren AG Tecklenburg, Az. 2 M 105/09: vgl. Bl. 422 ff d. A.). Zusätzlich erwirkte die ehemalige Vermieterin der Kläger, Frau H, vor dem Amtsgericht Tecklenburg nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen die Kläger im Hinblick auf die mit der Klage geltend gemachten Forderungen in Höhe von 2.070,61 EUR nebst Zinsen (AG Tecklenburg, Az. 2 M 354/10: Bl. 657 d. A.). Frau H ist mittlerweile verstorben und durch die beiden Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten beerbt worden (vgl. Bl. 705 f. d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung mehrerer Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X (vgl. Bl. 466 f., 500 ff., 533 ff. d. A. und Anlagen d. A. [lose]).

Anschließend hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil der Klage in Höhe von 38.342,18 EUR nebst Zinsen stattgegeben mit der Maßgabe, dass davon 7.256,86 EUR nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von 1.540,08 EUR nebst weiterer Zinsen an die Pfändungsgläubigerin zu zahlen seien. Den titulierten Betrag hat das Landgericht wie folgt berechnet:

Wegen einer mangelhaften Bauausführung bestehe gemäß §§ 281 Abs. 1, 280 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.083,72 EUR. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass die Kläger eine Nachbesserung bereits vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin verlangt hätten. Die Beklagte habe nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Arbeiten nicht rechtzeitig fertigstellen werde, und habe die Arbeiten nicht wieder aufgenommen. Für die Arbeitseinstellung seien die Kläger nicht verantwortlich gewesen. Sie hätten die Verblender und Dachziegel rechtzeitig ausgesucht und der Beklagten auch kein Baustellenverbot erteilt, sondern lediglich Umbaumaßnahmen an einem Kellerfenster verhindert.

Auch die den Klägern in Höhe von 6.309,19 EUR entstandenen Privatgutachterkosten des Sachverständigen Dipl.-Ing. N seien gemäß § 280 BGB zu erstatten.

Schließlich könnten die Kläger einen Betrag von 20.949,27 EUR zurückverlangen, weil sie die Beklagte im Hinblick auf die von ihr erbrachten Leistungen um diesen Betrag überzahlt hätten. Den von den Klägern erbrachten Abschlagszahlungen in Höhe von 106.354,97 EUR stehe ein Gegenwert für die von der Beklagten erbrachten Leistungen in Höhe von 85.415,70 EUR (berechnet nach „Valentina G.“) zu. Bei der Abrechnung seien die von der Beklagten nicht mehr erbrachten Leistungen nicht zu berücksichtigen. § 649 Satz 2 BGB sei nicht anwendbar, weil die Kläger mit Schreiben vom 06.09.2006 wirksam vom Vertrag zurückgetreten seien.

Angesichts des erklärten Rücktritts könnten die Kläger keine Erstattung ihnen entstandener Mietkosten verlangen.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitig eingelegten Berufungen der Parteien. Beide Parteien rügen, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Kläger hätten einen Rücktritt vom Bauvertrag erklärt.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung eine vollständige Klageabweisung. Sie moniert, das Landgericht habe den Wert der erbrachten Leistungen nicht sachgerecht aufgeklärt und sich mit dem Privatgutachten Dipl.-Ing. H4 nicht hinreichend auseinandergesetzt. Auch zu den angeblichen Mängeln seien die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X unzureichend. Auf etwaige Mängel könnten die Kläger Ansprüche schon deshalb nicht stützen, weil eine wirksame Aufforderung der Beklagten zur Mängelbeseitigung fehle. Verzögerungen hätten auf dem Verhalten der Kläger beruht. Im Übrigen hätten die Kläger eine Mängelbeseitigung unberechtigterweise schon während der vertraglichen Bauausführungsfrist verlangt. Die Beklagte sei zur weiteren Bauausführung auch bereit gewesen. Bis zum Spätsommer habe sie gehofft, sie könne die Arbeiten nach Festlegung der weiteren Gestaltung von Dach und Fassade durch die Kläger fortsetzen.

Privatgutachterkosten seien teilweise schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil der Kläger selbst sachkundig sei. Die Kosten könnten im Übrigen allenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.

Schließlich verweist die Beklagte erneut darauf, dass die Kläger die Miete für ihre ehemalige Wohnung selbst nicht gezahlt hätten und zwischenzeitlich mehrere Pfändungen im Hinblick auf die streitgegenständlichen Forderungen seitens der ehemaligen, mittlerweile verstorbenen, Vermieterin erwirkt worden seien.

Die Beklagte hat zunächst beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Berufung der Klägerin hat sie beantragt, diese zurückzuweisen.

Die Kläger haben zunächst beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich ihrer eigenen Berufung haben sie beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 1.707,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Sie meinen, das Landgericht habe ihre Forderung nach Erstattung von Mietkosten in Höhe von 1.707,44 EUR zu Unrecht abgewiesen.

Nachdem die Kläger zum Senatstermin am 04.09.2014 nicht erschienen waren, hat der Senat auf Antrag der Beklagten ein Versäumnisurteil dahingehend erlassen, dass auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen wird. In diesem Versäumnisurteil ist zudem die Berufung der Kläger zurückgewiesen worden (vgl. Bl. 958 f., 963 f. d. A.). Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Kläger form- und fristgerecht Einspruch eingelegt (vgl. Bl. 974, 976 ff. d. A.).

Die Beklagte beantragt nunmehr, das Versäumnisurteil des Senats vom 04.09.2014 aufrechtzuerhalten und den Einspruch der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen nunmehr, das Versäumnisurteil des Senats vom 04.09.2014 aufzuheben und in der Sache unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 1.707,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y. Dieses hat der Sachverständige am 19.08.2013 erstattet (vgl. Anlage d. A. [lose]). Zudem hat der Sachverständige das schriftliche Gutachten mündlich im Senatstermin am 22.01.2015 erläutert (vgl. das Sitzungsprotokoll vom 22.01.2015: Bl. 1008 ff. d. A. sowie den Berichterstattervermerk vom 22.01.2015: Bl. 1015 ff. d. A.).

Die Akten 12 O 229/06 Landgericht Münster, 11 C 57/07 Amtsgericht Tecklenburg und 11 C 316/07 Amtsgericht Tecklenburg waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlungen des Senats.

B.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Kläger sind teilweise begründet.

Der Prozess ist aufgrund des zulässigen Einspruchs der Kläger gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 04.09.2014 in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis der Kläger befand, § 342 ZPO.

Die Kläger haben gegen die Beklagte Ansprüche in Höhe von insgesamt 16.073,38 EUR nebst Zinsen, wobei dieser Betrag aber wegen entsprechender Pfändungen zu einem größeren Teil an die beiden Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten als Erben ihrer Mutter (= frühere Pfändungsgläubigerin) zu zahlen ist.

I. Anspruch der Kläger auf Teilrückzahlung geleisteter Abschläge

Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht den Klägern gegen die Beklagte ein Anspruch auf Teilrückzahlung geleisteter Abschläge nur in Höhe von 2.864,97 EUR zu. Der Anspruch folgt dabei aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zur Zahlung von Abschlägen durch die Kläger (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 08.01.2015 – VII ZR 6/14, juris-Rdnr. 13; BGH, NJW 2012, 3569 Rdnr. 17; BGH, NJW-RR 2002, 1097, juris-Rdnr. 7; BGH, NJW 2002, 1567, juris-Rdnr. 17 ff.; Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 632 a Rdnr. 4 mwN).

1. Da es für die in diesem Zusammenhang relevante Frage, in welcher Höhe der Beklagten Vergütungsansprüche zustehen, und im Folgenden auch für die Bestimmung der Anspruchsgrundlagen der von den Klägern weiterhin geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf die Art und Weise der Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages ankommt, soll vorab dargelegt werden, ob und aufgrund welchen Rechtstatbestandes das Vertragsverhältnis aufgelöst worden ist. Nach Auffassung des Senats ist hier unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich nach der Aktenlage darstellt, davon auszugehen, dass in dem Schreiben der Kläger vom 06.09.2006 (Bl. 132 ff d. A.) eine Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB zu sehen ist (vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift auch auf Werkverträge: Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 649 Rdn. 13 mwN).

a) Eine Auslegung des vorgenannten Schreibens nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Kläger den Vertrag kündigen wollten.

In dem Schreiben vom 06.09.2006 forderten die Kläger von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz für die Mängelbeseitigung und wiesen zudem darauf hin, dass sie – da die Beklagte trotz des umfangreichen Schriftverkehrs mit zahlreichen Fristsetzungen zur Fortsetzung der Arbeit eine weitere Bauausführung abgelehnt habe – gehalten seien, die Bauausführung selbst fortzusetzen. Außerdem kündigten sie an, die Höhe möglicher Überzahlungen werde derzeit noch ermittelt. Es unterliegt nach Auffassung des Senats dabei keinem Zweifel, dass der objektiv durch dieses Schreiben zum Ausdruck gebrachte Wille der Kläger dahin geht, den Werkvertrag mit der Beklagten nunmehr nicht weiter fortzusetzen, sondern den Bau nun anderweitig zu Ende zu führen und die erbrachten Leistungen abzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger im Prozess nunmehr vortragen, in diesem Schreiben sei keine Kündigung bzw. kein Rücktritt vom Bauvertrag zu sehen. Es kommt hier maßgeblich auf den objektiven Erklärungsgehalt des Schreibens an, der nach Auffassung des Senats eindeutig ist.

Mit dem Schreiben vom 06.09.2006 haben die Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, nicht mehr an dem mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag festhalten und die Beklagte auch keine weiteren Bauleistungen mehr ausführen lassen zu wollen. Das ist als Kündigungserklärung zu verstehen. Unabhängig davon dürfte sich im Übrigen der Wille der Kläger zur Beendigung des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrages auch aus dem weiteren Verhalten der Kläger ergeben. Diese haben das Bauvorhaben ohne weitere Mitwirkung der Beklagten fertiggestellt. Dies ist ebenfalls als – jedenfalls stillschweigende – Kündigungserklärung zu werten (vgl. Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 649 Rdnr. 3 mit Verweis auf BGH, WM 1972, 1025). Zudem kommt auch in Betracht, in dem weiteren Verhalten der Kläger im Prozess (Rückforderung eines Teils der Abschlagszahlungen) eine konkludente Kündigungserklärung zu erkennen. Auf die letztgenannten Punkte kommt es allerdings in Anbetracht des im Schreiben der Kläger vom 06.09.2006 deutlich zum Ausdruck gebrachten Willens zur Beendigung des Vertrages nicht an.

b) Im Hinblick auf die Kündigung stellt sich sodann die Frage, ob es sich um eine freie Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB oder um eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB handelt. Letzteres ist nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles der Fall.

Bei der Auslegung der im Schreiben vom 06.09.2006 enthaltenen Erklärung der Kläger sind die Umstände des Einzelfalles und das Interesse der Kläger bei der Bestimmung der Art und Weise der Beendigung des Vertrages zu berücksichtigen (allgemein dazu: Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 649 Rdnr. 3 f. mwN). Nach dem Inhalt des vorgenannten Schreibens unterliegt es nach Auffassung des Senats keinem Zweifel, dass unter Beachtung dieser Maßstäbe eine freie Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB nicht gewollt war. Das folgt bereits daraus, dass im Falle einer freien Kündigung der Beklagten gemäß § 649 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen – abzüglich ersparter Aufwendungen – zustehen würde. Dies entsprach ersichtlich nicht dem Interesse der Kläger, die nach ihrer Erklärung im Schreiben vom 06.09.2006 das Bauvorhaben letztlich selbst weiter durchführen und fertigstellen wollten und die dies damit begründet haben, dass sich die Beklagte pflichtwidrig verhalten habe.

Vielmehr liegt in dem vorgenannten Schreiben eine auf eine Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB gerichtete Erklärung.

c) Zudem lag zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 06.09.2006 auch ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies ist insbesondere bei einer grundlegenden Störung des Vertrauensverhältnisses der Fall (vgl. dazu: Palandt/Grüneberg, BGB (74. Aufl.), § 314 Rdnr. 7 mwN). Im vorliegenden Fall war den Klägern am 06.09.2006 nach den Umständen des Falles eine Fortsetzung des Vertrages wegen des Verhaltens der Beklagten nicht mehr zumutbar.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 06.09.2006 – angesichts auch von den Klägern zu vertretender Verzögerungen – eventuell die vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist von sieben Monaten (Baubeginn war am 03.02.2006) noch nicht abgelaufen war. In Anlehnung an die zu § 323 Abs. 4 BGB entwickelten Grundsätze kann aber dennoch eine Kündigung auch schon vor Ablauf einer vereinbarten Ausführungsfrist unter engen Voraussetzungen möglich sein (allgemein dazu: Voit, BauR 2011, 1063 ff mwN). Nach Auffassung des Senats war den Klägern zum Zeitpunkt des 06.09.2006 – unabhängig von einem eventuellen Ablauf der Bauausführungsfrist – eine Fortsetzung des Vertrages durch die Beklagte nicht mehr zumutbar. Die Kläger haben die Beklagte mit mehreren Schreiben deutlich zur Fortführung der Arbeiten aufgefordert. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, die Kläger hätten die Verzögerung der Weiterarbeit durch die fehlende Auswahl der Dachziegel und der Klinker verursacht, ist dies nach dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 13.06.2006 jedenfalls ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Fall gewesen (vgl. Bl. 59 ff d. A.). In diesem Schreiben bestätigt die Beklagte, dass die nunmehr von den Klägern bestätigten Verblender zeitnah geordert würden (Bl. 60 d. A.). Außerdem bestätigte die Beklagte in diesem Schreiben die Bestellung der ausgewählten Dachpfannen Nibra F 10 schwarz edel engobiert (vgl. Bl. 62 d. A.). Zeitnah nach diesem Schreiben vom 13.06.2006 der Beklagten forderten die Kläger die Beklagte wiederum zur Fortsetzung der Arbeiten auf. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf ein angeblich von der Klägerin am 16.06.2006 erteiltes „Baustellenverbot“ verweist, kann davon nach dem Sach- und Streitstand und dem Inhalt der zu den Akten gelangten Schreiben nicht ausgegangen werden. Denn die Kläger haben auf ein entsprechendes Schreiben der Beklagten vom 16.06.2006 (Bl. 65 f. d. A.) bereits mit Schreiben vom 28.06.2006 (Bl. 67 f. d. A.) in der Weise reagiert, dass sie darauf hingewiesen haben, kein Baustellenverbot erteilt zu haben. Es ging damals offensichtlich einzig und allein um die Korrektur einer Fensteröffnung im Keller. Auch mit Schreiben vom 27.07.2006 (Bl. 71 d. A.) haben die Kläger die Beklagte erneut darauf hingewiesen, nie ein Hausverbot erteilt zu haben. Zudem haben sie die Beklagte erneut zur Fortsetzung der Arbeiten aufgefordert.

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere die Reaktion der Beklagten noch mit Schreiben vom 26.07.2006 (Bl. 69 f. d. A.) unverständlich, wonach die Beklagte aufgrund des von ihr behaupteten „Baustellenverbots“ die Bestellung der Verblender und Dachpfannen nochmals zurückgestellt haben will. Da die Beklagte auch auf weitere Aufforderungen der Kläger, die Arbeiten fortzusetzen, nicht reagierte und schließlich sogar unstreitig Ende August 2006 die Baustelle bis auf einen zunächst zurückgelassenen Baustromkasten räumte, hat sie die entscheidende und ausschlaggebende Ursache für ein Scheitern des Vertrages gesetzt. Nach Auffassung des Senats rechtfertigt dies unter Berücksichtigung der Schreiben der Kläger und der darin wiederholt zum Ausdruck gebrachten Bitte zur Fortsetzung der Arbeiten eine aus Sicht der Kläger nachhaltige Zerstörung der Vertrauensgrundlage.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass bis zum Räumen der Baustelle Ende August 2006 einige Unstimmigkeiten zwischen den Parteien entstanden waren, die durchaus auch mit einer als „schwierig“ empfundenen Vorgehensweise und Persönlichkeit der Kläger zusammenhängen können. Auch der Senat hat das Auftreten der Kläger in den Senatsterminen als nicht „einfach“ empfunden. Letztlich darf ein Vertragspartner aus einem als ärgerlich empfundenen Verhalten jedoch kein Recht zur Einstellung der Bauarbeiten herleiten, solange ein vielleicht berechtigter Ärger nicht auf Umständen beruht, die derartige Konsequenzen juristisch rechtfertigen. Die Kläger haben zwar – eventuell verfrüht schon während der vertraglich vereinbarten Ausführungsfrist – neben einem Weiterbau auch schon die Beseitigung von ihnen als mangelhaft empfundener Zustände gefordert. Diese Auseinandersetzung durfte die Beklagte aber nicht zum Anlass nehmen, die Arbeiten trotz mehrerer Aufforderungen der Kläger insgesamt ruhen zu lassen und damit eine wesentliche Verzögerung des Fertigstellungstermins zu bewirken. Insbesondere nach dem Inhalt der Schreiben von Juni und Juli 2006 der Kläger ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte die Arbeiten nicht weiter fortgesetzt hat. Ihr Verhalten kann dabei nur als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Fortsetzung der Arbeiten bewertet werden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang letztlich darauf hinweist, es habe mehrere, ihr nicht anzulastende „Verzögerungsfaktoren“ gegeben (vgl. Bl. 654 d. A.), rechtfertigt dies keine andere rechtliche Beurteilung. Die Beklagte trägt insofern im Berufungsverfahren keine über die bereits berücksichtigten Schreiben hinausgehenden Aspekte vor. Allein der Hinweis, die Kläger hätten Dachziegel und Klinkersteine verzögert ausgesucht, erklärt nicht die fortwährende Weigerungshaltung der Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten und zur zeitnahen Bestellung nach einer von den Klägern vorgenommenen Auswahl der Baustoffe noch im Juli 2006. Ebenso wenig erklärt dies das Räumen der Baustelle durch die Beklagte Ende August 2006.

Aufgrund der dargelegten Umstände geht der Senat daher nach der Aktenlage von einer letztlich nicht nachvollziehbaren Weigerung der Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten im Juli/August 2006 aus. Dadurch hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört und einen wichtigen Kündigungsgrund entsprechend § 314 BGB gesetzt.

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass im Übrigen auch die Voraussetzungen eines Rücktritts der Kläger gemäß § 323 Abs. 4 BGB zum Zeitpunkt des Schreibens vom 06.09.2006 vorgelegen haben dürften. Insofern ergibt sich kein grundlegender Unterschied zur Beurteilung der Voraussetzungen entsprechend § 314 BGB. Das kann letztlich hier aber dahinstehen.

2. Unabhängig vom Kündigungsgrund hat der Unternehmer nach einer Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen gemäß § 631 BGB (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 9. Teil Rdnr. 12 mwN). Es stellt sich daher die Frage, in welcher Höhe der Beklagten entsprechende Vergütungsansprüche für die bis zur Kündigung durch die Kläger erbrachten Leistungen zustehen. Diese Ansprüche sind nach dem Ergebnis der vom Senat im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme mit 2.864,97 EUR zu bewerten.

a) Im Grundsatz schuldet der Auftraggeber dabei eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt der Kündigung entspricht. Bei einem Pauschalpreisvertrag – wie hier – muss der Auftragnehmer dabei die Leistungen, die Gegenstand des Pauschalvertrages sind, zum Zwecke der Abrechnung in Einzelleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten. In der Zuordnung der Preise ist der Unternehmer dabei nicht frei, vielmehr müssen diese Preise aus der dem Vertrag zugrunde liegenden (Ur-)Kalkulation abgeleitet werden. Das muss für den Auftraggeber nachvollziehbar dargestellt werden. Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen hat der Auftragnehmer deswegen grundsätzlich die Grundlagen seiner Kalkulation vorzulegen. Aus der offen gelegten Kalkulation ist sodann – unter Umständen durch eine zusätzliche Schätzung gemäß § 287 ZPO seitens des Gerichts – die richtige Vergütung zu ermitteln. Ist eine solche Kalkulation nicht erstellt worden bzw. nicht sicher feststellbar, muss sie nachträglich erarbeitet werden (nachträgliche Kalkulation). Gegebenenfalls muss der Auftragnehmer in anderer Weise darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (vgl. BGH, BauR 1997, 304; BGH, BauR 2001, 251; BGH, BauR 2006, 1753; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 9. Teil Rdnr. 16 ff; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 1553 ff mwN).

Der Senat folgt im Grundsatz der Auffassung, dass nach diesen Maßstäben grundsätzlich eine Urkalkulation bzw. eine nachträgliche Kalkulation vom Auftragnehmer zur Darlegung seiner Vergütung für die erbrachten Leistungen vorzulegen ist.

aa) Der Senat kann im vorliegenden Fall nicht feststellen, dass die Beklagte ihr von den Klägern angenommenes Angebot auf der Grundlage einer näher durchkalkulierten Berechnung abgegeben hat. Dies ist möglicherweise auch deshalb unterblieben, weil die Kläger und die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten früher persönlich verbunden waren und man von Seiten der Beklagten deshalb bereit war, ohne tiefergehende Abschätzung der Kosten, einen günstigen „Freundschaftspreis“ anzubieten. Der Senat kann auch nicht sicher feststellen, dass das Angebot – wie vom Landgericht angenommen – auf der Kostenaufstellung „Valentina G. 3“ (Bl. 244 d. A.) beruhte. Die Beklagte bestreitet dies und behauptet in ihrem Schriftsatz vom 20.03.2012 (Bl. 751 ff d. A.), sie sei von etwa 245.000,- EUR ausgegangen. Dieser Betrag sei bei Verhandlungen im Dezember 2005 auf den letztlich vereinbarten Betrag von 230.000,- EUR reduziert worden. Auch dieser Vortrag ist jedoch nicht erwiesen. Unklar ist auch, welche Rolle die Aufstellung „Valentina G. 2“ (Bl. 248 d. A.) gespielt hat. Alle zu den Akten gereichten Kostenaufstellungen stellen im Übrigen keine echten Kalkulationen dar, sondern beschränken sich ohne nähere Konkretisierung auf die Nennung und Aufaddierung von Gesamtbeträgen für einzelne Gewerke. Auch wenn auf den Cent genaue Zahlen genannt werden, kann nicht festgestellt werden, dass sie auf konkreten Detailberechnungen beruhen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass es eine kaufmännische Urkalkulation nicht gegeben hat.

bb) Fehlt es an der Erstellung einer Urkalkulation vor Angebotsabgabe muss der Unternehmer zur Darlegung des Umfangs der erbrachten Leistungen grundsätzlich nachträglich eine Kalkulation erstellen, die plausibel ist und zu den Vertragspreisen passt (BGH, NJW 1997, 733 Rdnr. 10). Zwar hat die Beklagte auch während des Prozesses keine nachträgliche Kalkulation vorgelegt. Dies ist nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall jedoch unschädlich. Eine nachträgliche Kalkulation ist zwangsläufig fiktiv und birgt die Gefahr, dass der Unternehmer versuchen wird, gerade die Positionen kostenmäßig relativ hoch zu bewerten, die zur Ausführung gekommen sind. Derartige Probleme werden im Interesse beider Seiten weitgehend dann vermieden, wenn man dem Unternehmer statt der Vorlage einer detaillierten nachträglichen Kalkulation die Behauptung gestattet, dass das Preisniveau über alle Einzelleistungen hinweg – gemessen an den üblichen Preisen – gleich hoch ist. Dabei ergeben sich keine Ausreißer nach unten oder oben. Das danach anzunehmende einheitliche Preisniveau, das einem bestimmten Prozentsatz des üblichen Preises entspricht, ist bei Fehlen einer Urkalkulation grundsätzlich der naheliegendste Maßstab für die Erstellung einer Nachtragskalkulation. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser naheliegende Maßstab vom Auftraggeber bestritten wird oder nach den Umständen ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die spezielle Kostenstruktur des Unternehmers dazu führen muss, dass er bestimmte Leistungen mit besonders hohem oder niedrigem Aufwand erbringt. Hier sind derartige Ausreißer in der Kostenstruktur der Beklagten – auch unter Berücksichtigung der vorgelegten allgemein gehaltenen Kostenaufstellungen – weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Beklagte hat die Behauptung eines durchgängig gleich hohen Preisniveaus zumindest hilfsweise für den Fall der Nichterweislichkeit anderer Kostenrelationen spätestens dadurch aufgestellt, dass sie sich zu der vom Senat insoweit im Senatstermin erörterten Berechnungsmethode zustimmend geäußert hat. Im vorliegenden Fall kann deswegen nach Ansicht des Senats der Anteil der von der Beklagten erbrachten Leistung dadurch ermittelt werden, dass die erbrachte und die geschuldete Leistung jeweils nach üblichen Preisen berechnet und ins Verhältnis gesetzt werden.

b) Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, steht nach dem Ergebnis der vom Senat im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der Beklagten ein Vergütungsanspruch für die von ihr bis zur Kündigung der Kläger geleisteten Arbeiten in Höhe von 103.500,- EUR zusteht. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Y hat in seinem Gutachten vom 19.08.2013 zum Ausführungsstand Stichtag 27.07.2006 im Einverständnis mit den Parteien den Zustand zugrunde gelegt, den der Privatsachverständige Dipl.-Ing. N in einer Fotodokumentation gemäß Gutachten vom 22.09.2006 (die Aufnahmen stammen dabei vom 27.07.2006) festgehalten hat. Auf der Grundlage dieser Fotodokumentation hat der Sachverständige unter Mitarbeit seiner Büroangestellten, Frau U, eine Mengenermittlung vorgenommen (vgl. Anlage 1 zum Gutachten vom 19.08.2013 = Anlage d. A. [lose]). Anschließend hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y auf der Grundlage dieser Mengenermittlung einen Wert der ausgeführten Leistungen nach damals üblichen Preisen in Höhe von 92.561,90 EUR netto ausschließlich der Statik und Planung errechnet (vgl. S. 5-8 d. Gutachtens vom 19.08.2013). Bei dieser Wertermittlung ist der Sachverständige Dipl.-Ing. Y für allgemeine Geschäftskosten hinsichtlich Eigenleistungen von 20 % und hinsichtlich Fremdleistungen von 10 % ausgegangen (vgl. S. 6 des Gutachtens vom 19.08.2013).

Soweit die Kläger unter Bezugnahme auf das Privatgutachten K. vom 01.10.2013 (Bl. 915 ff., 917 d. A.) diese Bewertung von Zuschlägen jedenfalls für Zeiten einer schlechten Baukonjunktur bezweifeln und soweit auch die Beklagte behauptet, es müssten andere Zuschläge berücksichtigt werden (vgl. Bl. 939 d. A.), kommt es darauf nicht entscheidend an. Denn der Senat setzt im Folgenden dieselben Berechnungsparameter sowohl für die erbrachten Teilleistungen als auch für die vereinbarte Gesamtleistung an, womit das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zum vertraglich vereinbarten Honorar unabhängig von den Angriffen der Parteien gegen die Bewertung der Zuschläge durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. Y sachgerecht ermittelt wird.

Zu den üblichen Preisen in Höhe von 92.561,90 EUR netto sind nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y in seinem Gutachten vom 19.08.2013 Kosten für die Statik sowie die Entwurfs- und Genehmigungsplanung in Höhe von 4.000,- EUR netto hinzuzurechnen. Soweit der Sachverständige alternativ 3.480,- EUR netto angegeben hat, ist dieser Betrag nach Ansicht des Senats nicht zugrunde zu legen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen liegt auch die von ihm angesetzte höhere Zahl von 4.000,- EUR netto noch in einem sehr günstigen Bereich, wobei sogar die Mindestsätze der HOAI unterschritten werden. Insgesamt ergibt sich damit eine übliche Vergütung für die von der Beklagten zum Stichtag 27.07.2006 erbrachten Teilleistungen in Höhe von 112.011,80 EUR brutto (96.561,90 EUR netto zzgl. 16 % Mehrwertsteuer).

Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. Y sodann im Senatstermin am 22.01.2015 überzeugend dargestellt und erläutert hat, ist als üblicher Werklohn im Jahr 2005/2006 für die insgesamt für die Errichtung des streitgegenständlichen Hauses vereinbarten Leistungen ein Betrag von 250.000,- EUR brutto anzusetzen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass er bei der Ermittlung dieses Betrages dieselben Maßstäbe angelegt hat wie bei der Bewertung der erbrachten Teilleistungen, so dass die Relation gewahrt ist. Es ist deshalb unerheblich, dass er bei einer Plausibilitätskontrolle anhand pauschal pro m³ anzusetzender Baukosten zu einem Betrag von knapp 300.000 EUR brutto gekommen ist.

Im Unterschied zu den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.08.2013 ergibt sich damit ein Verhältnis der erbrachten Teilleistungen an der geschuldeten Gesamtleistung jeweils gemessen am üblichen Werklohn zum Stichtag am 27.07.2006 von rund 45 %. Dies folgt aus dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen in Höhe von 112.011,80 EUR brutto zu den üblichen Baukosten für die Errichtung des streitgegenständlichen Objekts in Höhe von 250.000,- EUR brutto.

Dieser Prozentsatz ist sodann, um den der Beklagten zustehenden Werklohn für die teilweise erbrachten Leistungen zu ermitteln, mit dem vereinbarten Werklohn in Höhe von 230.000,- EUR brutto zu multiplizieren. Das ergibt den bereits oben dargestellten Vergütungsanspruch in Höhe von 103.500,- EUR.

c) Eine Erhöhung des Vergütungsanspruchs der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vergütung nicht erbrachter Leistungen gemäß § 649 Satz 2 BGB bzw. aus Schadensersatzgesichtspunkten scheidet aus, da vorliegend eine Kündigung aus wichtigem Grund der Kläger, die durch die Beklagte veranlasst worden ist, gegeben ist. Dies sperrt die Anwendung von § 649 Satz 2 BGB bzw. von Schadensersatzforderungen der Beklagten.

Aus demselben Gesichtspunkt stehen der Beklagten auch nicht zusätzlich zu dem Wert der erbrachten Leistungen 5 % aus der Auftragssumme für entgangenen Gewinn gemäß § 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages (Bl. 23 d. A.) zu.

d) Da die Kläger unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 106.364,97 EUR an die Beklagte geleistet haben, ist die Beklagte folglich in Höhe von 2.864,97 EUR überzahlt (106.364,97 EUR abzgl. 103.500,- EUR). In dieser Höhe steht den Klägern ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zu, da sich bei der Vereinbarung einer Abschlagszahlung ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag ergibt (vgl. jüngst: BGH, Urteil vom 08.01.2015 – VII ZR 6/14, juris-Rdnr. 13 mwN).

II. Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte

1. Mängelbeseitigungskosten

Die Kläger haben gegen die Beklagte gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 9.200,60 EUR. Dieser Betrag umfasst auch 19 % Mehrwertsteuer, weil die Kläger die Mängel seit dem Jahr 2007 haben beseitigen lassen.

a) Die Kläger machen – wie sie auch im Senatstermin am 22.01.2015 noch einmal ausdrücklich klargestellt haben – insgesamt keine Kostenvorschussansprüche, sondern wegen der von ihnen bereits erledigten Mangelbeseitigung ausschließlich Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend.

b) Der Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen über Mängelrechte steht hier nicht die Kündigung der Kläger aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB entgegen. Die Kündigung hebt den Vertrag mit Wirkung für die Zukunft auf. Hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen besteht der Vertrag als Rechtsgrundlage jedoch fort, so dass insoweit die allgemeinen Mängelrechte zur Anwendung kommen (vgl. Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 649 Rdnr. 4 mwN).

c) Einem Anspruch der Kläger auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten steht nicht die unstreitig fehlende Abnahme der Arbeiten der Beklagten durch die Kläger entgegen. Dies führt nicht dazu, dass sich das Vertragsverhältnis immer noch auf der „Erfüllungsebene“ befindet und die Kläger deswegen keinen Schadensersatz für die Mängelbeseitigung fordern können. Zwar wird die Frage, ob dem Besteller vor der Abnahme Mängelrechte zustehen können, kontrovers beurteilt (vgl. zum Meinungsstand nur: Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2069; Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 634 Rdnr. 10 f – jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Allerdings wird dabei jedenfalls in Ausnahmefällen mehrheitlich ein Rückgriff des Bestellers auf die Mängelrechte auch schon vor der Abnahme befürwortet, wenn der Unternehmer sein Werk als fertig gestellt angesehen sowie abgeliefert hat, der Besteller im Gegenzug jedoch die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer wiederum eine (weitere) Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt hat (vgl. OLG Köln, NJW 2013, 1104 (1105); OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603 (604) [sehr weitgehend]; Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 634 Rdnr. 11, Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2069 f; Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), Vorbem vor § 633 Rdnr. 7 – jeweils mwN). Diese Auffassung hält der Senat für richtig, weil der Besteller ansonsten in einer derartigen Situation sinnwidrig zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung gezwungen wäre, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mängelbeseitigung fordern zu können (vgl. Senatsurteil vom 19.08.2014 – 24 U 41/14, juris). Genauso liegt der Fall auch hier.

Unabhängig davon, ob die Kläger der Beklagten nach Kündigung des Vertrages wirksam eine Frist zur Behebung von Mängeln gesetzt haben, war dies hier deshalb entbehrlich, weil die Beklagte eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, bevor die Kläger zur Selbstvornahme geschritten sind. Eine weitergehende Fristsetzung war gemäß § 281 Abs. 2 BGB jedenfalls nicht mehr erforderlich, nachdem die Beklagte die Baustelle Ende August 2006 geräumt und auch später unmissverständlich daran festgehalten hat, dass eine Beseitigung der streitigen Mängel für sie nicht mehr in Betracht kam.

d) Schadensersatzansprüche der Kläger sind auch nicht nach § 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages ausgeschlossen (vgl. dazu: Bl. 22 d. A.). Nach dieser vertraglichen Regelung werden nur über etwaige Mietkosten hinausgehende, weitere Schadensersatzansprüche im Hinblick auf eine von der Beklagten zu vertretende Überschreitung der Bauzeit ausgeschlossen. Sollte die Regelung – wovon nach ihrem Wortlaut nicht auszugehen ist – über Verzögerungsschäden hinaus einen Ausschluss sämtlicher weitergehenden Schadensersatzansprüche umfassen, dürfte sie im Übrigen gemäß § 309 Nr. 8 b) aa) BGB unwirksam sein. Bei den von der Beklagten in dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag verwendeten Klauseln dürfte es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. §§ 305 ff, 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handeln.

e) Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von der Beklagten bis zur Kündigung des Vertrages durch die Kläger erbrachten Teilleistungen aus 4 Gesichtspunkten mangelhaft waren.

aa) Mängel an der Dachkonstruktion, Unterspannbahn und Traglattung

Der Sachverständige Dipl.-Ing. Y hat insofern in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.08.2013 (S. 8 ff. des Gutachtens = Anlage d. A. [lose]) gut nachvollziehbar und überzeugend anhand einer Auswertung der Fotodokumentation des Sachverständigen Dipl.-Ing. N an den Zimmerer- und den begonnenen Dachdeckerarbeiten festgestellt. Diese hat er zunächst mit einem Betrag von insgesamt 2.600,- EUR netto bewertet (S. 10 des Gutachtens vom 19.08.2013). In seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin am 22.01.2015 hat der Sachverständige seine diesbezügliche Schadensberechnung korrigiert. Er hat insofern auf den Vorhalt der Kläger seine Feststellungen im Gutachten dahingehend ergänzt, dass unter Zugrundelegung der Verwendung einer Unterspannbahn des Typs delata vent N (die Verwendung dieser Unterspannbahn hat der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin am 22.01.2015 ausdrücklich bestätigt) und einer Bewitterung dieser Unterspannbahn für eine Zeitspanne von über 2 Monaten der komplette Austausch der Unterspannbahn erforderlich sei. Demgegenüber hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.08.2013 noch eine punktuelle Nachbesserung der Unterspannbahn an 7 Stellen mit einem Wert von 100,- EUR netto angegeben (vgl. S. 10 des Gutachtens vom 19.08.2013).

Unter der Annahme der Notwendigkeit des kompletten Austauschs der Unterspannbahn hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y im Senatstermin am 22.01.2015 sodann nachvollziehbar und überzeugend den Kostenaufwand für den Austausch der Unterspannbahn mit 12,- EUR netto pro m² und einer Gesamtfläche von 213 m² angegeben. Dies ergibt einen Schadensbetrag in Höhe von 2.556,- EUR. Hinzuzurechnen sind die von dem Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.08.2013 festgestellten weiteren Kosten in Höhe von 2.500,- EUR netto. Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten den Betrag von 2.600,- EUR netto ermittelt hat, war dieser um 100,- EUR zu kürzen, da aufgrund des kompletten Austauschs der Unterspannbahn nunmehr nicht mehr eine punktuelle Nachbesserung der Unterspannbahn im Umfang von 100,- EUR notwendig ist. Insgesamt ergibt sich damit für die Mängelbeseitigung an der Dachkonstruktion ein Betrag von 5.056,- EUR netto (2.556,- EUR + 2.500,- EUR), entsprechend 6.016,64 EUR brutto.

Der Senat hat dabei keine Zweifel daran, dass die Unterspannbahn für einen Zeitraum von mehr als 2 Monaten der Witterung ausgesetzt war. Das haben die Kläger gut nachvollziehbar und widerspruchsfrei vorgetragen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, es sei nicht notwendig gewesen, die Unterspannbahn solange der Witterung auszusetzen, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Hierbei ist einerseits zu beachten, dass die Beklagte die Fortsetzung der Arbeiten trotz wiederholter schriftlicher Aufforderungen durch die Kläger bis zuletzt verweigert hat. Auch wenn es im Hinblick auf die Auswahl der Dachpfannen zu gewissen Verzögerungen gekommen sein sollte, die den Klägern wegen einer unterlassenen Auswahl der Ziegel anzulasten sind, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zu beachten ist nämlich, dass den Klägern vor einer Fortsetzung der Arbeiten auch die Möglichkeit der Begutachtung des streitgegenständlichen Objekts im Hinblick auf von der Beklagten zu vertretende Mängel einzuräumen war. Für den Senat ist insofern nicht ersichtlich, dass die Kläger dabei unter Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht die Fortsetzung der Arbeiten vorwerfbar verzögert hätten. Die mehr als zweimonatige Bewitterung hat deshalb die Beklagte zu vertreten.

bb) Mängel an Rohbauarbeiten einschließlich Abdichtungsarbeiten (Z-Sperre)

Des Weiteren hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y in seinem Gutachten vom 19.08.2013 Mängel im Hinblick auf die von der Beklagten vorgenommenen Rohbau- und Abdichtungsarbeiten festgestellt (Einzelheiten: S. 10-13 des Gutachtens vom 19.08.2013). Für die Mängelbeseitigung hat der Sachverständige – von den Parteien nach Erstattung des Gutachtens nicht mehr beanstandet – Kosten in Höhe von 352,13 EUR netto, entsprechend 419,03 EUR brutto ermittelt (S. 13 des Gutachtens vom 19.08.2013).

cc) Mängel an der „Kragplatte“ im Eingangsbereich

Darüber hinaus hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.08.2013 eine mangelhafte Ausführung der „Kragplatte“ im Hauseingangsbereich festgestellt. Hierbei hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass es sich aus statischer Sicht eigentlich nicht um eine „Kragplatte“, sondern um einseitig auf einem Linienlager und an der Außenseite auf zwei Stützen gelagerte Betonplatten handelt, die aus Deckenelementplatten mit Beton hergestellt sind (vgl. S. 13 des Gutachtens vom 19.08.2013). Dabei hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y festgestellt, dass Korrekturen an den Außenabmessungen der Betonplatte über dem Hauseingang erforderlich seien. Die in diesem Zusammenhang entstehenden Mängelbeseitigungskosten hat er mit 650,- EUR netto, entsprechend 773,50 EUR brutto bewertet (S. 14 des Gutachtens vom 19.08.2013). Diesen Betrag können die Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen.

Der Betrag ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Wärmedämmung der Betonplatten (sog. Iso-Korb) zu erhöhen. Zwar hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y insoweit bestätigt, dass hierzu weitere Maßnahmen erforderlich seien. Zugleich hat er diesbezüglich jedoch zutreffend festgestellt, dass die thermische Trennung der „Kragplatte“ – z. B. mittels eines Iso-Korbes – weder im Vertrag noch in den Plänen enthalten gewesen sei. Es handelt sich insofern also um sog. Sowieso-Kosten. Ein Erstattungsanspruch der Kläger ist deswegen nicht ersichtlich.

dd) Mängel im Hinblick auf die Abgasführung der Heizungsanlage

Darüber hinaus hat der Sachverständige Dipl.-Ing. Y in seinem Gutachten vom 19.08.2013 Mängel im Hinblick auf die Elektroinstallation der Abgasführung der Heizungsanlage festgestellt und insofern einen Mängelbeseitigungsaufwand von 665,- EUR netto, entsprechend 791,35 EUR brutto ermittelt (vgl. S. 15 des Gutachtens vom 19.08.2013). Weitergehende Mängel hat er insbesondere unter dem Gesichtspunkt von Sowieso-Kosten nicht erkennen können. Gegen diese Bewertung des Sachverständigen haben die Kläger und auch die Beklagte im Berufungsverfahren keine Einwendungen vorgetragen, so dass der Senat diese zugrunde legen kann.

Alle vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten ergeben damit einen Gesamtbetrag von 8.000,52 EUR brutto.

ee) Zu diesem Betrag sind Regiekosten in Höhe von 15 % hinzuzurechnen. Regiekosten sind grundsätzlich vom Schadensersatzanspruch mit umfasst (vgl. MünchKomm-BGB/Busche (6. Aufl.), § 637 Rdnr. 21; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2114). Verbreitet wird dabei die Höhe derartiger Regiekosten mit 10 bis 15 % bewertet (vgl. Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2114 mwN). Die Höhe der Regiekosten bewertet der Senat im vorliegenden Fall gemäß § 287 ZPO mit 15 %. Wie der Senat aus eigener Anschauung anhand vieler anderer Rechtstreitigkeiten und den dabei von Sachverständigen vorgenommenen Berechnungen weiß, ist das Zugrundelegen von Regiekosten in dieser Höhe verbreitet und im Regelfall angemessen. Entsprechendes hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. Y im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin am 22.01.2015 vor dem Senat bestätigt.

Ein Anspruch auf Zahlung von Regiekosten scheidet – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch nicht deswegen aus, weil der Kläger Betonbauer ist. Auch wenn er insofern über eine gewisse Sachkunde verfügen dürfte, ist für den Senat nicht ersichtlich, warum er deswegen im Zuge der Beseitigung von – von der Beklagten zu vertretenden – Mängeln auf die Hinzuziehung externer Fachkundiger verzichten müsste.

Rechnet man zu dem Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.000,52 EUR brutto noch 15 % Regiekosten hinzu, ergibt sich letztlich ein verbleibender Betrag von 9.200,60 EUR.

f) Die Beklagte hat die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. Y festgestellten Mängel gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB zu vertreten. Entlastende Umstände (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) hat sie nicht vorgetragen und diese sind auch sonst nicht ersichtlich.

2. Privatgutachterkosten

Die Kläger haben gegen die Beklagte gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf hälftige Erstattung der von ihnen aufgewandten Privatgutachterkosten. Die Kosten belaufen sich entgegen der Berechnung der Kläger nicht auf 6.309,19 EUR, sondern nur auf 6.308,19 EUR (4.224,52 EUR [Bl. 129 f. d. A.] + 2.083,67 EUR), so dass die davon erstattungsfähigen 50 % 3.154,09 EUR betragen.

a) Die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten als Mangelfolgeschäden ist in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. nur: Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 159 mwN).

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht einer materiell-rechtlichen Erstattungsfähigkeit der von den Klägern geltend gemachten Privatgutachterkosten nicht der Umstand entgegen, dass diese möglicherweise auch in einem Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden könnten. Einerseits wird – soweit ersichtlich – eine Verweisung des Erstattungsberechtigten auf das Kostenfestsetzungsverfahren in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr ernsthaft vertreten (vgl. Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 165 mwN). Andererseits hat der BGH auch schon die Parallelität von materiell-rechtlicher und prozessualer Kostenerstattung ausdrücklich anerkannt (vgl. BGH, NJW 2012, 1291 Rdnr. 10 f mwN).

b) Der dem beauftragten Unternehmer fachlich unterlegene Auftraggeber darf im Falle einer pflichtwidrigen oder mangelhaften Bauausführung einen Privatsachverständigen hinzuziehen, wenn er dies für geboten halten darf, um durch externen Sachverstand „Waffengleichheit“ zu schaffen. Auch die Kläger durften hier die Beauftragung des Herrn Dipl.-Ing. N als Privatsachverständigen mit den von ihm begutachteten Fragen grundsätzlich für notwendig halten, als offenbar wurde, dass das Werk der Beklagten Fehler aufwies und die Beklagte nicht bereit war, Defizite im Zuge der weiteren Bauausführung abzustellen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Unternehmer innerhalb der Ausführungsfrist bis zur Abnahme im Prinzip selbst entscheiden kann, wann er das Werk in einen endgültig ordnungsgemäßen und abnahmereifen Zustand versetzt. Zuvor darf der Auftraggeber nur dann einen Privatsachverständigen beauftragen, wenn er berechtigterweise davon ausgehen kann, der Unternehmer wolle Mängel bestehen lassen und die weitere Werkleistung eventuell sogar aufbauend auf einem defizitären Zustand erbringen.

Davon kann hier für den Zeitpunkt der Ortsbegehung des Sachverständigen Dipl.-Ing. N am 02.06.2006 noch nicht ausgegangen werden. Die Beauftragung durch die Kläger war verfrüht, weil die Beklagte damals durchaus noch nachbesserungsbereit war, wie auch aus ihren Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 59 ff d. A.) und 31.07.2006 (Bl. 209 ff d. A.) sowie der Tatsache folgt, dass sie im damaligen Zeitraum eine fehlerhaft angelegte Fensteröffnung korrigieren wollte. Erst als die Situation weiter eskalierte, durften die Kläger sachverständige Beratung für angemessen halten. Der Senat geht unter Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass die Hälfte der den Klägern entstandenen Gutachterkosten auf einer als vertretbar einzuordnenden Beauftragung beruhen, so dass sie auch nur diesen Anteil erstattet verlangen können.

3. Mietkosten für den Zeitraum von Oktober 2006 bis Januar 2007

Weiterhin steht den Klägern gegen die Beklagte ein hälftiger Anspruch auf Ersatz der wegen der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens entstandenen Mietkosten sowohl auf vertraglicher Grundlage (§ 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages) als auch aus Schadensersatzgesichtspunkten (§§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB) in Höhe von 853,72 EUR zu.

Letztlich hat sich die Fertigstellung des Bauvorhabens auch durch die weigernde Haltung der Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten verzögert. Der Senat übersieht jedoch nicht, dass auch die Kläger aufgrund einer verzögerten Auswahl der Dachziegel sowie der Klinker hierzu beigetragen haben. Der Senat bewertet dies gemäß § 287 ZPO in etwa gleichwertig, so dass ein Anspruch der Kläger auf Erstattung von Mietkosten nur für die Dauer von 2 Monaten mit einer unstreitigen Monatsmiete von 426,86 EUR zugrunde gelegt wird. Damit ergibt sich ein Ersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte im Hinblick auf die Mietkosten in Höhe von 853,72 EUR.

III. Zwischenergebnis

Insgesamt haben die Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 16.073,38 EUR (2.864,97 EUR [Überzahlung], 9.200,60 EUR [Mängelbeseitigungskosten], 3.154,09 EUR [Privatgutachterkosten], 853,72 EUR [Mietkosten für die Dauer von 2 Monaten]).

IV.

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz können die Kläger im Hinblick auf die Mängelbeseitigungskosten von 9.200,60 EUR ab dem 21.09.2006 gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 BGB verlangen. Im Schreiben der Kläger vom 06.09.2006 (Bl. 133 d. A.) haben diese der Beklagten zur Zahlung der Mängelbeseitigungskosten eine Frist bis zum 20.09.2006 gesetzt, so dass der Zinslauf gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem 21.09.2006 begann.

Hinsichtlich der übrigen Kosten können die Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 13.06.2007 verlangen (vgl. Bl. 235 d. A.). Dies entspricht dem Datum der Rechtshängigkeit. Nach dem Sach- und Streitstand ist nicht ersichtlich und von den Klägern auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte mit der Zahlung der übrigen Beträge zuvor in Verzug geraten wäre. Insbesondere sind keine diesbezüglichen Aufforderungsschreiben der Kläger an die Beklagte zu den Akten gelangt.

V. Beschränkte Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruchs der Kläger

Den oben ermittelten Zahlungsanspruch der Kläger in Höhe von 16.073,38 EUR können diese jedoch nicht in voller Höhe zur Zahlung an sich selbst verlangen. Insofern haben die Kläger aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Tecklenburg (Az.: 2 M 105/09) 7.256,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 25.02.2009 sowie bis zum 24.02.2009 einschließlich ausgerechnete Zinsen in Höhe von 1.540,08 EUR an die Erbengemeinschaft der mittlerweile verstorbenen Frau H (die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten) zu zahlen. Des Weiteren haben die Kläger an vorgenannte Erbengemeinschaft aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Tecklenburg (Az.: 2 M 354/10) einen Betrag in Höhe von 2.070,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2010 zu zahlen.

Zwar hat die Beklagte aus den vorgenannten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen zunächst eine Zahlung von 8.962,70 EUR nebst Zinsen verlangt (vgl. Bl. 705 d. A.). Im Senatstermin vom 22.01.2015 hat die Beklagte jedoch klargestellt, dass sie sich diese Summe nicht erklären kann und Zahlung der aus den Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen ersichtlichen Beträge begehrt. Der Antrag war daher gemäß §§ 133, 157 BGB in diese Richtung auszulegen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269, 344 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.