OLG München – Az.: 28 U 628/18 Bau – Beschluss vom 12.07.2018
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018, Aktenzeichen 2 O 20118/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sowie dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 61.460,75 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten nach Teilvergleich zuletzt noch um einen Kostenvorschuss in Höhe von 54.055,75 EUR wegen behaupteter Mängel an einer Tiefgarage sowie um die Feststellung der Ersatzpflicht weitergehender Schäden.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der Antragstellung erster Instanz wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018 Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Leistungsantrag in voller Höhe zugesprochen, den Feststellungsantrag teilweise zugesprochen und teilweise als unzulässig abgewiesen.
Der Feststellungsantrag sei zulässig, soweit er sich auf die Chlorideinträge sowie die Bodendeckung in der Tiefgarage beziehe, im Übrigen fehle ihm das Rechtsschutzbedürfnis.
Soweit zulässig, sei die Klage vollumfänglich begründet. Es bestehe insbesondere ein Anspruch auf Kostenvorschuss nach §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 637 BGB aus dem Werkvertrag zwischen den Parteien nach Abnahme. Mangelhaftigkeit liege vor, was sich aus dem Gutachten des Sachverständigen K. aus einem Vorverfahren des LG München I zwischen der Klägerin und den Eigentümern der Wohnanlage ergebe, wobei aufgrund Streitverkündung und -beitritt Interventionswirkung hinsichtlich der Beklagten bestehe.
Die Beklagte sei zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden. Einen Annahmeverzug der Klägerin hinsichtlich der Mangelbeseitigung habe die Beklagte nicht nachweisen können, einer Einvernahme der angebotenen Zeugin S. habe es mangels Entscheidungsrelevanz nicht bedurft.
Auch die Kosten für die Mangelbeseitigung seien dem Gutachten aus dem Vorverfahren zu entnehmen. Eine Abgeltung der Ansprüche aufgrund Vereinbarung aus dem Jahr 2008 sei nach Auslegung zu verneinen. Verjährung sei nicht eingetreten.
Neuer Sachvortrag der Beklagten in Schriftsätzen vom 09.01.2018 und 11.01.2018 sei nach § 296 Abs. 1 ZPO verspätet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen vollumfänglichen Klageabweisungsantrag weiter. Wegen der Berufungsrügen im Einzelnen wird auf Ziff. II. des Senatshinweises vom 03.05.2018 (Bl. 114/123 d.A.) Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte:
Unter Abänderung des am 18.01.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 2 O 20118/16, wird die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin beantragt: Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Senat hat mit Verfügung vom 03.05.2018 (Bl. 114/123) darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagten vom 04.07.2018 ein (Bl. 129/141 d.A.).
Auf die Schriftsätze im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.
II.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018, Aktenzeichen 2 O 20118/16, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 03.05.2018 Bezug genommen.
Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.
Hierzu ist ergänzend auszuführen:
1. Abgeltung durch die Vereinbarung vom 21./28.02.2008 (Anlage B 9)
Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass die Vereinbarung keine abgeltende Wirkung für die hier streitgegenständlichen Mängel entfalten kann.
Die Gegenerklärung wiederholt im Wesentlichen lediglich die Position aus der Berufungsbegründung und negiert die Argumentation des Senats, ohne sich mit dieser im Einzelnen auseinander zu setzen.
a)
Ausgangspunkt ist und bleibt zunächst der Wortlaut der Vereinbarung, die in Ziff. 3 eine Abgeltung für Mängel mit durchgeführter Ersatzvornahme vorsieht, in Ziff. 4 aber Mängelgewährleistungsrechte im Übrigen (also für Mängel ohne Ersatzvornahme) weiterhin zulässt. Da unstreitig hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel zum Zeitpunkt der Vereinbarung keine Ersatzvornahme durchgeführt worden war, lässt der Wortlaut der Vereinbarung nur eine Zuordnung zu Ziff. 4 der Vereinbarung zu.
b)
Da sich die Beklagte auf die abgeltende Wirkung der Vereinbarung beruft, müsste sie ein anderes Auslegungsergebnis entgegen dem klaren Wortlaut darlegen und ggf. beweisen. Dabei kann sie mit den Argumenten in der Gegenerklärung nicht durchdringen.
aa)
Dass die Vereinbarung von juristischen Laien abgeschlossen wurde, kann kein anderes Ergebnis rechtfertigen.
Auch für juristische Laien ist ohne weiteres erkennbar, dass zwischen einer Regelung „Mängel, bei denen Ersatzvornahmen stattgefunden haben“ und „Mängel, die bisher festgestellt oder gerügt wurden“ ein gravierender Unterschied besteht. Die von der Beklagten angestrebte Auslegung entfernt sich derart weit vom Wortlaut, dass insofern keine Auslegungsspielräume mehr bestehen.
bb)
Die Behauptung, die Klägerin habe zum damaligen Zeitpunkt vorgetragen, dass (alle?) festgestellten Mängel bereits durch Ersatzvornahme beseitigt seien, findet auch im Dokument Anlage B 9 keine Stütze.
So heißt es bereits in der Präambel „Teilweise wurden Mängel nachgebessert“. Schon daraus lässt sich ablesen, dass es – auch für die Beklagte erkennbar – durchaus Mängel gegeben haben muss, die zwar im Raum standen, aber noch nicht durch Nachbesserung beseitigt worden waren.
Damit ist auch die Auffassung der Beklagten widerlegt, Ziff. 4 der Vereinbarung beziehe sich ausschließlich auf Mängel, die nach der Vereinbarung entstanden seien.
cc)
Soweit die Gegenerklärung erneut Ziff. 5 der Vereinbarung bemüht und auf die festgestellte vollständige Erbringung der Leistung verweist, kann auf Ziff. III. 1. b) des Senatshinweises vom 03.05.2018 Bezug genommen werden.
Mit der dortigen Argumentation, die sich vor allem auf die Differenzierung zwischen Erfüllungsansprüchen vor Abnahme und Gewährleistungsansprüchen nach Abnahme stützt, setzt sich die Gegenerklärung gar nicht auseinander.
dd)
Der Umstand, dass die Beklagte die Vereinbarung bei einer Auslegung im Sinne des Landgerichts und des Senats als wirtschaftlich nachteilig betrachtet, kann für die Auslegung keine Rolle spielen, da es sich insofern – wie bereits im Senatshinweis unter Ziff. III. 1. d) dargelegt – um eine einseitige Motivationslage handelt, es bei der Auslegung einer zweiseitigen Vereinbarung aber auf den übereinstimmenden Vertragswillen beider Seiten ankommt.
Dass der Vereinbarung ein Nachlass der Beklagten von 360.000,- EUR zugrunde liegt, ist im Übrigen der Vereinbarung an keiner Stelle zu entnehmen. Erstinstanzlich wurde diese Zahl zu keinem Zeitpunkt schriftsätzlich in den Prozess eingeführt. Und selbst wenn man die Zahl als zutreffend unterstellt, ist und bleibt sie als einseitiger Kalkulationsposten im Rahmen des gegenseitigen Nachgebens ein ungeeignetes Kriterium für die Auslegung einer zweiseitigen Vereinbarung.
c)
Nur ergänzend sei angemerkt, dass erstinstanzlich vor Schluss der mündlichen Verhandlung ausschließlich im Schriftsatz vom 12.12.2017 (also rund eine Woche vor der letzten mündlichen Verhandlung) zur Vereinbarung vorgetragen wurde, wobei der Vortrag über die Vorlage der Anlage B 9 und eine pauschale Behauptung, damit seien alle damals vorhandenen Mängel abgegolten, nicht hinausgeht. Eine ausreichende Entschuldigung, warum der ergänzende Sachvortrag zur Auslegung der Vereinbarung entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO erst in der Berufungsinstanz erfolgte, ist weder vorgebracht noch ersichtlich.
2. Annahmeverzug im Hinblick auf die Nachbesserung
Auch hält der Senat bei seiner Auffassung fest, dass die diesbezügliche Entscheidung des Landgerichts (S. 6 f. des landgerichtlichen Urteils, im Senatshinweis vom 03.05.2018 fälschlich als S. 4 f. bezeichnet) an keinen Rechtsfehlern leidet.
a)
Soweit die Beklagte in der Gegenerklärung nunmehr erstmals einwendet, die Beklagte habe das Gutachten Sch. zusammen mit der Mängelbeseitigungsaufforderung vom 28.05.2008 (Anlage K 6) nie erhalten, hat dieses Bestreiten unberücksichtigt zu bleiben.
Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 30.11.2016 auf S. 4 ausdrücklich und eindeutig vorgetragen, die gutachterliche Stellungnahme Sch. vom 29.04.2008 mit sämtlichen Mängelfeststellungen in der Tiefgarage sei mit dem Schreiben vom 28.05.2008 (Mangelbeseitigungsaufforderung) an die Beklagte übermittelt worden. Dieser Sachvortrag wurde erstinstanzlich nie bestritten und ist damit als unstreitiger Sachverhalt der Entscheidung zugrunde zu legen.
In der Kombination des Schreibens mit dem Gutachten ist jedenfalls eine ausreichende Fristsetzung zur Mangelbeseitigung zu sehen.
Ein Bestreiten nunmehr erstmals in zweiter Instanz stellt ein neues Verteidigungsmittel dar, das mangels ausreichender Entschuldigung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt zu bleiben hat.
Im Übrigen stellt der Vortrag, das Schreiben Anlage K 6 befinde sich nicht in den Unterlagen der Beklagten, kein taugliches Bestreiten eines Zugangs dieses Schreibens bei der Beklagten dar, da das Nichtvorhandensein im Archiv nach heutigem Stand auch andere Ursachen als den seinerzeitigen Nichtzugang haben kann.
b)
Soweit die Gegenerklärung im Folgenden erneut auf Vorgänge nach Ablauf der in der Anlage K 6 gesetzten Nachbesserungsfrist Bezug nimmt, kann dies nach dem unter a) Dargelegten keine Entscheidungsrelevanz entfalten.
c)
Soweit schließlich „nochmals exemplarisch“ Korrespondenz in Form der Anlagen BK 2 bis BK 8 vorgelegt wird, ist zunächst anzumerken, dass das Wort „nochmals“ suggeriert, dass es sich um eine wiederholte Vorlage im Prozess handelt.
Dies ist aber nicht der Fall. Auch insofern erfolgt die Vorlage erstmals mit der Gegenerklärung in zweiter Instanz, wobei auch hier eine ausreichende Entschuldigung weder vorgetragen noch ersichtlich ist, so dass eine Berücksichtigung schon an § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO scheitert.
Im Übrigen vermag der Senat keiner der vorgelegten Unterlagen Entscheidungsrelevanz zu Gunsten der Beklagten zu entnehmen. Wie oben dargelegt, hat der Senat bei seiner Entscheidung zu Grunde zu legen, dass im Hinblick auf die Tiefgaragenmängel eine taugliche Fristsetzung zur Nachbesserung vorliegt. Aus keiner der Anlagen BK 2 bis 8 ergibt sich ein Anhaltspunkt, dass sich die Beklagte klar und eindeutig zur Mängelbeseitigung bereit erklärt hätte.
3. Vorschusshöhe
Auch insofern bleibt der Senat bei seiner Auffassung, dass die Beklagte mit Einwendungen gegen das Vorliegen von Mängeln an der Tiefgarage an sich, die Verantwortlichkeit der Beklagten hierfür sowie die Höhe der Beseitigungskosten nicht mehr durchdringen kann.
a)
Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin war erstinstanzlich als unstreitig zu bewerten, der ergänzende Sachvortrag der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung sowie in zweiter Instanz ändert hieran nichts.
aa)
Nochmals sei einleitend darauf hingewiesen, dass die Klägerin in der Klageschrift vom 30.11.2016 auf den Seiten 6 f. zur Mangelhaftigkeit der Tiefgarage und zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten vorgetragen hat. In den beiden Schriftsätzen der Beklagtenseite vom 13.03.2017 und 12.12.2017, die vor Schuss der mündlichen Verhandlung eingegangen sind, werden diese Themenkreise mit keinem Wort erwähnt. Der Senat bleibt daher dabei, dass es sich um prozessual unstreitigen Sachvortrag handelt, der taugliche Grundlage für eine Verurteilung der Beklagten darstellt.
bb)
Soweit die Gegenerklärung behauptet, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung „selbst zugestanden, dass von Klägerseite der Mangel Tiefgaragenbeschichtung explizit nicht konkret dargestellt war“ sowie „darauf hingewiesen, dass ein substantiierter Vortrag in Bezug auf das Bestreiten des Mangels an der Tiefgaragenbeschichtung nicht vorläge“, woraufhin dieser Vortrag in der Verhandlung und auch schriftsätzlich nachgeholt worden sei, so findet diese Behauptung im Protokoll vom 20.12.2017 keine Stütze.
Dem Protokoll kommt nach §§ 165, 415 ZPO Beweiskraft zu. Die Erteilung eines bestimmten Hinweises – wie hier von Beklagtenseite behauptet – kann nach § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Der Vortrag ist überdies auch nicht plausibel, weil weder das Landgericht im Urteil noch der Senat bei Analyse des Prozessstoffs zur Auffassung gelangen, dass der Sachvortrag der Klägerseite unzureichend war. Vor Schluss der mündlichen Verhandlung fehlte auch kein „substantiierter“ Vortrag in Bezug auf das Bestreiten, sondern es fehlte vielmehr jegliches Eingehen der Beklagten auf den Sachvortrag der Gegenseite.
cc)
Dieser Sachvortrag konnte auch nicht nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nachgeholt werden.
Die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 09.01.2018 scheitert – wie im Senatshinweis vom 03.05.2018 bereits ausgeführt – jedenfalls an § 296a ZPO. Die Berücksichtigung des Vortrags in Berufungsbegründung und Gegenerklärung scheitert an § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Soweit auf den Seiten 6 ff. der Gegenerklärung nunmehr umfangreicher Sachvortrag mit Beweisangeboten zur Negierung der Mangelhaftigkeit bzw. zu einem Mitverschulden der Klägerin erfolgt, hat dieser unberücksichtigt zu bleiben.
In der Anwendung dieser Vorschriften liegt auch – entgegen der Auffassung der Gegenerklärung – keine Verletzung des rechtlichen Gehörs in Anlehnung an die zitierte Entscheidung des BGH vom 11.04.2018, Az. VII ZR 177/17. Insbesondere liegt die dort vorausgesetzte unzulängliche Verfahrensleitung nicht vor. Trägt eine Prozesspartei zu einem bestimmten Sachverhalt – wie hier zur Mangelhaftigkeit und zu den Beseitigungskosten – vor, so ist es nach dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz Aufgabe der Gegenpartei, den entsprechenden Gegen-Sachvortrag zu bringen, ohne dass das Gericht sie hierzu auffordern müsste. Trägt sie nichts vor, ist von unstreitigem Sachverhalt auszugehen. Die von der Gegenerklärung vertretene Auffassung liefe darauf hinaus, dass das Gericht die Gegenpartei anlasslos zu jedem Sachvortrag der anderen Partei fragen müsste, ob dieser bestritten oder zugestanden wird.
dd)
Soweit die Gegenerklärung auf S. 9 den Gesichtspunkt der „Verzögerung“ thematisiert, kommt es hierauf weder im Rahmen von § 296a ZPO noch § 531 Abs. 2 ZPO an. Es mag sein, dass es sich bei den Fragen, ob ein Mitverschulden vorliegt oder ob Sowiesokosten abzuziehen sind, letztlich um Rechtsfragen handelt, gleichwohl stellen sich bei unstreitigem Sachvortrag zu Mangelhaftigkeit und Höhe der Beseitigungskosten diese Fragen nicht.
b)
Auf die Frage der Nebeninterventionswirkung aus dem Verfahren Klägerin ./. WEG … kommt es vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht mehr an.
Der Gegenerklärung ist zuzugeben, dass insofern eine Interventionswirkung nach § 68 ZPO nicht eingreifen kann sowie eine Berufung nicht erfolgversprechend war, als vertragsspezifische Besonderheiten im Verhältnis der Parteien inmitten stehen, die im Verhältnis zwischen Klägerin und WEG keine Entscheidungsrelevanz besaßen und daher auch im Vorverfahren nicht aufgearbeitet wurden bzw. werden mussten.
Gleichwohl bleibt es dabei, dass bestimmte Teilfragen wie z.B. festgestellte Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik oder auch die Höhe der Mangelbeseitigungskosten durchaus gemäß § 68 ZPO als bindend festgestellt gelten können. Zudem hilft der Einwand auch nicht darüber hinweg, dass es prozessuale Pflicht der Beklagten gewesen wäre, diese Gesichtspunkte im hiesigen Verfahren rechtzeitig vorzutragen, was aber nicht geschehen ist. Allein die Tatsache, dass die Gesichtspunkte im Vorverfahren 18 O 20604/10 des Landgerichts München I vorgetragen wurden, entbindet die Beklagte nicht von ihrer prozessualen Pflicht, die Einwände in das hiesige Verfahren durch entsprechenden Sachvortrag einzuführen.
4. Sonstiges
Auch mit den nunmehr erstmals in der Gegenerklärung unter Ziff. V. vorgebrachten weiteren Einwänden kann die Beklagtenseite nicht durchdringen.
a)
Die Feststellung im Tenor Ziff. 1. b) des landgerichtlichen Urteils ist nicht zu weit gefasst.
Nach dem – wie dargelegt – unstreitig gebliebenen Sachvortrag auf S. 6 der Klageschrift vom 30.11.2016 bestehen Mängel an den Chlorid beanspruchten Stirnseiten und Bodenplatten der Doppelparkergruben und den Sockelbereichen der aufgehenden Bauteile sowie im Hinblick auf die Dicke der Betondeckung. Genau auf diese Mängel bezieht sich die tenorierte Feststellung, wobei das Landgericht den noch weiter gefassten Klageantrag bereits eingeschränkt hat. Dass sich die bezifferten Mangelbeseitigungskosten allein auf die Überarbeitung der Bodenfugen beziehen, ändert hieran nichts, da Voraussetzung für die Feststellung allein die vorliegende Mangelhaftigkeit ist.
Eine Abgeltung durch den Teilvergleich vom 20.12.2017 vermag der Senat nicht zu erkennen. Dieser bezieht sich nur auf Schadensersatzansprüche und kann damit nur diejenigen Mangelbehauptungen erfassen, für die Schadensersatzansprüche klägerseits geltend gemacht wurden (S. 7 ff. der Klageschrift). Dies ist aber für die hier in Rede stehenden Mängel gerade nicht der Fall.
b)
Der Hinweis auf das Sondereigentum ist nicht nachvollziehbar.
Unklar ist bereits die Bezeichnung „Sondereigentum der Mieter“, was ein Widerspruch in sich ist, denn Mieter sind nicht Eigentümer. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Höhe der Mangelbeseitigungskosten als unstreitiger Sachvortrag zu betrachten ist, woran erstmaliger Vortrag in der Gegenerklärung nichts ändern kann.
c)
Schließlich kann die Beklagte auch nicht mit dem Argument durchdringen, über den Vorschuss hätte im Verhältnis zur WEG längst abgerechnet werden müssen.
Auch diesbezüglich handelt es sich um ein erstmals in der Gegenerklärung vorgebrachtes Argument zur Höhe des Vorschusses, das den unstreitigen Sachvortrag zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten nicht beseitigen kann.
Zudem hat im vorliegenden Fall unstreitig noch keine Mangelbeseitigung stattgefunden und es kann auch nicht angenommen werden, dass WEG oder Klägerin kein Interesse hieran mehr haben. Allein die Tatsache, dass das Urteil des Landgerichts im Rechtsstreit zwischen WEG und Klägerin nunmehr rd. drei Jahre zurückliegt, lässt nicht auf einen derartigen Interessenwegfall schließen. Dies ergibt sich auch nicht aus der zitierten Entscheidung des BGH vom 14.01.2010, Az. VII ZR 108/08, die starren Fristen ausdrücklich eine Absage erteilt und auf die Umstände des Einzelfalls abstellt. Ein Interessenwegfall kann nach Ansicht des Senats jedenfalls dann nicht angenommen werden, solange in der typischen Vertragskette WEG – Bauträgerin – Generalunternehmerin noch keine Gesamtbereinigung stattgefunden hat, weil bis zu diesem Zeitpunkt auch ein Zuwarten der WEG nachvollziehbar erscheint. Zu beachten ist auch, dass die zitierte BGH-Entscheidung einen Schutz für denjenigen generieren wollte, der einen Vorschuss bereits geleistet hat, dieser dann aber beim Berechtigten über längere Zeit unverwendet verbleibt. Schutzadressatin wäre demnach hier die Klägerin. Es erscheint daher sehr fraglich, ob sich die Beklagte gegenüber der Klägerin überhaupt auf die durch die BGH-Entscheidung generierte Schutzwirkung berufen kann.
Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47 GKG bestimmt.
