LG Karlsruhe – Az.: 6 O 380/11 – Urteil vom 10.01.2020
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.658,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.802,08 € seit dem 06.02.2013 sowie aus weiteren 856,56 € seit dem 25.04.2018 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,03 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus 546,69 € seit dem 11.11.2011 und aus weiteren 340,34 € seit dem 06.02.2013 zu zahlen.
3. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 59 % und der Beklagte 41 % zu tragen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung des bisher geleisteten Werklohns für die Errichtung einer Heizungsanlage nebst Schadensersatz in Anspruch; der Beklagte begehrt widerklagend Zahlung noch ausstehenden Werklohns.
Der Kläger ist Eigentümer eines Hauses in der T.-Straße in K. Im Jahr 2006 beabsichtigte er in seinem Anwesen die Umgestaltung der Heizungsanlage. Der im Keller vorhandene „Viessmann“ – Ölkessel mit Warmwasser sollte demontiert, entsorgt und ein neuer „Variant“ – Ölbrennwertkessel mit Pufferspeicher geliefert und fachgerecht montiert werden. Der Beklagte, der eine Firma für Gas-Wasser-Installationen, Heizung und Solartechnik betreibt, erstellte hierzu mit Datum 06.11.2006 ein Angebot. Wegen der Einzelheiten wird auf das Angebot im Anlagenheft Seite 29 verwiesen. Im Jahr 2007 erteilte der Kläger hierzu den Auftrag. Die Arbeiten wurden zwischen dem 17. und 28.09.2007 ausgeführt. Der Kläger erhielt anschließend für die umgebaute Heizungsanlage ein neues Anlagenschema.
Am 05.03.2008 erbrachte der Beklagte zu dem ursprünglichen Auftrag als zusätzliche Arbeiten die Lieferung und Montage von Heizungspumpe, Heizungsschalter, Füllstation und Solarleitung. Diese Leistungen wurden zwischen dem 19.09.2007 und 15.02.2008 erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 05.03.2008 im Anlagenheft der beigezogenen Akte des LG Karlsruhe – 6 OH 2/10 – Seite 3 Seite und die Taglohnrapportzettel verwiesen.
Am 21.04.2008 wurde von den Parteien gemeinsam eine Abnahme durchgeführt und hierzu ein Abnahmeprotokoll erstellt. Bei der Abnahme wurde der Austausch einer Isolierung am Abgasrohr der Heizungsanlage erfasst, der am 09.07.2008 ausgeführt wurde.
Der Kläger zahlte auf die Rechnungen des Beklagten insgesamt 17.038,23 €.
Der Folgezeit kam es zum Streit über Mängel an der Heizungsanlage, die der Kläger ua mit Mail vom 03.04.2008, vom 02.08.2008, vom 30.03.2009, vom 31.07.2009 mit Fristsetzung zum 20.08.2009 und am 25.10.2011 mit letztmaliger Fristsetzung zum 02.11.2011 rügte.
Der Kläger hat am 26.01.2010 beim Landgericht Karlsruhe ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten eingeleitet und geltend gemacht, dass die Heizungsanlage in ihrem Aufbau und ihrer Anordnung, der Isolierung der Rohrleitungen und der Entlüftung der Ölleitung nicht den anerkannten Regeln der Technik und Handwerkskunst entspreche, die Regelung der Heizungsanlage nicht einwandfrei funktioniere, der Ölkessel Wasser verliere, uns eine der im Raum befindlichen Lampen nicht ordnungsgemäß befestigt worden sei. Der beauftragte Sachverständige Dipl. Ing. W. erstellte in diesem Verfahren verschiedene Gutachten mit Datum vom 28.02.2011, Ergänzungsgutachten vom 13.07.2012 und vom 28.02.2017 und gab am 30.10.2015 eine gesonderte Stellungnahme ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte des LG Karlsruhe – 6 OH 2/10 – und die dortigen Gutachten verwiesen.
Nach Eingang des Gutachtens vom 28.02.2011 wurde der Beklagte nochmals mit Schreiben vom 25.10.2011 zur Mangelbeseitigung bis zum 02.11.2011 aufgefordert. Der Beklagte lehnte am 02.11.2011 die Mangelbeseitigung mit Ausnahme der Befestigung des Deckenlichtes mit der Begründung ab, ihn treffe keine Verantwortung für die weiteren Mängel. Nach Eingang des Ergänzungsgutachtens vom 13.07.2012 trat der Kläger nach nochmaligem Schreiben zur Mangelbeseitigung vom 14.09.2012 am 20.11.2012 vom Vertrag zurück und forderte den Beklagten unter Fristsetzung auf den 05.12.2012 auf, die geleisteten Beträge Zug um Zug gegen Rückgabe der vom Beklagten verbauten Teile zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 22. 11. 2012 lehnte der Beklagte die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses ab.
Im Januar 2017 hat der Kläger, ohne den Beklagten zuvor über den Ausbau zu informieren, die Heizungsanlage ausbauen und durch einen Kombikessel mit Pellets ersetzen lassen.
Der Kläger trägt vor: Der Beklagte sei nicht nur mit der Durchführung, sondern auch mit der Planung eines umfassenden Umbaus der Heizungsanlage im Anwesen beauftragt worden. Zu keinem Zeitpunkt sei die Aufstellung und Anordnung der Heizungsanlage besprochen worden. Er sei auch von dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass die Anlage derart beengt verbaut werde, dass die Zugänglichkeit eingeschränkt und ein erhöhter Aufwand für Wartung und Instandhaltung anfallen werde.
Von Anfang an habe es Probleme mit der Heizungsanlage gegeben, da diese teilweise gar nicht oder nur mit erheblichen, unterschiedlichen Störungen funktionierte. Mehrfach habe deshalb auch ein Mitarbeiter der Firma „Vaillant“ Fehler gesucht. Die im Jahr 2017 seit 10 Jahren genutzte Heizung habe zu keinem Zeitpunkt einwandfrei funktioniert. Die Hälfte des Zeitraums sei der Kläger ohne Warmwasser oder Heizung gewesen; in anderen Teilen habe nur der Feststoffkessel funktioniert.
Der Beklagte habe auch den Auftrag zur Isolierung gehabt. Die Wärmedämmung/Isolierung der Heizungsanlage sei von dem Beklagten unzureichend konstruiert worden. Die Rohrleitungen seien auf eine Art und Weise verbaut und angeordnet worden, dass diese Leitungsführung den Regeln der Technik zuwider erschwert sei. Eine in dem Heizungsraum angebrachte Lampe sei nicht ordnungsgemäß befestigt worden. Die Leitungen seien deshalb nunmehr so zu führen, dass die Wärmedämmung fachgerecht angebracht werden könne, wofür Kosten i.H.v. 2.650,00 € netto anfielen. Die gesamte Heizungsanlage entspreche in ihrem Aufbau- und ihrer Anordnung nicht den anerkannten Regeln der Technik und Handwerkskunst; sie müsse deshalb entsprechend umgestaltet und neu installiert werden, wofür Kosten i.H.v. 3.500, 00 € netto anfielen. Weiterhin liege eine fehlerhafte hydraulische Schaltung und ein Wasserverlust beim Heizkessel vor, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.07.2012 festgestellt habe. Dieser Wasserverlust könne zu einem störungsbedingten Abschalten führen. Entsprechend der schriftlichen Ergänzung des Sachverständigen vom 30.10.2015 falle für den Austausch des Brennwertkessel ein Betrag von 6.900,00 € netto an. Auch sei der Pufferspeicher nicht den Vorgaben der Hersteller entsprechend angeschlossen worden, weshalb für die Erneuerung der Anschlussverrohrung einschließlich Armaturen weitere 3-4.000,00 € netto erforderlich seien. Diese Mängel habe der Beklagte zu verantworten. Wegen der Vielzahl von Mängeln sei er, der Kläger, zum Rücktritt berechtigt.
Weiterhin sei von dem Beklagten auch ein Entlüftungsventil fehlerhaft über einer Regelungstechnik angebracht worden, sodass diese Anlage durch austretendes Wasser beschädigt worden sei. Die Reparaturkosten in Höhe von 1.316,08 € brutto seien deshalb von dem Beklagten als Folgeschaden zu erstatten. An weiterem Schadensersatz seien vom Beklagten wegen des Austauschs der Heizung an Entsorgungskosten 856,56 €, sowie Mietausfall wegen in bestehendem Mietverhältnis nicht erhöhter Mietzinsen von 70,00 € monatlich für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis 30.09.2015 mit insgesamt 630,00 € und mangels erneuter Vermietbarkeit für den Zeitraum zwischen dem 01.10.2015 bis zum 01.10.2016 in Höhe von 8.160,00 € zu zahlen.
Die von dem Kläger im Jahr 2017 ausgebaute und entsorgte Heizungsanlage habe nur noch Schrottwert besessen, weshalb zugunsten des Beklagten wegen nicht mehr möglicher Rückgabe ein Wertersatz nicht anfalle. Mangels Nutzbarkeit über Monate hinweg und fehlender voller Funktionstüchtigkeit seien dem Beklagten auch keine gezogenen Nutzungen auszugleichen.
Zuerst hat der Kläger am 04.11.2011 Klage auf Schadensersatz wegen Kosten der Mangelbeseitigung i.H.v. 5.100,00 € erhoben. Die Klage wurde nach dem Rücktritt vom 20.11.2012 am 30.01.2013 auf 15.900,00 € geändert und am 02.06.2017 um Schadensersatzansprüche erweitert. Mit dem zuletzt gestellten Antrag vom 18.04.2018 verlangt der Kläger den sog. großen Schadensersatz.
Der Kläger beantragt (nunmehr),
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 27.994,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 961,28 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die von dem Kläger behaupteten Mängel lägen nicht vor; tatsächlich bestehende Unzulänglichkeiten seien von ihm nicht zu vertreten. Der Kläger sei auch nicht zum Rücktritt berechtigt, da eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung nicht bestimmt worden sei. Auch sei zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung das selbstständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen und die Begutachtung noch nicht beendet gewesen.
Eine bestehende erschwerte Wartung und Instandhaltung sei von ihm nicht zu vertreten, da die Räumlichkeiten, in denen sich die zu sanierende Heizungsanlage befunden habe, nicht von ihm beeinflusst worden seien. Auch sei die Problematik der beengten räumlichen Verhältnisse vor Durchführung der Arbeiten ausführlich erörtert worden. Es hätte der gesamte Heizungsraum für die Anlage genutzt werden müssen, was der Kläger unter Verweis auf den gleichzeitig als Trockenraum genutzten Keller nicht habe ändern wollen. Insoweit habe es eindeutige Vorgaben, die örtliche Beschränkung der Heizungsanlage und die damit einhergehenden Nachteile beizubehalten, gegeben.
Der Kläger müsse sich Nutzungszeit anrechnen lassen und auch Wertersatz leisten. Die Heizung hätte in Teilen auch weiter verwertet können, wodurch ein Kaufpreis von 2.000,00 € erzielt worden wäre, weshalb er mit diesem Betrag aufrechne. Der Vortrag zum Mietausfall sei unsubstantiiert.
Der Beklagte ist der Auffassung, ihm stünden an Werklohn aus der Rechnung vom 5.3.2008 noch weitere 1.044,23 € zu.
Widerklagend beantragt er – nach ursprünglichen 1.288,58 € – zuletzt, den Beklagten zu verurteilt, an den Kläger 1.044,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2008 zu bezahlen.
Der widerbeklagte Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Das Gericht hat in den mündlichen Verhandlungen und am 28.09.2018 Hinweise gegeben. Es hat zunächst verhandelt am 29.02.2012 und am 8.10.2013. Das Verfahren ruhte vom 29.02.2012 bis zum 30.01.2013 und vom 08.10.2013 bis zum 02.06.2017. In der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 hat der Sachverständige seine Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren erläutert und am 16.11.2018 und am 26.08.2019 nochmals schriftlich ergänzt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2018 die Parteien nochmals angehört.
Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien hat das Gericht am 15.10.2019 das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, auf den 31.10.2019 bestimmt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlage und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist teilweise begründet; die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Der Kläger konnte nach dem Rücktritt vom 20.11.2012 Rückabwicklung des Vertrages verlangen. Dieser Rücktritt ist unwiderruflich. Er schließt aber anders als nach früherem Recht den Schadensersatz nicht mehr aus (§ 325 BGB – vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, Kommentar, 2020, 79. Auflage, Rn 33 zu § 323, Rn 14 zu § 634 ff. mwN.). Soweit der Kläger die Klageerweiterung vom 18.04.2018 nunmehr auch auf den sog. großen Schadensersatz stützt, werden von ihm – unter Auslegung der nach dem Ausbau der Heizung im Jahr 2017 nunmehr begehrten Rechtsfolgen – die Rückabwicklung des Vertrages weiterhin auf §§ 634 Nr. 3, 323, 346 BGB und die weiteren Schadenspositionen auf §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB gestützt.
II.
1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückabwicklung des geschlossenen Vertrags, weil er wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist (§§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB).
a) Die Parteien haben einen Werkvertrag über die streitgegenständliche Heizungsanlage im Sinne des § 631 BGB geschlossen. Diese Anlage sollte nicht nur geliefert, sondern auch erstellt und eingebaut werden, wobei das Einpassen und der Einbau einen nicht nur untergeordneten Teil der Leistung darstellen. Da der Beklagte mit dem Auftrag aus dem Jahr 2007 und dem Ergänzungsauftrag aus dem Jahr 2008 entsprechend der hier vorliegenden Auftragsbestätigung und den Abrechnungen nicht nur aus einer bestehenden Heizungsanlage einzelne Teile ersetzte, sondern die bestehende Altanlage austauschte, hat er auch die Planung, dh die Gestaltung der Anlage in dem dafür vorgesehenen Heizungsraum übernommen. Dies war für ihn als Fachunternehmen auch ohne weiteres erkennbar. Der Kläger hatte insoweit weder einen Architekten mit der Planung beauftragt, noch dem Kläger eine technische Zeichnung über die vorgesehene Anordnung der vom Beklagten umfassend zu erbringenden Leistungen übergeben. Dem Beklagten war auch die Notwendigkeit einer von ihm als Fachmann zu wählenden Anordnung der neuen Heizungsanlage ebenso bekannt, wie auch seine Freiheit, wie er sie konkret umsetzte. Dies hat der er auch in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 so bestätigt.
b) Das Werk weist Mängel auf und der Beklagte ist dafür verantwortlich. Es steht ebenso fest, dass der Beklagte seine Prüfungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat. Im Einzelnen.
aa) Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Unter der Beschaffenheit des Werks sind insbesondere alle dem Werk unmittelbar und jedenfalls für eine gewisse Zeit anhaftenden physischen Merkmale zu verstehen. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (vgl. BGH, Urteile vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17, BauR 2018, 99; vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11, BGHZ 201, 148; vom 29.09.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115; vom 8.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110). Diese bestimmt sich in der Regel nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart (technische Beschreibung), sondern auch danach, welche Funktion das vom Unternehmer herzustellende Werk auf der Grundlage der Vorgaben des Bestellers bei Vertragsschluss nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (sog. Funktionstauglichkeit – vgl. BGH Urteile vom 08.11.2007 und vom 31.08.2017 aaO.; Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 2020, Rn 6 zu § 633 Rdnr. 6 m.w.N. der Rechtsprechung). Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die vom Beklagten gelieferte und installierte Heizungsanlage mangelhaft.
bb) Ausschlaggebend ist allein der Zeitpunkt, zu dem der Kläger seinen Rücktritt erklärte (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 mwN;). Dies war der 20.11.2012. Spätere Veränderungen sind unerheblich.
cc) Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinen im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten nebst Ergänzungen und seiner nachvollziehbaren und überzeugenden Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 sieht das erkennende Gericht folgende Mängel als beweisen an:
(1) Der Beleuchtungskörper wurde unzureichend befestigt (Gutachten vom 28.02.2011, Seite 11).
(2) Die Leitungen wurden im Bereich des Verbindungsstücks zwischen dem Festbrennstoffkessel und dem Schornstein verdichtet angeordnet. Die Ausführung einer fachgerechten Wärmedämmung ist nicht möglich. Damit hierbei handelt es sich um einen Mangel in Gestalt des Verstoßes gegen die Energieeinsparverordnung (Gutachten vom 28.02.2011, Seite 10/11; Gutachten vom 13.07.2012, Seite 7 und 9/10; 2. Ergänzende Stellungnahme vom 28.02.2017, Seite 10/11; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seite 2). Der Pufferspeicher wurde fehlerhaft angeschlossen (2. Ergänzende Stellungnahme vom 28.02.2017, Seite 10/11; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seite 5/6).
(3) Die Heizungsinstallationen wurden teilweise unzulänglich hinter den Wärmeerzeugern angeordnet. Hier fällt ein erhöhter Aufwand für die Wartung und Instandhaltung an. Wartungsbedürftige Bauteile sind zum Teil gar nicht mehr zu erreichen. Im Zweifel müsste der Kombispeicher herausgenommen werden. Es wäre für eine gute Wartung der ganze Raum gebraucht worden (Gutachten vom 28.02.2011, Seite 10; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seite 4/5).
Die Kosten der Mangelbeseitigung beliefen sich insoweit am 28.02.2011 auf ca. 5.620,00 € netto (Gutachten vom 28.02.2011, Seite 14; – vgl. auch für spätere Zeitpunkte die höheren Kosten: ergänzende Stellungnahme vom 30.10.2015, Seite 5; 2. ergänzende Stellungnahme vom 28.02.2017, Seite 11; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seite 4/5).
dd) Aus folgenden Gründen ist dem Kläger der Nachweis weiterer Mängel nicht gelungen:
(1) Für die Anordnung von Ölfilter mit Entlüftungsventile gibt es keine Vorgaben für die Anordnung; kostenneutral hätte ein anderer Standort gewählt werden können, so dass die Gefahr, dass Wasser auf die elektronische Regelung tropft hätte vermieden werden können (Gutachten vom 28.02.2011, Seite 11; 2. Ergänzende Stellungnahme vom 28.02.2017, Seite 13; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seite 7). Der Behauptung des Klägers, der Schaden an der Regeltechnik sei durch Wasserausritt am Entlüftungsventil entstanden, brauchte nicht durch weitere Beweisaufnahme nachgegangen werden, da schon die Anordnung des Entlüftungsventils keinen Mangel darstellt.
(2) Soweit zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Heizungsanlage Wasser verliert, konnte der Sachverständige bei seinen Begutachtungen, Stellungnahmen und in der mündlichen Erläuterung nicht eindeutig die Verantwortung des Beklagten feststellen. In Betracht kommt auch, dass der Heizkessel seit seiner Ingebrauchnahme unzureichend gewartet oder auch fehlerhaft betrieben wurde. Insoweit kommt auch eine Verantwortung des Klägers in Betracht (Gutachten vom 13.07.2012, Seite 6/7; ergänzende Stellungnahme vom 30.10.2015, Seite 3/4; 2. ergänzende Stellungnahme vom 28.02.2017, Seite 9/10/11; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2017 Seiten 2-4).
ee) An dieser Wertung ändert auch der Umstand nichts, soweit es sich bei den oben unter cc) (2) – (3) festgestellten Mängeln allein um Planungsmängel handelt und der Beklagte geltend macht, er habe in den beengten Verhältnissen des Kellerraumes die gesamte Heizungsanlage unterbringen müssen; insoweit habe es mehrere Gespräche mit dem Kläger gegeben. Der Beklagte schuldete als Unternehmer gleichwohl die Herbeiführung eines mangelfreien Werkes. Fehlerhafte Maßnahmen und sogar bestimmte Anweisungen des Bauherrn oder des Architekten entlasten ihn nicht ohne Weiteres; sie verpflichten ihn zur Prüfung und Mitteilung, unter Umständen sogar zur Weigerung, diese Anordnungen zu befolgen (vgl. BGH, Urteile vom 28.02.1956 – VI ZR 354/5, NJW 1956, 787 Nr.2; vom 28.10.1972 – VII ZR 139/70, WM 1972, 76). Nur wenn der Unternehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen darf, ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1977 – VII ZR 325/74, BauR 1977, 420, 421). Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit (vgl. BGHZ 174, 110 aaO.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 57). Selbst wenn – wie hier nicht – der Kläger als Bauherr sich die Sachkunde eines Planers zurechnen lassen müsste, entfiel die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht des Beklagten dadurch alleine nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2001 – VII ZR 457/98, BauR 2001, 622).
Diesen Grundsätzen folgend war der Beklagte durch das Werkvertragsverhältnis mit dem Kläger verpflichtet, auf für ihn als Fachunternehmen der Heizungsausstattung erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel hinzuweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die vorangegangene und durch den Beklagten ersetzte Heizungsanlage bereits in demselben Raum vorhanden war. Denn der Beklagte hatte sich vor Beginn der von ihm zu erbringenden Arbeiten zu vergewissern, ob in dem von ihm zu nutzenden Raum die von ihm gelieferte und einzubauende Heizungsanlage die geforderte Wärme für das von ihm zu erbringende Werk erzielen kann. Von einer größeren Fachkenntnis des Klägers gegenüber dem Beklagten als Fachunternehmer, die eine eigene Prüfung obsolet machen würde, kann hier nicht ausgegangen werden. Der Beklagte hat Bedenken gegen mögliche Planungsvorgaben nicht substantiiert vorgetragen bzw. hierzu keinen weiteren Beweis angeboten. Die Anhörung beider Parteien in den mündlichen Verhandlungen vertiefte die gegenseitigen Positionen, ohne dass dem Beklagten der Nachweis gelungen wäre, dass und wie er seiner oben dargestellten Hinweispflicht Rechnung getragen hat. Damit hat er die aus dem Vertragsverhältnis nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sich ergebende Pflicht zur Prüfung und Anmeldung von Bedenken verstoßen.
c) Der Kläger hat gegenüber der Beklagten mehrfach Mängel gerügt und ihn zur Nachbesserung binnen angemessener Frist aufgefordert. Dabei erfassen die Mängelrügen insbesondere die vom Sachverständigen festgestellten Mängel. Die Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB sind daher erfüllt. Daher konnte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 20.11.2012 wirksam den Rücktritt erklären.
d) Der Beklagte kann sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB berufen, weil er nicht nachgewiesen hat, dass seine Pflichtverletzungen unerheblich waren. Die Beweislast für die Umstände, die eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung begründen, trifft den Schuldner, hier den Beklagten. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesetz den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei nur unerheblichem Mangel als Ausnahme formuliert (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 242/16 –, Rn. 11, juris, m.w.N.). Verbleiben demnach Zweifel, ob angesichts der Gesamtumstände des Falles die Pflichtverletzungen insgesamt als unerheblich angesehen werden können, geht dies daher zu Lasten des Schuldners.
aa) Ob eine Pflichtverletzung erheblich ist, richtet sich nach einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. BGH, Urteil vom 28.05. 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN; Kniffka/Koeble aaO; Palandt/Grüneberg, aaO., § 323 Rn. 32 m.w.N.). Hiernach ist einerseits der Aufwand zu berücksichtigen, der für eine Mängelbeseitigung erforderlich wäre. Die Grenze der Erheblichkeit wird in der Regel bejaht, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung mindestens 5 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 aaO.; Palandt/Grüneberg aaO. mwN.). Auf der anderen Seite ist auch heranzuziehen, welche Auswirkungen die Pflichtverletzung auf die hiervon beeinträchtigte Leistung hat und wie groß die Zahl der Mängel ist. Nicht zuletzt ist zu bedenken, dass die mangelhaft leistende Partei in erster Linie durch ihr Recht zur Nachbesserung geschützt ist. Es kommt damit insgesamt auf die Umstände des Einzelfalls an. Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 mwN).
bb) Auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen schätzt das Gericht den Aufwand, der erforderlich wäre, um die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung festgestellten Mängel zu beseitigen, auf insgesamt über 5.600,00 € netto (§ 287 ZPO). Dieser Betrag liegt bereits deutlich über 30 % des Gesamtpreises von 17.038,23 €. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände führt im Streitfall dazu, dass angesichts der Kosten der Mängelbeseitigung von über 5.600,00 €, der Mehrzahl der Mängel, den Auswirkungen der Mängel auf die Funktionsfähigkeit der Sache und den unzureichenden Nachbesserungsversuchen bzw. deren Verweigerung durch den Beklagten nicht mehr angenommen werden kann, dass die Pflichtverletzungen der Beklagten nur unerheblich waren.
e) Im Wege der wechselseitig zurückzugebenden Leistungen unter Berücksichtigung von Nutzungen und Wertersatz (§ 346 BGB) stehen dem Kläger nach dem Rücktritt insgesamt 9.802,08 € (17.038,23 € abzgl. 5.576,15 € abzgl. 1.660,00 €) zu.
aa) Der Kläger hat an den Beklagten für die Heizungsanlage insgesamt 17.038,23 € gezahlt.
bb) Die von dem Kläger gezogenen Nutzungen sind herauszugeben (§ 346 Abs. 1 BGB). Die Höhe der Nutzungsentschädigung ist durch Schätzung (§ 287 ZPO) der während der tatsächlichen Nutzungsdauer anzunehmenden linearen Wertminderung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235). Es entscheidet also der Umfang der Nutzung durch den Rückgewährschuldner im Verhältnis zur voraussichtlichen Gesamtnutzung. Wie umfangreich ein mangelbedingter Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil anzusetzen ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Vorliegend lief die Heizungsanlage nach der Installation zwischen September 2007 und März 2008 seit ihrer Abnahme vom 21.04.2008 bis zu ihrer Entfernung im Januar/Februar 2017 insgesamt ca. 9 Jahre. Wegen der seit dem Jahr 2008 gerügten und während des selbständigen Beweisverfahrens bis zur Entfernung der Heizungsanlage im Januar/Februar 2017 bestehenden, oben aufgezeigten Mängel macht das Gericht einen Abschlag von 20 % auf den gezahlten Werklohn, weshalb als Ausgangswert vorliegend nicht 17.038,23 €, sondern 13.630,58 € anzusetzen sind. Bei einer Lebensdauer von ca. 22 Jahren (vgl. schriftliche Ausführungen des Sachverständigen vom 16.11.2018 und vom 26.08.2019) waren wegen der 9-jährigen Nutzung insgesamt 5.576,15 € (13.630,58 €: 22 x 9) abzuziehen.
cc) Weiterhin kann der Kläger, da er die Heizung ausgebaut und verschrottet hat, dem Beklagten die gelieferte Anlage nicht herausgeben, weshalb er ihm Wertersatz zu leisten hat (§ 346 Abs. 2 Satz Ziffer 3, Satz 4 BGB). Die Höhe des Wertersatzes ist unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Mängel zu schätzen (analog § 638 Abs. 3 BGB – vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – VII ZR 113/10, BauR 2011, 1654 mwN.). Der Beklagte hat vorliegend unter Berücksichtigung einer bei Ausbau der Anlage im Jahr 2017 verbleibenden Nutzungsdauer von 13 Jahren und dem sich auch unter Abzug von Mängeln vom Gericht angesetzten Restwertes von ca. 8.054,43 € (13.630,58 € ./. 5.576,15 €) den von ihm angenommenen Wert mit 2.000,00 €, mit dem er Aufrechnung erklärt hat, nicht zu hoch angesetzt. Indem die vom Kläger beseitigte Heizungsanlage dem Beklagten vor ihrer Verschrottung nach den wiederholten Nachbesserungsversuchen und -angeboten, auch nach dem Rücktritt, nicht mehr zur Abholung angeboten und somit die Herausgabe vereitelt wurde, konnte der Beweis über den Wertersatz durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Beklagten nicht mehr geführt werden. Insoweit war der vom Beklagten nachvollziehbar angegebene Wert von 2.000,00 € anzusetzen (§ 287 ZPO), von dem er sich die nach seinen eigenen Angaben verwertbaren Restteile mit 340,00 € anrechnen lassen muss.
2. Der Kläger kann in Höhe von 856,56 € Schadensersatz neben der Leistung verlangen (§§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB).
a) Dem Kläger steht ein Betrag von 856,56 € für Kosten der Entsorgung der Heizungsanlage zu. Insoweit war von der Gesamtheizungsanlage nach Angaben des Beklagten – hier: 2.000,00 € – nur ein geringer Teil verwertbar, weshalb die Entsorgungskosten bzgl. des Restes ebenso angefallen wären (§ 287 ZPO).
b) Den Ersatz von Mietausfallkosten wegen in bestehendem Mietverhältnis nicht erhöhter Mietzinsen für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis 30.09.2015 mit 630,00 € und mangels erneuter Vermietbarkeit für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 01.10.2016 in Höhe von weiteren 8.160,00 € kann der Kläger nicht ersetzt verlangen. Der Kläger hat, worauf das Gericht bereits mehrfach hingewiesen hatte, die tatsächlich eingeschränkte Nutzbarkeit in den streitigen Zeiträumen ebenso nicht substantiiert dargelegt, wie auch gescheiterte Bemühungen, einen Nachmieter zu finden. Er selbst hat die Heizungsanlage in dieser Zeit genutzt. Der Kläger war auch bereits am 20.11.2012 vom Vertrag zurückgetreten. Es wäre ihm also ohne weiteres möglich gewesen, ab diesem Zeitpunkt, dh lange vor dem hier streitigen Zeitraum, die Heizung so wie er es Anfang 2017 getan hat zu ersetzen. Dass er nach dem Rücktritt mit dem Beklagten immer noch wegen Nachbesserungen verhandelt und die Heizung genutzt hat, geht insoweit für den hier maßgeblichen Zeitraum 2015/2016 mit ihm heim. Das seit dem 26.01.2010 andauernde selbständige Beweisverfahren steht dem nicht entgegen, denn der Sachverständige hatte bereits verschiedene Gutachten mit Datum vom 28.02.2011 und Ergänzungsgutachten vom 13.07.2012 erstellt. Der Sachverständige hatte die oben als nachweisbar bestehenden und damit maßgeblichen Mängel also bereits vor dem Jahr 2015 ermittelt und die Beweise insoweit gesichert. Die weitere Begutachtung wäre auch ohne Verbleib der Heizung in dem Heizungskeller möglich gewesen, indem die dann früher ausgebaute Heizung eingelagert und für weitere Materialuntersuchungen zur Verfügung gestanden hätte. Demzufolge hat der Beklagte die angeblichen Mietausfälle aus den Jahren 2015/2016 nicht mehr verursacht. Sie beruhen allein auf der freien Entscheidung des Klägers, die sich aus dem Rücktritt vom 20.11.2012 möglichen Folgen nicht in naher Zeit nach diesem Rücktritt auch umzusetzen.
c) Indem aus oben dargelegten Gründen (II 1. b) dd) (1)) die Anordnung des Entlüftungsventils durch den Beklagten nicht fehlerhaft war, steht dem Kläger auch kein Ersatz der durch angeblich herabtropfendes Wasser beschädigten elektrischen Regelungstechnik in Höhe von 1.316,08 € zu.
3. Da der Kläger wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist, ist die Widerklage auf Zahlung des restlichen Preises unbegründet (§ 346 BGB).
III.
Die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, errechnet aus dem Streitwert von 9.802,08 €, rechtfertigt sich aus Verzug (§§ 286, 249 BGB).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288, 291 BGB. Die Klage vom 04.11.2011 wurde am 11.11.2011, die Klageerweiterung vom 30.01.2013 am 06.02.2013 und diejenige bzgl der Entsorgungskosten am 25.04.2018 zugestellt. Zinsen waren – im Gegensatz zu den außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren – aus dem ursprünglichen Klagbetrag von 5.100,00 € nicht verlangt worden.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 ZPO. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens waren – abweichend von der am Streitwert von Klage und Widerklage orientierten Kostenquote im Übrigen – im gleichen Verhältnis zu teilen, da nicht alle behaupteten Mängel als vom Beklagten zu verantworten nachgewiesen wurden, jedoch die nachgewiesenen Mängel den Rücktritt und die Erstattung eines Folgeschadens – hier: Entsorgungskosten – begründen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
