Werklohnzahlung Werklohn bei Bedenken hinsichtlich der Standfestigkeit einer Stützmauer

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18.3.2021 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 25.135,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.5.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin zu 70% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 30% zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar

Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 80.000,- € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Arbeiten, die sie auf dem Grundstück der Beklagten in Stadt1-Ortsteil1 ausgeführt hat, auf welchem die Beklagten ein Zweifamilienhaus errichtet haben.

Im Jahr 2017 stellte die Klägerin den Beklagten für das Ausheben der Baugrube und den Abtransport der Erde einen Betrag über 11.900,- € (Rechnung-Nr. …), für Jurasteine liefern einen Betrag von 15.113,- € (Rechnung-Nr. …) und für Garage und Treppe abbrechen und entsorgen einen Betrag von 6.307,- € (Rechnung-Nr. …) in Rechnung. Diese Rechnungen wurden von den Beklagten bezahlt.

Die weiteren fünf von der Klägerin gestellten Rechnungen aus dem Jahre 2018 haben die Beklagten nicht bezahlt und werden mit der Klage geltend gemacht. Hierbei handelt es sich um folgende Rechnungen:

– Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 über 15.113,00 € bezüglich Erde laden und abfahren (vgl. Bl. 37 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 über 18.300,30 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl. 34 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 12.4.2018 über 19.958,68 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl. 33 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 24.4.2018 über 13.547,91 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl. 35 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 24.4.2018 über 10.022,18 € bezüglich Rohre liefern und verlegen (vgl. Bl. 36 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 22.10.2018 haben die Beklagten einen Antrag auf Durchführung einer selbständigen Beweissicherung beim Landgericht Darmstadt gestellt (Bl. 1 ff. Beiakte …), nachdem Bedenken hinsichtlich der Standfestigkeit der Stützmauer aufkamen. Der bestellte Sachverständige X hat in seinem Gutachten vom 31.1.2020 ausgeführt, dass die zulässigen Beanspruchbarkeiten der stützenden Mauerkonstruktion hinsichtlich der Nachweise der Tragfähigkeit (Standsicherheit) nicht eingehalten werden. Keiner der erforderlichen Nachweise würde erfüllt. Außerdem sei die Mauer nicht frostfrei gegründet und weise nicht die erforderliche Fundamentierung auf. Die Trockenmauer erfülle die technischen Anforderungen nicht und verstoße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen wird auf die beigezogene Akte … verwiesen.

Mit Schreiben vom 20.12.2018 (Bl. 51 d.A.) haben die Beklagten den Auftrag auf Errichtung einer Stützmauer widerrufen.

Nachdem die Klägerin zunächst im April 2018 per Email (Bl. 32 d.A) an die Zahlung der offenen Rechnungen, die allerdings teilweise erst am 2.5.2018 fällig waren, erinnert hat, hat sie schließlich mit Schreiben vom 11.5.2018 2018 (Bl. 28 d.A.) die Zahlungen bis 18.5.2018 angemahnt. Schließlich wurde mit Schreiben des Prozessbevollmächtigen der Klägerin vom 21.8.2018 den Beklagten zur Zahlung der offenen Rechnungen eine Frist bis 31.8.2018 gesetzt. Mangels Zahlung begehrt die Klägerin die Zahlung der noch offenen fünf Rechnungen aus dem Jahr 2018.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass von Seiten der Klägerin nicht ausreichend substantiierter Vortrag zu dem Vertragsschluss gehalten worden sei. Außerdem sei die Werkleistung grob mangelhaft, was sich aus dem im Verfahren … getroffenen Feststellungen ergebe.

Mit Schriftsatz vom 26.11.2020 hat die Klägerin in Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt, weil die Beklagten bei Vertragsschluss nicht mitgeteilt hätten, dass sie zahlungsunwillig seien.

Bezüglich des Weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 168 ff d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle an der notwendigen Substantiierung der Ansprüche. Es bleibe unklar, welche Leistungen seitens der Beklagten konkret beauftragt worden seien. Die Klägerin habe nicht konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt, aufgrund welchen Angebots der Auftrag erteilt worden sei. Hinzu käme, dass die von der Klägerin vorgelegten Angebote Einheitspreise enthielten, die Rechnungen aber nach Pauschalpreisen erstellt worden seien. In welchen Zusammenhang im Übrigen die Leistungen aus den Rechnungen vom 24.4.2018 (RechnungNr. …) und vom 28.3.2018 (RechnungNr. …) zur Errichtung der Stützmauer stünden, werde nicht vorgetragen.

Gegen das Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und ausgeführt, dass das Landgericht die getroffenen Vereinbarungen der Parteien habe auslegen und Beweise erheben müssen. Das rechtliche Gehör sei durch das Landgericht verletzt worden, da keine Beweise erhoben worden seien und nicht der gesamte Inhalt der Verhandlung berücksichtigt worden sei. Die Klägerin sei von den Beklagten mit den ausgeführten Arbeiten beauftragt worden und diese seien mangelfrei und vertragsgerecht erbracht worden. Die Erstellung einer Stützmauer sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Die Klägerin sei beauftragt worden, Jura-Steine zu liefern und zu stellen. Die Beklagten hätten, was vom Landgericht nicht berücksichtigt worden sei, von vornherein nicht die Absicht gehabt, die Steine und das Versetzen zu bezahlen. Schließlich moniert die Klägerin den Verlauf der mündlichen Verhandlung mit Mundschutz und unzureichender technischer Ausstattung im Rahmen einer Videoverhandlung.

Der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wegen wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift und die weiteren Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das am 18.3.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung des Landgerichts.

Die Klägerin stelle schon keinen bezifferten Antrag, sondern begehre lediglich die Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht ohne Sachantrag, sodass bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung bestünden. Auch setze sich die Berufungsbegründung nicht mit den Feststellungen des Landgerichts zur arglistigen Täuschung auseinander.

Der Umstand, dass die Stützmauer noch nicht eingestürzt sei, beweise nicht deren Standfestigkeit, die weiterhin nicht gegeben sei, was auch vom Sachverständigen im Verfahren … festgestellt worden sei. Die Gestaltung und der Verlauf der Verhandlung sei nicht zu beanstanden und im Rahmen der Möglichkeiten des § 128a Abs. 1 ZPO erfolgt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung und die weiteren Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akte … war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg.

Der Einwand der Beklagten, der Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung ohne Sachantrag stelle nur dann einen ordnungsgemäßen Berufungsantrag dar, wenn aus der Berufungsbegründung hinreichend klar entnommen werden könne, ob und in welchem Umfang der in der 1. Instanz gestellte bezifferte Antrag weiterverfolgt werde, was im vorliegenden Fall fraglich sei, überzeugt nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt auch ein lediglich auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag grundsätzlich dem Erfordernis eines ordnungsgemäßen Antrages, wenn die Berufungsbegründung die Erklärung enthält, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden, da sich in der Regel diesem Antrag die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens als Ziel des Rechtsmittels entnehmen lasse. Es schade daher nicht, wenn ein ausdrücklicher Sachantrag unterbleibe (BGH Urteil vom 22.3.2006 in WuM 2006, 399 ff. m.w.N.; BGH Urteil vom 27.3.1996 in NJW-RR 1996,833 ff.; BGH Beschluss vom 13.5.1998 in NJW-RR 1999, 211 ff.). So liegt der Fall auch hier. Es ist aus dem Berufungsvorbringen klar erkennbar, dass die Klägerin ihre Ansprüche aus den fünf Rechnungen aus dem Jahr 2018, die von den Beklagten bisher nicht bezahlt wurden, mit der Berufung weiterverfolgt. Dieser Sachantrag ist als Begehr der Klägerin bei verständiger Würdigung des Berufungsvorbringens zu erkennen.

Da die Voraussetzungen einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO, nicht vorliegen, ist von einem Sachantrag auf Zahlung der fünf Rechnungen auszugehen. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt kein Fall des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO vor, der eine Aufhebung und Zurückverweisung begründen könnte. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif und auf der Grundlage des klar erkennbaren Vorbringens der Klägerin auf Zahlung der fünf eingeklagten Rechnungen zu entscheiden.

Die Berufung ist allerdings nur teilweise erfolgreich. Die Klägerin hat Anspruch gemäß § 632 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 25.135,18 € aus den beiden Rechnungen bezüglich des Aushubes der Baugrube und des Verlegens der Rohre in die Baugrube, sprich den nachfolgenden beiden Rechnungen:

– Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 über 15.113,00 € bezüglich Erde laden und abfahren (vgl. Bl. 37 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 24.4.2018 über 10.022,18 € bezüglich Rohre liefern und verlegen (vgl. Bl. 36 d.A.).

Das Landgericht lässt eine Differenzierung des Vortrages der Parteien zwischen den Arbeiten an der Stützmauer und den vorbereitenden Arbeiten auf dem zu bebauenden Grundstück vermissen. Diese vorbereitenden Arbeiten umfassten das Abbrechen der Garage und Treppen, das Ausheben der Baugrube und das Abfahren der Erde, sowie die Lieferung und Verlegung von KG Rohren.

Die Beklagten wenden sich mit ihrem Vorbringen gegen die Forderungen der Klägerin auf Lieferung und Verbau der Jura-Steine. Den Auftrag auf Errichtung der Stützmauer haben die Beklagten, so ihr Schreiben vom 20.12.2018 (Bl. 51 d.A), widerrufen und sie wenden gegen die Forderung ein, die Stützmauer sei nicht standsicher. Die Stützmauer weise gemäß es eingeholten Gutachtens im Selbständigen Beweisverfahren gravierende Sachmängel auf, die eine Abnahme verbiete und mangels Abnahme eine Fälligkeit der Rechnungen nicht gegeben sei. Ein Bestreiten des Auftrages bezüglich der vorbereitenden Arbeiten auf dem Grundstück der Beklagten, sprich den Abriss vorhandener Garagen und Treppen, Aushebung der Baugrube inclusive Abtransport der Erde und die Verlegung der Rohre ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Dies ist auch konsequent, da der Beklagte zu 2) – Herr Y – in seiner Eidesstattlichen Versicherung im Rahmen des Selbständigen Beweisverfahrens (Bl. 6 der beigezogen Akte …) angegeben hat, dass den Abriss der alten Bausubstanz, den Baugrubenaushub und die Hangsicherung die Antragsgegnerin (= Klägerin) auf der Grundlage ihres Angebotes vom 8.3.2016 übernommen haben. Die Beklagten gehen demnach von einer Beauftragung der Klägerin aus und erheben gegen die vorbereitenden Abriss- und Erdarbeiten und das Verlegen der Rohre keine Einwände. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass sich das Landgericht lediglich mit den Rechnungen über das Liefern und Verlegen der Jurasteine befasst und zu den beiden oben genannten Rechnungen (Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 und Rechnung-Nr. … vom 24.4.2018) lediglich ausführt, es sei von der Klägerin nicht vorgetragen, in welchem Zusammenhang diese beiden Rechnungen zur Errichtung der Stützmauer stehen. Das Landgericht nimmt in diesem Zusammenhang nicht zur Kenntnis, dass sich die Beklagten gegen die Beauftragung dieser Arbeiten nicht wenden und in der Eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 2) sogar die Beauftragung der Klägerin bestätigt wurde. In diesem Zusammenhang ist der Berufungsvorwurf, die Entscheidung verletze den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG zutreffend, denn der gesamte Akteninhalt, zu dem natürlich auch der Vortrag der Beklagten in der beigezogenen Akte gehört, insbesondere die Eidesstattlich Versicherung, wurde nicht bei der Entscheidung berücksichtigt.

Es ist – abgesehen davon, dass die Beklagten eine Abnahme dieser vorbereitenden Arbeiten vor Errichtung des Wohnhauses nicht bestritten haben – jedenfalls von einer konkludenten Abnahme dieser Arbeiten auszugehen, da die Beklagten in die Baugrube und auf den verlegten Rohren im KG ihr Gebäude errichtet haben.

Ein Widerruf dieser vorbereitenden Arbeiten ist auch nicht von den Beklagten erfolgt, da sich der Widerruf vom 20.12.2018 (Bl. 51 d.A.) ausdrücklich nur auf die Errichtung der Stützmauer bezieht.

Die Anfechtungserklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 26.11.2020 (Bl. 132) geht mangels Anfechtungsgrund ins Leere. Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagten hätten vor Vertragsschluss ihre Zahlungsunwilligkeit nicht mitgeteilt, verfängt nicht. Die Beklagten haben unstreitig drei Rechnungen aus dem Jahr 2017 bezahlt und waren erkennbar nicht zahlungsunwillig. Erst nach Auftreten von Zweifeln an der Standfestigkeit der Stützmauer haben die Beklagten keine weiteren Zahlungen geleistet. Eine Arglist ist hierin nicht zu erkennen, sondern eine nachvollziehbare Reaktion der Beklagten bei der im Raum stehender Mängel an der Stützmauer.

Die Klägerin hat daher Anspruch auf Zahlung der beiden Rechnungen:

– Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 über 15.113,- € bezüglich Erde laden und abfahren (vgl. Bl. 37 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 24.4.2018 über 10.022,18 € bezüglich Rohre liefern und verlegen (vgl. Bl. 36 d.A.).

Von einer mangelnden Substantiierung kann nicht gesprochen werden, da sich der Grad an Substantiierung an den Einwänden der Gegenseite zu orientieren hat. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH bestimmt sich der jeweils erforderliche Umfang der Substantiierung aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag (BGH Urteil vom 19.5.2011 in BauR 2011, 1494 ff.; BGH Urteil vom 3.2.1999 in NJW 1999, 1404). Nach diesen Maßstäben durfte das Landgericht den Vortrag der Klägerin nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Die Beklagten haben die Ansprüche aus diesen beiden Rechnungen nicht bestritten. Das Bestreiten bezieht sich lediglich auf die Arbeiten an der Stützmauer.

Keiner Erfolg hat die Berufung allerdings, soweit die Klägerin die Zahlung der drei Rechnungen bezüglich des Lieferns und Versetzens von Jurasteinen mit ihrer Berufung weiterverfolgt, sprich den folgenden Rechnungen:

– Rechnung-Nr. … vom 28.3.2018 über 18.300,30 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl. 34 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 12.4.2018 über 19.958,68 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl.33 d.A.);

– Rechnung-Nr. … vom 24.4.2918 über 13.547,91 € bezüglich Jurasteine liefern und versetzen (vgl. Bl. 35 d.A.).

Die Klägerin hat insoweit keinen Anspruch auf Werklohn, da die Stützmauer mangelhaft und nicht abnahmefähig ist. Die Einlassung der Klägerin, sie habe lediglich Jurasteine liefern und legen sollen, verfängt nicht. Anhand der vorgelegten Lichtbilder über die örtlichen Gegebenheiten (Bl. 14 ff. des Anlagenheftes I der Akte …) ist augenfällig, dass die Mauer zur Sicherung einer massiven Böschung errichtet werden und dementsprechend standsicher sein muss. Die Mauer hat eine konkrete Funktion als Stützmauer und soll nicht nur optischen Ansprüchen genügen. Insgesamt ist eine Höhendifferenz von ca. 9,0 m von der Gründungssohle des Neubaus bis zur Terrasse des oben gelegenen Bestandsgebäudes gegeben. Dies war der Klägerin bei Auftragsannahme und Ausführung bewusst. Das im Rahmen des Selbständigen Beweisverfahrens eingeholte Gutachten des Sachverständigen X (Bl. 11 ff. des Anlagenheftes I der Akte …) lässt keinen Zweifel daran, dass die vorhandene Trockenmauer die technischen Anforderungen für eine geländestützende Funktion nicht erfüllt und gegen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik verstößt. Außerdem ist die Mauer nicht frostfrei gegründet und weist nicht die erforderliche Fundamentierung auf. Die Behauptung der Klägerin, sie habe die Mauer nach den Wünschen der Beklagten gesetzt und diese seien immer zufrieden mit den Arbeiten des Zeugen Z gewesen und hätten ihm am Ende der Arbeiten sogar eine Flasche Wein geschenkt, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Die Klägerin wurde erkennbar mit einer Mauer zur Stützung der Böschung beauftragt, also nicht mit dem Aufschichten von Jura-Steinen ohne Funktion und nur der Optik wegen. Bei dieser Sachlage wäre sie, selbst unter der Prämisse, dass die Beklagten nur eine Aufschichtung von Jura-Steinen in Auftrag gegeben hätten, gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen, Gedenken gegen diese Art von Mauer den Beklagten mitzuteilen und von einer solchen Mauer abzuraten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH umfasst die Prüfungs- und Anzeigepflicht des Unternehmers beim BGB-Vertrag die Pflicht, die verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen des Bestellers auf ihre Geeignetheit für die Herstellung einer von ihm geschuldeten Werkleistung zu überprüfen und auf Bedenken hinzuweisen (BGH Urteil vom 19.5.2011 in BaurR 2011, 1494; Werner/Pastor Der Bauprozess, 17. Auflage Rdnr. 2012, 2029). Dass die Klägerin derartige Bedenken den Beklagten eröffnet habe – unter der Prämisse, dass diese nur eine funktionslose Mauer gewünscht hätten – ist klägerseits nicht vorgetragen.

Auf Grund des Umstandes, dass die vorhandene Mauer nicht den technischen Anforderungen entspricht und gegen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik verstößt, ist die Leistung der Klägerin nicht abnahmefähig und die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der drei oben genannten Rechnungen.

Es kann daher auch im Berufungsverfahren auf Grund der obigen Ausführungen dahinstehen, ob die Beklagten mit ihrer Erklärung vom 20.12.2018 den Auftrag für die Errichtung der Stützmauer widerrufen haben.

Soweit die Klägerin hinsichtlich der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 25.11.2020 unter Corona-Bedingungen das Tragen von Mundschutz und die Verhandlung per Video gemäß § 128a ZPO rügen, lässt sie bereits gemäß § 520 Abs. 3 Ziffer 2 ZPO Vortrag vermissen, inwieweit diese Verfahrensrügen kausal für die Entscheidung waren.

Der Klägerin stehen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins unter Verzugsgesichtspunkten seit dem 19.5.2018 gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu. Auf Grund der Mahnung der Klägerin vom 11.5.2018 (Bl. 28 d.A.) befinden sich die Beklagten seit dem 19.5.2018 mit der Zahlung der zwei oben genannten Rechnungen in Verzug. Einen darüberhinausgehenden Verzugsschaden von 40,- € gemäß § 288 Abs. 5 BGB kann die Klägerin gegen die Beklagten, die Verbraucher sind, nicht beanspruchen.

Der Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten ist mangels substantiiertem Vortrag nicht begründet. Das Landgericht hat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2020 auf die fehlende Substantiierung hingewiesen. Weiterer Vortrag ist klägerseits nicht erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 GKG, 3 ZPO.