Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 226/20 – Beschluss vom 02.06.2021
I. Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 30.09.2020 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin – 6 O 56/18 – aus den nachfolgend dargestellten Gründen gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss als unbegründet zurückzuweisen.
II. Für die Klägerin besteht Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Zurückweisung ihres Rechtsmittels binnen drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses zu äußern. Ihr bleibt anheimgestellt, die Berufung – aus Gründen der Kostenersparnis gemäß GKG-KV Nr. 1222 – vor dem Ablauf dieser Frist zurückzunehmen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines VOB/B-Vertrages über Arbeiten an einem Wärmedämm-Verbundsystem und Putzarbeiten an verschiedenen Bauvorhaben auf Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts betreffend ein Bauvorhaben in … in Anspruch. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich gegen die Berechtigung der Forderung gewandt und zudem mit einem Kostenvorschussanspruch wegen behaupteter Mängel aufgerechnet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme mit einem der Klägerin am 05.10.2020 zugestellten Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klägerin habe zwar an sich einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts in geltend gemachter Höhe von 106.227,58 € nebst Zinsen. Insoweit könne zunächst nicht von einer Unwirksamkeit bezüglich der Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts ausgegangen werden. Der Anspruch folge aber gem. § 17 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 der in den Vertrag einbezogenen VOB/B, da die Beklagte trotz entsprechender Nachfristsetzung durch die Klägerin nicht auf einem Sperrkonto eingezahlt habe. Da die offene Schlussrechnungsforderung für das Bauvorhaben … auf insgesamt 225.999,00 € laute, überschreite der von der Klägerin geforderte Restwerklohn auch die hier geltend gemachte Forderung. Dieser Anspruch sei jedoch durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung wegen eines Kostenvorschussanspruchs für die anfallende Mangelbeseitigung erloschen. Hierzu folge die Kammer der in der Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung, wonach in einer Konstellation, wie der hier in Rede stehenden, die Aufrechnung als zulässig erachtet werde. Insoweit bestehe kein Grund, den Besteller des Werkes, der den Sicherheitseinbehalt nicht auf dem Sperrkonto eingezahlt und Mängel am Gewerk festgestellt habe, schlechter zu stellen als jenen Besteller, der keinen Sicherheitseinbehalt vereinbart und den Werklohn unter Berufung auf Mängel zurückbehalten habe. Einem solchen Besteller sei eine Aufrechnung als eine Art der Erfüllung nicht verwehrt. Hier stehe der Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus § 4 Abs. 7 VOB/B zu. Eine Abnahme sei unstreitig noch nicht erfolgt und aufgrund der Mängel des klägerischen Werkes, die darin bestünden, dass im Ergebnis der Beweisaufnahme von der Klägerin ein anderer als der vertraglich vereinbarte Farbanstrich auf die Gebäudefassade aufgetragen worden sei. Vertraglich sei eine Silikatfarbe vereinbart und tatsächlich eine Silikonfarbe verbaut worden. Infolgedessen habe die Beklagte einen Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten zur Beseitigung der vorhandenen Silikonfarbe und Auftragung der vertraglich vereinbarten Silikatfarbe. Die Beklagte habe insoweit dargelegt, dass zur Mangelbeseitigung ein Betrag in Höhe von mindestens 112.500 € aufzuwenden sein werde. Dem sei die Klägerin – trotz eines richterlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2019 – nicht hinreichend entgegengetreten. Dementsprechend stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung geltend gemachter Zinsen zu.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 05.11.2020 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingelegten und am 07.01.2021, innerhalb der bis zu diesem Zeitpunkt verlängerten Frist, begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
Sie macht geltend, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Aufrechnungsforderung der Beklagten angenommen habe. Bereits hinsichtlich der Zulässigkeit der Aufrechnung sei die vom Landgericht herangezogene Rechtsprechung nicht mit der hier zu entscheidenden Fallkonstellation vergleichbar. Überzeugender sei insoweit die Gegenposition, wonach die die Möglichkeit ausgeschlossen sei, gegenüber dem Anspruch auf Auszahlung von Sicherheitseinbehalt mit eigenen Ansprüchen wegen Mängeln aufzurechnen oder Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen. Im Streitfall komme hinzu, dass die offenen Vergütungsansprüche der Klägerin in Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben unstreitig über das doppelte der Kosten hinausgingen, die von der Beklagten als zur Mangelbeseitigung erforderlich angesehen würden. Insoweit habe es das Landgericht bereits nicht dahinstehen lassen dürfen, ob zugunsten der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht bestehe. Insbesondere widerspreche die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts dem Strafcharakter, den die VOB/B für die Nichtzahlung des Sicherheitseinbehalts vorsehe. Zum anderen seien die von der Beklagten geltend gemachten Aufrechnungsansprüche hinreichend abgesichert durch die weitergehenden Zahlungen, die die Beklagte über den Sicherheitseinbehalt hinaus in Bezug auf die offenen Vergütungsansprüche bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einbehalte.
Das Landgericht habe zudem rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagten Kostenvorschussansprüche für die behaupteten Mängel zustünden, weil diese rechtlich nicht bestünden. Sie habe nämlich die in vertraglicher Änderung vereinbarte Silikonfarbe, die zudem höherwertig sei, als die Silikatfarbe, verbaut. Insoweit sei die Beweiswürdigung durch das Landgericht zur Vertretungsbefugnis des Zeugen B… und zu seiner Haftung nach den Grundsätzen der Rechtsscheinsvollmacht mit Rücksicht auf dessen Auftreten und seinem Handeln ihr gegenüber fehlerhaft erfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass der Zeuge B… als ausschließlicher Verhandlungspartner gegenüber der Klägerin aufgetreten sei er habe die Vertragsverhandlungen geführt und das Protokoll unterschrieben, wodurch ein Rechtsschein der Bevollmächtigung begründet gewesen sei. Sie habe darauf vertraut, dass die Beklagte dem Zeugen B…, der über Monate ausschließlich mit ihr seitens der Beklagten korrespondiert habe, anlässlich der Durchführung des Bauvorhabens freie Hand gelassen habe. Hiervon habe die Beklagte gewusst und habe dennoch zu keinem Zeitpunkt den Kontakt zu ihr gesucht. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls sei eine Haftung der Beklagten für die Anweisungen des Zeugen B… begründet worden. So habe sie hinsichtlich des gelieferten Materials nachgefragt und vom Zeugen B… die Freigabe hierzu erhalten. Verfahrensfehlerhaft habe sich das Landgericht zudem nicht mit der Frage auseinandergesetzt, dass ein Mangel durch die Verwendung von Silikonfarbe statt der zunächst vereinbarten Silikatfarbe nicht vorliege. Ferner habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf den Kostenaufwand für die Beseitigung der behaupteten Mängel verkannt, denn ihr erstinstanzliches Bestreiten sei erheblich gewesen, was jedenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Landgericht zur Folge hätte haben müssen. Dies gelte umso mehr, als sich die Beklagte zur Spezifizierung ihres Vorschussanspruchs weder auf ein Privatgutachten noch auf Kostenvoranschläge berufen habe.
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine in qualitativer Hinsicht höherwertige Fassade erhalten habe. Insoweit sei der angekündigte Schadensersatzanspruch seitens der Hauptauftraggeberin nicht mit der Höhe des Kostenvorschusses vergleichbar. Insoweit sei bislang weder von einem Rechtsstreit zwischen der Hauptauftraggeberin und der Beklagten die Rede noch sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Hauptauftraggeberin beziffert worden. Alle tatsächlichen Umstände sprächen gegen die Behauptung der Beklagten, dass ein Kostenvorschuss begehrt werde, für Arbeiten, die ersichtlich nicht ausgeführt werden würden, da niemand hieran ein Interesse habe.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 30.09.2020, Az. 6 O 56/18, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 106.227,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.07.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält das angefochtene Urteil inhaltlich für überzeugend. Sie verteidigt es und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Im Wesentlichen Führt sie Folgendes aus:
Die Klägerin verkenne, dass es zwischen den Parteien nicht unstreitig sei, in welcher Höhe wechselseitige Vergütungsansprüche und Mangelbeseitigungskosten bestünden, zumal es hier nur um das Bauvorhaben in … gehe. Aus der Sicht des Landgerichts sei die Frage eines Zurückbehaltungsrechts nicht zu thematisieren gewesen, da das Gericht jedenfalls von einer Aufrechnungsmöglichkeit ausgegangen sei. Die Geltendmachung von Gegenansprüchen widerspreche auch nicht dem angeblichen Strafcharakter der Norm, da es bei dem streitgegenständlichen Gegenanspruch lediglich um einen Mangelpunkt bei einem der drei Bauvorhaben gehe. Das Landgericht habe auch die Aussage des Zeugen B… rechtsfehlerfrei gewürdigt und erkannt, dass es an einer Ermächtigung des Zeugen durch die Beklagte für die Änderung des Leistungsbildes gefehlt habe. Die klägerische Behauptung, wonach ausschließlich der Zeuge B… für sie aufgetreten sei, werde durch die Anlagen B 2 und B 3 widerlegt, aus denen sich ergebe, dass Herr S… vor Ort der zuständige Bauüberwacher gewesen sei. Auch die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen B… spreche dagegen. Auch der vom Landgericht vernommene Zeuge Dr. S… sei davon ausgegangen, dass für das Bauvorhaben in … keine umfängliche Vollmacht des Zeugen B… zu ihren Gunsten bestanden habe. Auch sei bestritten, dass die Klägerin bzgl. des auf die Baustelle gelieferten Farbmaterials nachgefragt haben will, denn ausweislich der E-Mail vom 08.03.2018 sei zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Anlieferung noch gar nicht erfolgt. Vielmehr habe eine Bemusterung durch den Bauherrn und den Architekten erfolgen sollen. Hierfür müsse zudem zwischen dem Material des Oberputzes und dem Oberputzanstrich unterschieden werden. Insoweit habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass vorliegend ein Mangel durch die Verwendung von Silikon- statt der vertraglich vereinbarten Silikatfarbe anzunehmen sei. Die Klägerin habe die vereinbarte Silikonfarbe trotz eines anderslautenden Hinweises der Bauleitung weiter aufgetragen und sich geweigert, insoweit den Anweisungen der Beklagten nachzukommen. Dadurch habe die Klägerin den Mangel vertieft. Auch sei dem Landgericht ein Rechtsfehler hinsichtlich der Bemessung der Höhe des zu Aufrechnung gestellten Vorschussanspruchs nicht vorzuwerfen. Es habe alle erforderlichen Hinweise erteilt und bis heute liege – obwohl dies der Klägerin ohne Weiteres möglich sei – kein substanziierter Vortrag zur Höhe der Mangelbeseitigung vor, der den substanziierten Vortrag auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 13.06.2019 in Frage stelle. Schließlich komme es für die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht auf einen bestimmten Zeitraum für deren Durchführung an.
II.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die (im Übrigen zulässige) Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht wegen der von der Beklagten geltend gemachten Hilfsaufrechnung abgewiesen. Berufungsgründe sind nicht gegeben; weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere – für die Klägerin günstige(re) – Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang die objektive Richtigkeit des angegriffenen Richterspruches (arg. § 561 ZPO; vgl. HK-ZPO/Wöstmann, 8. Aufl., § 522 Rn. 11; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6 Aufl., § 513 Rn. 6; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 522 Rn. 36).
A. Soweit das Landgericht zunächst ausgeführt hat, dass der klägerische Anspruch auf Auszahlung des geforderten Sicherheitseinbehalts in Höhe von 106.0227,58 € nach § 17 Abs. 6 VOB/B entstanden ist, ist dieser Teil des allein von der Klägerin angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen und vom Senat für die weitere Prüfung zugrundezulegen.
1. Auch wenn das Landgericht das prozessuale Vorgehen der Beklagten nicht ausdrücklich so bezeichnet hat, lag im Kern des Begehrens der Beklagten eine gem. § 387 BGB zulässige Hilfsaufrechnung vor.
Die Hilfsaufrechnung (Eventualaufrechnung) steht unter der innerprozessualen Bedingung der Begründetheit der klageweise erhobenen Hauptforderung und ist als solche prozessual zulässig (vgl. BeckOGK/Skamel, BGB, 01.04.2021, § 387 Rn. 205). Eine solche Hilfsaufrechnung lag hier vor, da die Beklagte in ihrer Klageerwiderung primär geltend gemacht hat, dass bereits ein Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nicht bestehe, weil ihr nach den vertraglichen Regelungen insoweit ein vorrangiger Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit zugestanden habe (vgl. GA I, 18, 19). Die sodann erklärte Aufrechnung mit Kostenvorschussansprüchen ist dementsprechend unter der innerprozessualen Bedingung erfolgt, dass die Klageforderung – womit sich das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung auch inhaltlich befasst hat – nicht bereits aus anderen Gründen unbegründet ist.
2. Soweit das Landgericht entscheiden hat, dass der klägerische Anspruch zunächst entstanden sei, ist dieser Teil der erstinstanzlichen Prozessstoffes in Rechtskraft erwachsen. Ein Urteil, das das ursprüngliche Bestehen der Klageforderung und der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bejaht, enthält insoweit zwei prozessual selbstständige Elemente des Streitstoffs (BGH, Urt. v. 07.04. 2011 − VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729). Dementsprechend kann die Überwälzung des Streitstoffs in die Rechtsmittelinstanz (Devolution) auf jedes der beiden Elemente beschränkt werden. Die Devolution eines solchen abtrennbaren Teils des Streitstoffs setzt daher die Einlegung eines Rechtsmittels (oder eines Anschlussrechtsmittels) durch die beschwerte Partei voraus. Anderenfalls verbleibt dieser Teil des Streitstoffs in der Vorinstanz, wird rechtskräftig und gelangt nicht in die nächste Instanz (BGH, a.a.O.). Hat das vorinstanzliche Gericht eine Klage nur aufgrund der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung abgewiesen und legt nur der Kläger ein Rechtsmittel ein, so ist dem Rechtsmittelgericht die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt (BGH, Urt. v. 03.11.1989 – V ZR 143/87, NJW 1990, 447 m.w.N.).
B. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die klägerische Forderung aufgrund der von der Beklagten gem. § 388 BGB erklärten Hilfsaufrechnung nach § 389 BGB erloschen ist. Die Aufrechnungsvoraussetzungen lagen vor, denn der Beklagten steht gegen die Klägerin ein fälliger, gleichartiger, vollwirksamer und durchsetzbarer Gegenanspruch zu, für den ein Aufrechnungsverbot nicht besteht (vgl. zu den allgemeinen Aufrechnungsvoraussetzungen BeckOGK/Skamel, a.a.O., § 387 Rn. 1).
1. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein solcher Anspruch zu, der der Höhe nach jedenfalls die Klageforderung übersteigt, denn die Beklagte kann von der Klägerin einen Vorschuss für die Mangelbeseitigung in Höhe von 112.500,00 € verlangen. Die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts halten in allen Punkten einer Überprüfung durch den Senat stand:
a) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Vorschussanspruch der Beklagten aus § 4 Nr. 7 VOB/B folgt. Zwischen den Parteien ist unstreitig die Geltung der Vorschriften der VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung in den zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag vom 07.08.2017 vereinbart worden.
b) Im Streitfall liegen die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs nach § 4 Abs. 7 VOB/B vor. Nach § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer diesem Ansinnen des Auftraggebers nicht nach kann dieser vor Abnahme unter den in § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B genannten Voraussetzungen den Vertrag kündigen und nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B i.V.m. § 637 BGB einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich anfallenden Mangelbeseitigungskosten verlangen.
aaa) Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat im Streitfall eine Abnahme der von der Klägerin erbrachten Werkleistungen nicht stattgefunden (LGU, 7).
bbb) Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B im Streitfall vor. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber nach dieser Vorschrift eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Abs. 3). § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B gibt dem Auftraggeber ein Mittel, sich bei verzögerter Behebung des gerügten Mangels bzw. der Vertragswidrigkeit aus der bauvertraglichen Bindung zu befreien, indem er den Auftrag entzieht (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, § 4 Rn. 194). Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht für einen Mangelbeseitigungsvorschuss von einer abschließenden Regelung der in § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B genannten Voraussetzungen aus und verlangt grundsätzlich, dass der Auftraggeber Ersatz für die Kosten der ordnungsgemäßen Bauherstellung durch einen Dritten nur verlangen kann, wenn der Auftrag zuvor gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt wurde (vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 02.10.1997 – VII ZR 44/97, NJW-RR 1998, 235). Insoweit ist der Berufung zwar im Ausgang zuzugestehen, dass die Beklagte im Streitfall eine Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B nicht erklärt hat.
Vor einer Selbstvornahme auf Kosten des Auftragnehmers gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B sind die Formalien des § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B jedoch entbehrlich, wenn die Fristsetzung eine reine Förmelei wäre, weil der mit den Kündigungsformalien verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht berührt ist (BeckOGK/Rast, 01.04.2021, § 637 Rn. 297). Der Auftragsentziehung bedarf es daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs, der sich der Senat anschließt, dann nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert (BGH, Versäumnisurteil v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, NJW 2009, 354). Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen (BGH, a.a.O., m.w.N.). Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnissen nicht kommen, weil der Auftraggeber entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen kann (BGH, a.a.O., m.w.N.; Ganten/Jansen/Voit, a.a.O., § 4 Rn. 227).
Hier hat die Klägerin, die hinsichtlich der von ihr verbauten Oberputzfarbe das Vorliegen eines Mangels bereits dem Grunde nach bestreitet, die Mangelbeseitigung im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung endgültig verweigert, was sie bereits im zur Akte gereichten Schreiben vom 13.06.2018 (K 8) zum Ausdruck gebracht („Bitte haben Sie daher Verständnis, dass wir sämtliche in diesem Zusammenhang entstandene oder zukünftig entstehende Kosten ausdrücklich ablehnen.“) und erneut dadurch bestätigt hat, dass sie ihrerseits den Vertrag ausweislich der landgerichtlichen Feststellungen unter dem 12.07.2018 gekündigt hat (LGU, 2).
ccc) Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung auch erkannt, dass das Werk der Klägerin einen relevanten Mangel aufweist.
i) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber gem. § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist gem. § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Eine Beschaffenheit ist ausdrücklich vereinbart, wenn der Vertrag, das Leistungsverzeichnis oder sonstige Vertragsbestandteile hierzu eindeutige Angaben enthalten (BeckOK VOB/B/Koenen, 43. Ed. 30.04.2021 Rn. 10, § 13 Abs. 1 Rn. 10).
ii) Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien hier im Leistungsverzeichnis, das der Auftragserteilung zugrundelag, getroffen. Nach Ziffer 2.1.190 des zur Akte gereichten Leistungsverzeichnisses der Anlage B 1 sollte ein „Oberputzanstrich mit Dispersions-Silikat-Fassadenfarbe für außen, witterungsbeständig, wasserabweisend, diffusionsfähig mit Filmschutz gegen Algen- und Pilzbefall“ verwendet werden. Nach den vom Landgericht getroffenen und mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen ist von der Klägerin im Streitfall jedoch nicht eine Dispersions-Silikatfassadenfarbe auf den Oberputz aufgetragen worden, sondern eine Farbe auf Silikonbasis. Hierbei handelt es sich um ein anderes als das vertraglich vereinbarte Material. Wie der Name schon sagt, ist die Basis einer Dispersions-Silikatfarbe eine Silikatfarbe. Diese zweikomponentige Farbe besteht aus einer wässrigen Wasserglaslösung als Fixativ, das mit einem Farbpulver gemischt wird. Silikonfarbe besteht hingegen aus Siliconharz-Bindemittel, Kunststoffdispersionen und organischem Lösemittel. Es handelt sich hierbei also um unterschiedliche Möglichkeiten einen Oberputz auf einer Außenfassade fachgerecht zu gestalten, so dass die Verwendung des nichtvereinbarten Materials im Streitfall eine Abweichung darstellt, die dem Mangelbegriff des § 13 Abs. 1 VOB/B unterfällt.
Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung verfolgen die beiden vorgenannten Materialalternativen der aufzutragenden Oberputzfarbe nicht lediglich optische Zwecke, sondern, was dem Senat aus der langjährigen Praxis im Rahmen seiner Spezialzuständigkeit bekannt ist, auch funktionale Unterschiede (z.B. Lotuseffekt bei der Silikonfarbe; Durchlässigkeit und ökologische Aspekte bei der Dispersions-Silikatfarbe, etc.). Die unterschiedliche Funktionalität wird auch durch das Schreiben des hiesigen Farbherstellers vom 11.06.2018 (K 7) bestätigt. Insoweit kann – entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht – auch nicht davon gesprochen werden, dass der Farbanstrich mit einer Silikonfarbe „hochwertiger“ sei. Es handelt sich hierbei schlichtweg um ein anderes Material, was letztendlich von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt wird.
iii) Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang nach eingehender Beweiswürdigung, der sich der Senat anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend verwiesen werden kann, erkannt, dass die Parteien im Streitfall keine Vertragsänderung in Bezug auf die Position 2.1.190 des Leistungsverzeichnisses vorgenommen haben. Eine solche Vertragsänderung kann hier insbesondere nicht aufgrund des Verhaltens des vom Landgericht vernommenen Zeugen B…, der für die mit der Bauüberwachung von der Beklagten beauftragte …GmbH, angenommen werden. Weder aufgrund des Vortrags der Parteien noch im Ergebnis der Beweisaufnahme können im Streitfall Tatsachen festgestellt werden, die eine Änderung des Vertrags auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses begründen könnten.
aaaa) Zur rechtsgeschäftlichen Änderung des Schuldverhältnisses bedarf es nach § 311 Abs. 1 BGB grundsätzlich eines Vertrags (BGH, Urt. v. 26.02.1992 – XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283, 2284 noch zu § 305 BGB a.F.). Die Änderungen können die Hauptleistungen, Nebenleistungen oder Leistungsmodalitäten betreffen (OLG Düsseldorf Urt. v. 21.03.2018 – 27 U 14/16, BeckRS 2018, 23004 Rn. 31 m.w.N.).
bbbb) Solche Änderungen haben die Parteien im Streitfall nicht vorgenommen.
Der Senat teilt hierzu bereits die Bedenken des Landgerichts und hält diese dahingehend für durchgreifend, dass den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen Dr. S… und B… schon in objektiver Hinsicht keine auf eine Vertragsänderung gerichtete Willenserklärungen der Parteien entnommen werden können.
Solche Willenserklärungen ergeben sich zunächst nicht aus der vom Landgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vom 19.06.2019 und vom 12.08.2020 mit den Zeugen Dr. S… und B… erörterten E-Mailkorrespondenz vom 08.05.2018 (GA II, 244 f.). Im Streitfall ist der E-Mail des Bauleiters der Beklagten B… vom 08.05.2018 bereits in objektiver Hinsicht nicht zu entnehmen, dass dadurch die vertragliche Grundlage zwischen den Parteien geändert werden sollte. Im Gegenteil, der Zeuge B… hat in der vorgenannten E-Mail zum Ausdruck gebracht, was er auch im Rahmen seiner Aussage bekundet hat. Er selbst hat sich danach gar nicht befugt gesehen, etwaige Vertragsänderungen in Bezug auf den Farbanstrich des Oberputzes vorzunehmen. Solche wollte er auch vom Wortlaut der E-Mail nicht vornehmen, denn er verwies darin ausdrücklich darauf, dass eine Korrektur der ursprünglichen Bestellung nicht erforderlich werde. Auch die Bezugsemail vom 08.05.2018, die der E-Mail des Zeugen B… voranging, bezog sich – worauf die Beklagte zutreffend in ihrer Berufungserwiderung hingewiesen hat – nicht auf die Position 2.1.190 des vertraglich vereinbarten Leistungsverzeichnisses. Dieses Verständnis musste auch die Beklagte haben, zumal nach Ziffer 10.5 des Werkvertrages vom 03./07.08.2017 der Zeuge B… ohnehin nicht als verantwortlicher Vertreter für vertragsrelevante Erklärungen seitens der Beklagten benannt worden war. Insoweit konnte die Äußerung des Zeugen B… in der E-Mail vom 08.05.2018, auf die sich die Klägerin maßgeblich zur Begründung ihrer Rechtsposition stützt, nicht im Sinne einer von der Beklagten konsentierten Vertragsänderung aufgefasst werden.
Auch der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.06.2019 vernommene Zeuge T…, der als bauleitender Architekt der Beklagten eingesetzt war, hat im Rahmen seiner Aussage vor dem Landgericht bekundet, dass zu keiner Zeit Änderungen an das Architekturbüro hinsichtlich der anzubringenden Farben herangetragen worden seien (GA I, 172).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der vom Landgericht vernommene Zeuge B… auf eine vorangegangene Bemusterung, die die Klägerin unter Bezugnahme auf die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeuge Dr. S… anführt. Auch insoweit ist weder von der Klägerin vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass im Rahmen der Bemusterung vertragsändernde Vereinbarungen getroffen worden sein sollten. Derartiges hat insbesondere auch der vom Landgericht vernommene Zeuge Dr. S…, der insoweit nach Ziffer 10.5 des Vertrages für die Klägerin der verantwortliche Vertreter im Bezug auf das Vertragsverhältnis zur Beklagten war, nicht bekundet. Und auch der Zeuge T… hat im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, dass mit der Bemusterung ausschließlich die Farbauswahl, nicht jedoch das Material der Farbe Gegenstand der Gespräche gewesen sei (GA I, 173). Das ist auch plausibel, denn ohne konkrete Anhaltspunkte spricht nichts für eine Vertragsänderung aus der Sicht des Auftraggebers im Rahmen einer Bemusterung. Eine solche Änderung kann jedenfalls in einer schlichten Farbauswahl, auf die der Zeuge B… in der E-Mail vom 08.05.2018 Bezug genommen hat, nicht gesehen werden.
cccc) Dem Landgericht ist aber auch darin zu folgen, dass selbst dann, wenn der vorgenannten E-Mail vom 08.05.2018 des Zeugen B… oder seinem sonstigen Handeln bei objektiver Betrachtung eine auf Vertragsänderung gerichtete Willenserklärung entnommen werden könnte, wäre dieses Verhalten der Beklagten nicht zuzurechnen. Denn eine rechtsgeschäftliche Zurechnung zu Lasten der Beklagten, zu einer Vertragsänderung im Sinne von § 311 BGB führen würde, scheitert an einer fehlenden Vollmacht zugunsten des Zeugen B….
Weder seiner eigenen Zeugenaussage vor dem Landgericht noch der Aussage des Zeugen Dr. S… kann entnommen werden, dass der Zeuge B… zur Vertragsänderung bevollmächtigt war.
Die Erteilung der Vollmacht erfolgt gem. § 167 BGB durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll. Dies gilt auch für die Bevollmächtigung des Bauleiters, die regelmäßig der Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung gegenüber dem Vertreter oder gegenüber dem Vertragspartner bedarf (BGH, Urt. v. 14.07.1994 – VII ZR 186/93, NJW-RR 1995, 80, 81).
Dafür, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin zugunsten des Zeugen B… oder des bauleitenden Architekten T… eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ausgestellt hat, fehlt es an jeglichem Tatsachenvortrag der Klägerin, denn allein das Verhandeln und die Kontaktaufnahme auf der Baustelle begründen eine solche Vollmacht nicht. Auch eine entsprechende Innenbevollmächtigung, die gegenüber den beiden Vorgenannten durch die gesetzlichen Vertreter der Beklagten hätte vorgenommen werden müssen, sind keinerlei Tatsachen ersichtlich.
Zutreffend hat das Landgericht zudem entschieden, dass sich die Beklagte das Handeln des Zeugen B… (und auch des Zeugen T…) weder aus Anscheins- noch aus Rechtsscheinsgesichtspunkten herleiten lässt und auch eine Duldungsvollmacht nicht gegeben ist.
Das Landgericht hat die Voraussetzungen der einzelnen Zurechnungs- bzw. Haftungstatbestände zutreffend herausgearbeitet und diese in Bezug auf den Streitfall zutreffend subsumiert. Hierauf kann in vollem Umfang verwiesen werden (LGU 8 ff.).
Entgegen der von der Klägerin in ihrer auf S. 5 der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung (GA II, 333) muss sich nicht die Beklagte vom Rechtsschein der Vollmacht entlasten. Vielmehr trägt die Klägerin als Geschäftspartner die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des objektiven Rechtsscheintatbestands, für die Kenntnis davon und für die Kausalität des Rechtsscheins (vgl. hierzu MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018 Rn. 125, § 167 Rn. 125). Beruft sich der Geschäftsgegner auf eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht, so trifft ihn ebenfalls die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Vertrauenstatbestände (BeckOK BGB/Schäfer, 58. Ed. 01.05.2021 Rn. 60, § 167 Rn. 60).
Hier fehlt es bereits an jeglichem Tatsachenvortrag der Klägerin dafür, dass etwa der Zeuge B… von sich aus behauptet habe, mit einer entsprechenden Vollmacht zur Änderung des Leistungssolls ausgestattet zu sein. Insoweit hat das Landgericht in seine Erwägungen zutreffend auch die Angaben des Zeugen Dr. S… einbezogen, nach dessen Wahrnehmung der Zeuge B… alleine nichts habe entscheiden dürfen (vgl. insoweit die Angaben des Zeugen, GA I, 81: „Nach meiner persönlichen Auffassung hat er [der Zeuge B…] ohne Absprache mit der Geschäftsleitung nichts gemacht. Ich kann auch nichts dazu sagen, inwieweit Herr B… allgemein von der Beklagten dazu ermächtigt worden ist, entsprechende Abreden zu treffen.“). Bereits aus dieser Aussage des Zeugen Dr. S…, auf die sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung maßgeblich stützt, folgt klar und eindeutig, dass auch der für die Klägerin handelnde Dr. S… nicht vom Rechtsschein einer Vollmacht zugunsten des Zeugen B… ausgegangen ist. Gegen eine entsprechende Bevollmächtigungsannahme spricht – wie bereits dargelegt – auch die im Vertrag ausdrücklich genannte Verantwortungsklausel der Ziffer 10.5., wonach jedenfalls weder der Zeugen B… noch der Zeugen T… für die Beklagte mit einer entsprechenden Verantwortung ausgestattet gewesen sind. Im Übrigen ist sowohl die Erteilung von Aufträgen und Zusatzaufträgen nicht die Sache des Architekten, es sei denn sie wären durch das Gebot des Fortgangs des Baus triftig geboten oder sonst zwingend erforderlich (vgl. Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 1288; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neub. 2014, Vorb. Zu §§ 631 ff. Rn. 135 m.w.N.), weshalb der Architekt auch in der Regel nicht berechtigt ist, vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Bauherrn und den Handwerkern zu verändern (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.11.2981 – 21 U 68/81, juris). Das Gleiche gilt für den technischen Baubetreuer, der ebenso regelmäßig nicht berechtigt ist, Vertragsänderungen für den Bauherrn auslösen zu können (vgl. insoweit OLG Dresden, Urt. v. 06.12.2005 – 14 U 1523/05, BeckRS 2008, 3778 allgemein zu kostenauslösenden Maßnahmen).
Auch eine Duldungsvollmacht ist hier nicht anzunehmen. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Auftreten des unbefugten Dritten als Vertreter wissentlich geschehen lässt und der Geschäftsgegner diese Duldung dahin versteht und nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auch dahin verstehen darf, dass der Handelnde Vollmacht habe. Der Vertretene muss es dabei willentlich geschehen lassen, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 11.05.2011 – VIII ZR 289/09, juris Rn. 15). Dafür, dass entweder der Bauüberwacher und Zeuge B… noch der von der Beklagten eingesetzte Architekt und Zeuge T… berechtigt gewesen seien, den Vertrag im Rahmen einer Farbbemusterung oder per E-Mail – jeweils entgegen der Absprachen im Leistungsverzeichnis vertragsändernd – für die Beklagte verbindlich zu vereinbaren und die Beklagte ein entsprechendes Verhalten der Vorgenannten geduldet hätte, spricht auf der Grundlage der vorherigen Ausführungen im Streitfall nichts.
c) Der zur Aufrechnung gestellte Vorschussanspruch entfällt im Streitfall auch nicht wegen einer fehlenden Mangelbeseitigungsabsicht durch die Beklagte. Zwar wird der Zweck des Vorschusses nicht erreicht, wenn der Besteller eine Mängelbeseitigung nicht (mehr) vornehmen will (BeckOGK/Rast, 01.04.2021, BGB § 637 Rn. 187). Eine dahingehende Feststellung kann der Senat auf der Grundlage des wechselseitigen Parteivortrages nicht feststellen.
aa) Für das Fehlen der Mängelbeseitigungsabsicht oder -möglichkeit ist der Unternehmer darlegungs- und beweisbelastet (BeckOGK/Rast, a.a.O., § 637 Rn. 189). Macht der Besteller allerdings einen Vorschussanspruch geltend, wird seine Absicht, die Mängel selbst zu beseitigen, widerleglich vermutet, denn mit der Forderung nach einem Vorschuss behauptet der Besteller mittelbar, dass Mängel vorliegen und er beabsichtigt, diese zu beseitigen. Auch eine vermeidbare Verzögerung der Selbstvornahme stellt den Mängelbeseitigungswillen des Bestellers noch nicht in Frage. Ebenso lässt eine lange Prozessdauer nicht darauf schließen, der Besteller habe seine Absicht zur Mängelbeseitigung aufgegeben (so BGH, Urt. v. 11.11.1999 – VII ZR 403/98, NZBau 2000, 74 für eine Dauer von 10 Jahren).
bb) Dafür, dass die Beklagte den zur Aufrechnung gestellten Vorschuss nicht zur Mangelbeseitigung verwenden wird, hat die Klägerin hinreichende Tatsachen weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. In der Berufungsbegründung (dort S. 9, GA II, 337) findet sich hierzu lediglich allgemeiner Vortrag, der auf Spekulationen der Klägerin zur Motivationslage bei der Beklagten beruht und dem die Beklagte auf Seite 9 in ihrer Berufungserwiderung entgegengetreten ist (GA II, 362). Der insoweit geltend gemachte Zeitablauf steht dem – wie bereits dargelegt – nicht entgegen. Insoweit wird der Beklagten nach rechtskräftigem Zuspruch des Vorschussanspruchs im Rahmen der Aufrechnung eine angemessene Frist für die Beseitigung beizubemessen sein. Hierbei unterscheidet sich die Aufrechnung in ihren Wirkungen nicht von einem im unmittelbaren Leistungswege geltend gemachten Vorschussanspruch.
Hinzu kommt, dass die Beklagte hierzu erstinstanzlich im Schriftsatz vom 11.10.2018 (GA I, 21) vorgetragen hatte, dass die Hauptauftraggeberin des Bauvorhabens an sie herangetreten sei und Schadensersatzansprüche angekündigt habe und sie mit dieser insoweit in Vertragsverhandlungen stehe. Auch diesen Vortrag hat die Klägerin nicht widerlegt.
d) Die Aufrechnungsforderung der Beklagten besteht in einer die klägerische Hauptforderung übersteigenden Höhe von 112.000,00 €.
aa) Der Vorschussanspruch umfasst die mutmaßlichen Nachbesserungskosten. Neben den Kosten der Mängelbeseitigung selbst sind davon alle Vor- und Nacharbeiten erfasst. Der Vorschussanspruch soll dem Besteller die für die gesamte Mängelbeseitigung notwendige Liquidität zur Verfügung stellen und damit letztlich, soweit möglich, einen Aufwendungsersatzanspruch vorwegnehmen (BeckOGK/Rast, a.a.O., § 637 Rn. 203). Da die künftigen Aufwendungen noch nicht feststehen, muss auf der Grundlage des Mangels eine Schätzung der voraussichtlich für die Mängelbeseitigung anfallenden Kosten erfolgen. Im Rechtsstreit ist die Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen. Die Schätzung hat ihre Grundlage in dem zu beseitigenden Mangel. Zur Geltendmachung des Vorschusses muss der Besteller daher die Mängelerscheinungen bezeichnen (BeckOGK/Rast, a.a.O., § 637 Rn. 204). An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuss nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme. Diese müssen abschließend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuss dagegen kann, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss. Insbesondere braucht ein Auftraggeber Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und bei erheblichem Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet (vgl. BGH, Urt. vom 22.02.2001 – VII ZR 115/99, NZBau 2001, 313). Entsprechend dem Aufwendungsersatzanspruch kann mit dem Vorschussanspruch – entgegen der von der Klägerin erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassung – auch die mit der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallende Umsatzsteuer verlangt werden. Anders als beim Schadensersatzanspruch tritt durch die Berücksichtigung der Umsatzsteuer keine Überkompensation ein, weil auch der Vorschuss auf die Umsatzsteuer abzurechnen ist (BeckOGK/Rast, a.a.O., § 637 Rn. 208).
bb) Gemessen daran hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Beklagte sowohl die Durchführung der Mangelbeseitigung als auch die voraussichtlich anfallenden Kosten der Höhe nach hinreichend substanziiert vorgetragen hat. Sie hat die im Rahmen der Mangelbeseitigung zu bearbeitende Fläche von ca. 2.500 m² benannt und den Mangelbeseitigungsaufwand hierfür nach den landgerichtlichen Feststellungen auf 112.000 € beziffert. Sie hat auf S. 7 f. des Schriftsatzes vom 13.06.2019 die erforderlichen Arbeiten beschrieben und diese unter einen Beweisantritt gestellt. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung hat das Landgericht insoweit nicht verabsäumt, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen, denn die Klägerin hat die von der Beklagten angesetzte Mangelbeseitigungshöhe nicht in erheblicher Weise gem. § 138 Abs. 3 ZPO bestritten.
aaa) Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umständen substanziiert zu erwidern hat (BGH, Beschl. v. 27.09.2007 – VII ZR 198/06, NJW-RR 2008, 112). Eine solche Pflicht besteht zwar nicht schlechthin. Sie kann aber dann in Betracht kommen, wenn der Bekl. alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282/85, NJW 1987, 2008).
bbb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin ist dem substanziierten Beklagtenvortrag – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – nicht in erheblicher Form entgegengetreten. Im Schriftsatz vom 17.06.2019, der sich insoweit auf den klägerischen Vortrag bezog, hatte die Klägerin weder dargelegt, dass die von der Beklagten beschriebene Art der Mangelbeseitigung noch, dass und weshalb der angesetzte Betrag unzutreffend angegeben worden sei. Hierauf hatte das Landgericht die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.06.2019 auch hingewiesen (GA I, 171). Der Klägerin, die als Fachfirma für die Rede stehenden Fassadenarbeiten auch ohne Weiteres zu den Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung hätte vortragen können, hat hierzu erstinstanzlich – trotz eines entsprechenden ausdrücklichen Hinweises der Kammer – nichts weiter ausgeführt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte, die die Klägerin auch in ihrer Berufungsbegründung nicht aufzeigt, geht auch der Senat im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO davon aus, dass der vom Landgericht zur Aufrechnung gestellte Betrag von 112.500 € der Höhe nach nicht zu beanstanden ist.
2. Die Aufrechnung ist auch nicht durch § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen. Die vorgenannte Vorschrift beinhaltet nach ganz herrschender höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, kein Aufrechnungsverbot zu Lasten des Auftraggebers. Entgegen der Ansicht der Klägerin verbietet eine Auslegung nach ihrem sachlichen Zusammenhang eine Aufrechnung nicht.
a) § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B regelt die Folgen der Nichteinzahlung der als vereinbarte Sicherheit einbehaltenen Vergütung auf ein Sperrkonto trotz Nachfristsetzung des Auftragnehmers. Dabei geht es in § 17 Nr. 6 VOB/B – wie im gesamten § 17 VOB/B – lediglich um Fragen vertraglich vereinbarter Sicherheiten, deren Voraussetzungen und deren Wegfall. Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 17 VOB/B ist, dass zu Gunsten des Auftraggebers – über die gesetzliche Regelung hinaus – eine Sicherheitsleistung und im Fall des § 17 Nr. 6 VOB/B ein Sicherheitseinbehalt zwischen den Parteien des Werkvertrags vereinbart wurde. In § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ist dabei geregelt, dass der Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto zu zahlen ist. Und § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B sieht als Sanktionen für den Fall, dass der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag trotz einer angemessenen Nachfrist durch den Auftragnehmer nicht einzahlt, vor, dass er einbehaltenen Betrag sofort auszahlen muss (OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.03.2007 – 4 U 25/06, juris Rn. 19). Die Vorschrift regelt danach – wie der ganze § 17 VOB/B – allein Fragen einer vertraglich vereinbarten Sicherheitsleistung. § 17 VOB/B beschäftigt sich dagegen nicht mit Fragen der Erfüllung des Anspruchs durch Zahlung oder Aufrechnung (OLG Kralsruhe, a.a.O.; Nicklisch/Weick, VOB, Teil B, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 11). Fragen der Zahlung und Folgen einer verspäteten Erfüllung sind vielmehr in § 16 VOB/B geregelt. Dass der Auftraggeber als Folge des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B darüber hinaus sogar sein Recht, die Erfüllung des Werklohnanspruchs statt durch Zahlung durch Aufrechnung herbeizuführen, verlieren sollte, lässt sich danach weder dem Wortlaut noch der Systematik entnehmen (OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Celle, Urt. v. 20.02.2002 – 7 U 59/01, juris).
b) Da hinsichtlich des Einbehalts ein Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot nicht besteht, kann im Streitfall der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf Auszahlung des restlichen Werklohns somit grundsätzlich durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten erloschen sein (vgl. BGH, Urt. v. 19.021998 – VII ZR 105/97, NJW 1998, 2057; OLG Dresden, Urt. v. 01.08.2001 – 11 U 3125/00, NJW-RR 2001, 1598, 1599; Kammergericht, Urt. v. 18.11.2002 – 24 U 249/01, NJW-RR 2003, 804; OLG Karlsruhe, a.a.O.). Dies hat das Landgericht mit zutreffender Begründung richtig entschieden. Auch soweit § 17 Nr. 6 VOB/B dem Schutz des Auftragnehmers vor dem Insolvenzrisikos des Auftraggebers dienen soll, regelt § 17 Nr. 6 VOB/B dieses Ziel nämlich nur im Zusammenhang mit den Sicherheitsleistungen. Ein Ausschluss der Aufrechnung rechtfertigt sich danach – worauf auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat – auch nicht durch den Sanktionscharakter des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B. Dieser betrifft nach Wortlaut und Systematik nur die zu Gunsten des Auftraggebers vereinbarten Sicherheiten, die dieser verliert (OLG Karlsruhe, a.a.O.).
III.
Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 125.000,00 € und für das erstinstanzliche Verfahren gem. § 63 Abs. 3 GKG auf bis zu 230.000,00 € – in Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertentscheidung – festzusetzen. Rechnet der Beklagte hilfsweise mit einer bestrittenen Gegenforderung auf, erhöht sich nach § 45 Abs. 3 GKG der Streitwert um den Wert dieser Gegenforderung, soweit nach § 322 Abs. 2 ZPO eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht (BeckOGK/Skamel, BGB, 01.04.2021, § 387 Rn. 205). Im Streitfall hat das Landgericht streitig nicht nur über die Berechtigung der Hauptforderung, sondern auch über den Sacherfolg der Hilfsaufrechnung entschieden. Der Senat beabsichtigt daher gem. in § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG den vom Landgericht festgesetzten Gebührenstreitwert für das erstinstanzliche Verfahren mit Blick auf die Hilfsaufrechnung zu erhöhen.
