Abnahme muss gemeinschaftlich erklärt werden
OLG Rostock – Az.: 4 U 121/18 – Urteil vom 21.09.2021
In dem Rechtsstreit hat das Oberlandesgericht Rostock – 4. Zivilsenat – aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2021 für Recht erkannt:
I. Das Versäumnisurteil vom 18.08.2020 wird aufrechterhalten.
II. Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 13.09.2017 sind vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 19.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
(abgekürzt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO)
I.
Auf den zulässigen Einspruch des Beklagten war das Versäumnisurteil vom 18.08.2020, mit welchem seine Berufung zurückgewiesen worden war, gemäß § 343 Satz 1 BGB aufrechtzuerhalten; denn die ebenfalls zulässige Berufung ist unbegründet.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 17.312,97 Euro zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von sechs Prozent hieraus seit dem 30.04.2016 und ausgerechneter Zinsen in Höhe von 1.192,97 Euro für die Zeit vom 09.12.2014 bis zum 29.04.2016 wie in dem angefochtenen Urteil zugesprochen.
a. Ein Rechtsmittel kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Dies gilt nicht nur für verschiedene selbständige Klageansprüche oder quantitativ abgrenzbare Teile von Ansprüchen, sondern auch für Verteidigungsmittel, sofern es sich hierbei um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt. Insoweit wird insbesondere die Zulässigkeit einer Beschränkung des Rechtsmittels eines zur Zahlung verurteilten Beklagten auf eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bejaht. Die wirksame Beschränkung eines Rechtsmittels auf einen Aufrechnungseinwand hat zur Folge, dass das Berufungsgericht das angefochtene Urteil gemäß §§ 308, 536 ZPO nur aufheben oder abändern kann, soweit es angefochten ist, also nur im Wege einer Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Soweit der Streitstoff von dem zulässig beschränkten Rechtsmittel nicht erfasst wird, unterliegt er dagegen nicht der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2001, Az.: VIII ZR 294/99).
b. Der Beklagte hat seine Berufung in diesem Sinne hier wirksam auf die in deren Begründung angeführte Aufrechnung begrenzt. Dies wird nicht zuletzt durch seine dortigen abschließenden Formulierungen deutlich, dass er eine durch die Klägerin erfolgte Darlehenskündigung unstreitig stellt und bestätigt, dass ihm der Beweis einer Verrechnungsabrede unter den Gesellschaftern … GmbH nicht gelungen sei. Die in der angefochtenen Entscheidung als berechtigt ausgeurteilten Ansprüche der Klägerin sind in der Konsequenz als feststehend anzusehen.
2. Die der Klägerin solchermaßen durch das Landgericht zugesprochene Forderung ist durch die Aufrechnung des Insolvenzverwalters über das Vermögen der … GmbH vom 27.03.2018 mit einem letzterer gegen die Klägerin zustehenden (Rest)Werklohnanspruch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen.
a. Dieses Vorbringen des Beklagten in seiner Berufungsbegründung unterfällt weder § 533 ZPO, weil er die Aufrechnung eines Dritten geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1992, Az.: V ZR 108/91), noch ist sie nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unzulässig, weil die Aufrechnung nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug erklärt worden ist und Präklusionsvorschriften zu alsbaldigem Tatsachenvortrag, nicht aber zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Anspruchs- und Einwendungsvoraussetzungen anhalten sollen (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 531 Rn. 30 m. w. N.); daher kann in letzterem Zusammenhang noch dahingestellt bleiben, dass der Beklagte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der … GmbH im Jahr 2015 keine Verfügungsbefugnis mehr über deren Vermögensgegenstände hatte und die Aufrechnung nicht mehr selbst erklären konnte. b. Eine Vergütungsforderung der … GmbH war zum Zeitpunkt der betreffenden Erklärung des Insolvenzverwalters jedoch nicht fällig, womit es an den Voraussetzungen ihrer Aufrechenbarkeit fehlte (vgl. Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger-Rüßmann, jurisPK BGB, 9. Aufl., 2020, § 387 Rn. 46 ff. m. w. N.).
aa. Es mangelte zum einen an einer dafür gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich notwendigen Abnahme der Leistungen der … GmbH durch die Klägerin.
(1) Unabhängig davon, ob die Durchführung einer förmlichen Abnahme gemäß § 5 des Werkvertrages vom 26.07.2012 vor dem Hintergrund der §§ 305 ff. BGB wirksam vereinbart worden war oder die Klägerin sich (noch) auf das Nichterfolgen einer solchen berufen konnte, ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien jedenfalls keine ausdrücklich erklärte Abnahme der Klägerin.
(2) Ebenso wenig ist eine konkludente Abnahme der Klägerin erkennbar, sodass es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht darauf ankommt, ob deren Ausreichen die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme entgegenstünde.
(a) Die schlüssige Abnahme setzt wie die ausdrückliche Abnahme ein vom Willen des Bestellers getragenes Verhalten voraus. Sie ist danach gegeben, wenn der Besteller durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Insoweit sind unmissverständliche Verhaltensweisen erforderlich und die damit verbundene Anerkennung und Billigung der Bauleistung muss gegenüber dem Unternehmer zum Ausdruck gebracht, ihm zumindest erkennbar – wenn auch nur indirekt – vermittelt worden oder in anderer Weise zur Kenntnis gelangt sein; daher scheiden insoweit rein interne Vorgänge und damit auch bloßes Schweigen aus (vgl. Werner/Pastor-Werner, Der Bauprozess, 17. Aufl., 2020, Rn. 1776 m. w. N.).
(b) Nach diesen Vorgaben ist eine konkludente Abnahme der Arbeiten der … GmbH durch die Klägerin unter Berücksichtigung der verschiedenen von dem Beklagten dafür in Bezug genommen Umstände nicht anzunehmen.
(aa) Dies betrifft zunächst die Nutzung der betreffenden Wohnung durch die Klägerin. Zwar muss eine schlüssige Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme jedenfalls dann nicht durch das Vorhandensein einer Abnahmereife entgegenstehender Mängel ausgeschlossen sein, wenn diese während des erforderlichen Prüfungszeitraumes noch nicht in Erscheinung getreten sind (vgl. OLG München, Urteil vom 10.11.2015, Az.: 9 U 4218/14 Bau, Rn. 39 ff. m. w. N.; nicht anders insbesondere auch wie von dem Beklagten in Bezug genommen BGH, Beschluss vom 31.07.2018, Az.: VII ZR 32/16, als Bestätigung von OLG München, Urteil vom 12.01.2016, Az.: 9 U 1621/15). Nach dem Vorbringen der Klägerin unter Bezugnahme auf den Antrag der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zeigten sich die – unstreitig bestehenden – Mängel der Bauleistungen allerdings bereits im Zusammenhang mit der Übergabe der Wohnungen.
(bb) Der Beklagte kann sich im Weiteren genauso wenig auf die E-Mails des jetzigen Ehemannes der Klägerin in der Zeit von Januar 2014 bis Juli 2015 berufen, welche sich unter anderem auch an die … GmbH richteten.
[1] Sie sind – mit einer im Folgenden unter Ziffer [2 c] behandelten Ausnahme – nach ihrer Unterzeichnung und der E-Mail-Adresse des Absenders offenbar von dem jetzigen Ehemann der Klägerin allein verfasst und verschickt worden. Dabei ist nicht ersichtlich, inwiefern er für die Klägerin im Rahmen der damals (nur) zwischen ihnen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder Bruchteilsgemeinschaft vertretungsberechtigt gewesen wäre (vgl. Säcker/Rixecker/Oetker/ Limperg-Busche, MüKo BGB, 8. Aufl., 2020, § 640 Rn. 5 m. w. N.). Darauf, dass davon bei Ehegatten auch über den Rechtskreis des § 1357 BGB hinaus regelmäßig ausgegangen werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.12.2010, Az.: 4 U 67/10), lässt sich insoweit nicht abstellen; denn die Eheschließung der Klägerin erfolgte erst zu einem späteren Zeitpunkt während des vorliegenden Rechtsstreits.
[2] Zudem genügten die E-Mails inhaltlich nicht dem Erfordernis der unmissverständlichen Äußerung eines Abnahmewillens.
[a] Dies ergibt sich zwanglos für die Fälle, in denen der jetzige Ehemann der Klägerin Nachrichten der anderen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft unter deren beleidigender Bezeichnung (bloß) weiterleitete. Eine Auseinandersetzung mit den davon erfassten Anliegen des Betreibens einer Mängelbeseitigung in der Sache ist in diesem Zusammenhang nicht erkennbar; die despektierlichen Äußerungen konnten auch allein auf persönlichen Animositäten innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft zurückgehen.
[b] Soweit sich die E-Mails des jetzigen Ehemannes der Klägerin mit einzelnen, von der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Entscheidung gestellten oder entschiedenen Maßnahmen in abschlägiger Weise befassen, betrafen diese (nur) die Einholung einzelner Sachverständigengutachten oder die Begleichung beschlossener Sonderumlagen. Dass damit im zwangsläufigen Umkehrschluss gleichzeitig eine Billigung des erstellten Bauwerkes (insgesamt) als vertragsgerecht zum Ausdruck gekommen sein soll, lässt sich daraus nicht ableiten. Bereits die Argumentation in den hier angesprochenen E-Mails betrifft vorrangig die Art des Vorgehens der Wohnungseigentümergemeinschaft im Hinblick auf eine Begutachtung, ohne dass sich daraus eine Akzeptanz bestehender Zustände ergäbe; eine Weigerung gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, eine Sonderumlage zu leisten, kann ebenfalls Gründe haben, welche mit einer Billigung der von dritter Seite durchgeführten Bauarbeiten in keinem Zusammenhang stehen.
[c] Verhält sich als einzige Ausnahme zu dem zuvor Gesagten zumindest eine E-Mail vom 21.01.2014 zu einer Zufriedenheit mit den Bauleistungen, welche außerdem neben demjenigen ihres jetzigen Ehemannes auch mit dem Namen der Klägerin selbst als Erstellerin und an diese in „cc“ übermittelt worden ist, ist ihrem Inhalt doch zu entnehmen, dass zum Zeitpunkt ihres Versandes die Arbeiten noch nicht abgeschlossen waren; so ist die Rede davon, dass hinsichtlich der Wohnung der Klägerin und ihres jetzigen Ehemannes der Balkonboden fehle, die Anker für die (anderen) Balkone an die Hauswand kämen und ein Geländer sowie die Verkleidung von Versorgungsanschlüssen oder einer Heizung anzubringen seien. War die Leistung damit noch nicht vollständig erbracht, schließt dies eine Abnahme des Werks im Sinne des § 640 BGB dann zwar nicht notwendig aus; allerdings müssen gewichtige Umstände vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe das Werk als vertragsgemäße Erfüllung anerkannt, und ein Abnahmewille kann in einem solchen Fall trotz Übernahme des Werkes nicht unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18.02.2003, Az.: X ZR 245/00). Derartige erhebliche Umstände lassen sich jedenfalls nicht daraus ableiten, dass von dem Besteller einem Dritten gegenüber die eigene (positive) Einschätzung des Baufortschritts mitgeteilt und dies dem Unternehmer bloß zur Kenntnis gegeben wird.
(cc) Schließlich gilt das zuvor unter lit. (bb) [2 b] Gesagten entsprechend für das Abstimmungsverhalten der Klägerin bei den Eigentümerversammlungen der Wohnungseigentümergemeinschaft bezogen auf die Beschlussfassung zu einzelnen Mängelbeseitigungsmaßnahmen; es fehlte insofern daneben an Anhaltspunkte dafür, dass oder auf welche Weise die (Nicht)Beteiligung der Klägerin an den Entscheidungen der Wohnungseigentümergemeinschaft der … GmbH als Unternehmer überhaupt bekannt geworden wäre.
bb. Zum anderen war eine Abnahme als Voraussetzung der Fälligkeit von Forderungen der … GmbH gegen die Klägerin auch nicht entbehrlich.
(1) Kommt dies etwa in Betracht, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein so genanntes Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, lagen die dafür notwendigen Voraussetzungen hier nicht vor.
(a) Die fehlende Abnahmereife steht der Fälligkeit des Werklohns nicht entgegen, wenn eine Beseitigung des Mangels nicht mehr in Betracht kommt, weil der Mangel inzwischen anderweitig behoben ist; in einem derartigen Fall entsteht – auch ohne Abnahme – ein Abrechnungsverhältnis (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 03.03.2015, Az.: 8 U 31/14), in dem Forderung und Gegenforderung den Regeln der Aufrechnung unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2011, Az.: VII ZR 209/07, Rn. 14 m. w. N.). Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Niederschriften von Versammlungen ihrer Wohnungseigentümergemeinschaft hat diese allerdings noch am 27.02.2018 die Erstellung einer Baukonzeption für die Sockelabdichtung sowie (erst) am 04.10.2018 die Einholung von (weiteren) Angeboten für die betreffenden Arbeiten beschlossen, welche dann mit einem Kostenaufwand von um die 20.000,00 Euro im Frühjahr 2019 durchgeführt werden sollten. Die Notwendigkeit einer Abnahme als Voraussetzung der Fälligkeit des Restwerklohns der … GmbH wäre damit bei Zugang der Aufrechnungserklärung des Insolvenzverwalters vom 27.03.2018 noch nicht entfallen gewesen.
(b) Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend, so findet weiterhin (nur noch) eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche jedenfalls dann statt, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 19.011.2017, Az.: VII ZR 235/15). Die Mängelrechte greifen demnach nicht vor dem Fälligkeitstermin für die Fertigstellung der Bauleistung; über den Herstellungsprozess vor Fälligkeit entscheidet allein der Unternehmer, in diesen kann und soll der Besteller nicht eingreifen dürfen (vgl. Weller, Die strikte Alternativität zwischen Erfüllung und Mängelrechten als Verjährungsfalle für den Besteller, NZBau 2018, 398/399). Danach mag einerseits die Wohnungseigentümergemeinschaft am 10.11.2015 Ansprüche gegen die … GmbH auf „Schadensersatz aufgrund Baumängeln“ zur Tabelle angemeldet haben. Es ist andererseits aber nicht erkennbar, dass die betreffenden Bauleistungen (schon) als fertig zur Abnahme angeboten worden wären; (bloß) der Eintritt der Insolvenz der … GmbH änderte nichts daran, dass die Abwicklung des Werkvertrages zwischen ihr und der Klägerin dieses Stadium nicht (mehr) erreicht hätte. Abweichend von der Auffassung des Beklagten in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung lässt sich etwas anderes insbesondere nicht aus dem Umstand ableiten, dass die Wohnung, welche den Gegenstand des Werkvertrages vom 26.07.2012 bildete, an die Klägerin und ihren jetzigen Ehemann (zumindest) zum Einzug übergeben worden ist; denn nach den Erläuterungen oben unter lit. aa (2 b bb) [2 c] waren die Leistungen der … GmbH ausweislich der E-Mail vom 21.01.2014 sowohl im Hinblick auf das Sonder- als auch das Gemeinschaftseigentum auch nach diesem Zeitpunkt eben noch nicht abgeschlossen und die Bauarbeiten weiter im Gange, was sich mit einem Angebot des Werkes (trotzdem) als fertiggestellt und abnahmereif nicht in Einklang bringen lässt. Eine entsprechende ausdrückliche Erklärung ergibt sich aus den Darlegungen des Beklagten nicht, und an einer schlüssigen Erklärung fehlt es aus den zuvor genannten Gründen.
(c) Ein Abrechnungsverhältnis kann im Falle der Insolvenz des Unternehmers außerdem eintreten, wenn der Insolvenzverwalter gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung des Werkvertrages ablehnt (vgl. dazu OLG Schleswig, Urteil vom 21.12.2011, Az.: 9 U 16/05); dies bedingt eine formfrei mögliche, aber empfangsbedürftige dahingehende Willenserklärung des Insolvenzverwalters, der sein Wahlrecht insoweit auch durch schlüssiges Verhalten ausüben kann (vgl. Kayser/Thole-Marotzke, InsO, 10. Aufl., 2020, § 103 Rn. 132 ff. m. w. N.).
(aa) Macht der Unternehmer geltend, dass seine Werklohnforderung auch ohne Abnahme fällig sei, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeitsvoraussetzungen (vgl. Dauner-Lieb/Langen-Herdy/Raab, BGB Schuldrecht, 4. Aufl., 2021, § 641 Rn. 33, für den Tatbestand einer Durchgriffsfälligkeit).
(bb) Dieser damit ihm obliegende Nachweis ist dem Beklagten bezüglich einer Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH gegenüber der Klägerin bzw. der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gelungen.
[1] Der Zeuge …x hat in seiner auch von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogenen schriftlichen Aussage bekundet, dass er als Mitarbeiter der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft dazu keine Angaben machen könne, weil die Verwaltung in die Abwicklung bestehender Mängel nicht involviert gewesen sei.
[2] Der Zeuge …x als Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH wiederum hat sowohl schriftlich wie auch im Rahmen seiner ergänzenden Vernehmung glaubhaft erklärt, dass er zu einer Erklärung über seine Bereitschaft zur Erfüllung nicht aufgefordert worden sein und eine solche daher auch nicht abgegeben habe; er sei als Insolvenzverwalter noch an dem bei Verfahrenseröffnung bereits eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren zu dem Aktenzeichen 4 OH 17/14 des Landgerichts Stralsund beteiligt gewesen, sein Interesse sei insoweit aber nach der dortigen Feststellung des Bestehens von Mängeln erloschen, weil er Forderungen nach diesem Ergebnis nicht habe durchsetzen können. Aus dem Umstand der Forderungsanmeldung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Tabelle lässt sich dazu im Übrigen von vornherein nichts abweichendes ableiten, weil dieses Vorgehen auch nur zur Wahrung der betreffenden Fristen erfolgt sein kann.
(2) Es bestand ebenfalls keine von § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende vertragliche Fälligkeitsvereinbarung zwischen der Klägerin und der … GmbH. So kann § 2 Abs. 2 Satz 1 des notariellen Werkvertrages vom 26.07.2012 zusammen mit dessen § 2 Abs. 2 Satz 2 bereits unabhängig von einer Anwendbarkeit der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten einer Partei nur so verstanden werden, dass sich die Fälligkeit der Vergütung mit dem Eigentumserwerb des Bestellers an dem Baugrundstück darauf beziehen sollte, dass der Unternehmer ab diesem Zeitpunkt (lediglich) Abschlagszahlungen verlangen konnte; eine Regelung der Möglichkeit, solche geltend zu machen, wäre ansonsten entbehrlich gewesen, wenn der Eigentumsübergang auf den Besteller schon Fälligkeit des gesamten vereinbarten Werklohn zur Folge gehabt hätte.
(3) Die von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der … GmbH aufgerechnete Forderung lässt sich abschließend nicht auf die solchermaßen vereinbarten Abschlagszahlungen stützen, welche von vornherein ohne Abnahme fällig gewesen wären (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., 2019, § 632a Rn. 13). Weist das Werk nämlich wesentliche Mängel auf, was nach dem zuvor unter Ziffer (1 a) Gesagten der Fall war, können mangels einer Vertragsgemäßheit der Leistung im Sinne von § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., Art. 229 § 39 EGBGB von vornherein keine Abschlagszahlungen verlangt werden (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Mundt, BeckOGK, Stand: 01.10.2017, § 632a BGB Rn. 8 m. w. N.).
cc. Zu sämtlichen zuvor dargestellten Punkten hat der Beklagte trotz entsprechender gerichtlicher Hinweise nichts mehr weiter vorgetragen, soweit nicht schon der von ihm angebotene Beweis erhoben worden ist.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.
IV.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Maßgeblich war danach der Hauptforderungsbetrag des bezifferten Zahlungsantrages, bezüglich dessen der Beklagte mit seinem Rechtsmittel eine Abweisung der Klage erstrebte. Eine Erhöhung des folglich in die hier angenommene Gebührenstufe fallenden Streitwertes trat nicht gemäß § 45 Abs. 3 GKG ein, weil es sich zum einen bei der von dem Beklagten angeführten Aufrechnung nicht um eine solche mit eigenen Gegenforderungen als Bürge, sondern des Insolvenzverwalters mit Ansprüchen der Hauptschuldnerin handelte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29.11.1972, Az.: VIII ZR 202/71), und sich die Aufrechnung zum anderen als primärer und nicht lediglich als Hilfseinwand darstellte.
