Bauvertragsangebot und Annahme per E-Mail – Vertragsschluss

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 136/15 – Urteil vom 01.08.2016

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.09.2015,  Az. 16 O 73/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 84.326,50 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin begehrt die Herausgabe einer Bürgschaft; der Beklagte macht widerklagend die Rückzahlung erbrachter Zahlungen geltend.

I.

Der Beklagte beabsichtigte, auf dem Grundstück … in …  das bestehende Gebäude teilweise abzubrechen und ein neues Wohnhaus anzubauen. Er schloss mit der Klägerin in den Jahren 2010 und 2011 zunächst Planungsverträge. Im März 2012 unterbreitete die Klägerin ihm ein Angebot für die Erstellung eines Zweifamilienhauses. Die Baugenehmigung wurde im Mai 2012 erteilt. Ein mit dem Betreff „geändertes Angebot“ von der Klägerin unterbreitetes Angebot nahm der Beklagte Anfang September 2012 an. In der Folgezeit stellte die Klägerin dem Beklagten eine Vorauszahlungsbürgschaft der … über 80.000,00 €. Am 15. Oktober 2012 kam es zur Unterzeichnung eines „Baustoffkaufvertrags“ zwischen den Parteien über die Lieferung der Baustoffe für den Rohbau zum Pauschalpreis von 110.900,00 €. Hierauf zahlte der Beklagte 80.000,00 €. Ebenfalls am 15. Oktober 2012 schloss der Beklagte mit der Fa. … einen Vertrag über die Ausführung des Gewerks Rohbau zu einem Pauschalpreis von 50.000,00 €. Er unterzeichnete ferner diverse weitere Bauverträge mit anderen Unternehmen bezüglich weiterer Gewerke. Insoweit sind aber keine Verträge zustande gekommen. Ende 2012 gerieten die von der Fa. … ausgeführten (Aushub-)Arbeiten in Stillstand. Nach sachverständigen Feststellungen Mitte/Ende November 2012 bestand aufgrund einer fehlenden Unterfangung des Bestandsgebäudes eine erhebliche Gefahr für dessen Standsicherheit. In der Folgezeit kündigte die Fa. … den Bauvertrag mit dem Beklagten.

Am 27. August 2013 kündigte die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Planungsauftrag sowie den Baubetreuungsvertrag unter Hinweis auf nicht erfüllte Zahlungsverpflichtungen sowie fehlende Vorarbeiten. Der Beklagte kündigte seinerseits das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin am 11. September 2013 fristlos wegen unberechtigter Leistungsverweigerung.

Die Klägerin nahm den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit zunächst im Urkundenprozess auf Abnahme der Baustoffe gemäß dem Baustoffkaufvertrag in Anspruch. Nachdem sie vom Urkundenprozess Abstand genommen hatte, erhob der Beklagte Widerklage auf Rückzahlung von 87.000,00 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Baustoffkaufvertrag und rechnete mit einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, einem Kostenerstattungsanspruch und restlichem Honorar aus dem Planungsvertrag auf. Zugleich erklärt sie den ursprünglichen Klageantrag für erledigt.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

II.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaft über 80.000 € Zug um Zug gegen Zahlung von 78.376,50 € herauszugeben. Auf die Widerklage wurde die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 84.326,50 € nebst Zinsen zu bezahlen, in Höhe von 78.376,50 € jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft. Des Weiteren wurde die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 2.217,45 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu bezahlen. Im Übrigen wurden Klage und Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin als Sicherungsgeberin aus der Sicherungsabrede die Rückgewähr der geleisteten Bürgschaft beanspruchen könne, da der Baustoffkaufvertrag unstreitig beendet und somit der Sicherungszweck entfallen sei. Die Rückgabe habe aber gemäß § 273 Abs. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der unstreitig auf den Baustoffkaufvertrag geleisteten Anzahlung von 80.000,00 € zu erfolgen. Der Anspruch sei allerdings i.H.v. 1.623,50 € durch die Aufrechnung der Klägerin erloschen. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1, 252 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Der Beklagte habe die Erfüllung des Baustoffkaufvertrages nicht unberechtigt verweigert, sondern die gesamte Vertragsbeziehung wirksam beendet. Seine Erklärung vom 11. September 2012 sei als Rücktrittserklärung gemäß § 313 Abs. 3 BGB auszulegen. Die Parteien hätten über den Baustoffkaufvertrag und den Planungsvertrag hinaus einen Generalübernehmervertrag geschlossen. Danach habe sich die Klägerin verpflichtet, das Bauvorhaben für einen garantierten Festpreis vorzubereiten und durchzuführen und den Beklagten technisch und wirtschaftlich zu betreuen. Mit Beendigung des Generalübernehmervertrags sei auch die Geschäftsgrundlage für die mit ihm verbundenen Einzelverträge entfallen. Die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 11. September 2012 habe zur Beendigung der gesamten Vertragsbeziehung geführt.

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf restliches Planungshonorar zu. Sie habe die in den Planungsverträgen vereinbarte Pauschalvergütung erhalten. Die Regelungen der HOAI seien vorliegend nicht anwendbar. Die gebotene Gesamtwürdigung ergebe, dass die Parteien in erheblichem, den Vertrag prägendem Umfang Leistungen vereinbart hätten, die nicht von einem Leistungsbild der HOAI erfasst würden. Die Klägerin habe nicht isoliert Planungsleistungen angeboten, sondern darüber hinausgehend im Rahmen des Generalübernehmervertrags die technische und wirtschaftliche Betreuung des Bauvorhabens übernommen und die Realisierung zu einem Festpreis zugesagt sowie Baustoffe an den Beklagten verkauft. Weil bei der vertraglichen Beziehung vor allem die Realisierung des Eigenheims zu einem Festpreis im Vordergrund gestanden habe, weiche sie deutlich vom gewöhnlichen Werkerfolg eines Architektenvertrags ab.

Der Klägerin habe ein Anspruch i.H.v. 1.623,50 € wegen der Einholung des Bodengrundgutachtens zugestanden. In dieser Höhe sei der Anspruch des Beklagten durch Aufrechnung erloschen.

Dem Beklagten stehe nach wirksamer Beendigung des Baustoffkaufvertrags ein Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung von 80.000,00 € zu, von dem nach der Aufrechnung ein Betrag von 78.376,50 € verbleibe. Des Weiteren habe der Beklagte Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung für die von der Klägerin zu erbringende Bauleitungstätigkeit i.H.v. 5.950,00 € aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der Beklagte habe der Klägerin insoweit 7.000,00 € gezahlt. Wegen der fristlosen Beendigung der Vertragsbeziehung habe die Klägerin nur Anspruch auf Vergütung für die bereits erbrachten Tätigkeiten. Diese seien mit 15 % der vereinbarten Vergütung, also 1.050,00 €, zu veranschlagen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

III.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahingehend, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie die Bürgschaft Zug um Zug gegen eine Zahlung von 754,70 € herauszugeben, und dass die Widerklage abgewiesen wird.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Parteien keinen Generalübernehmervertrag geschlossen, auf dessen Grundlage weitere Verträge wie der Planungs- und der Baustoffkaufvertrag geschlossen worden seien. Die E-Mail der Klägerin vom 4. September 2012 sei kein Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Generalübernehmervertrages zu einem Festpreis gewesen, sondern eine Kostenaufstellung, die der Beklagte zur Weiterleitung an seine Bank erbeten habe. Der E-Mail vom 4. September 2012 könne nicht einmal ansatzweise ein Leistungssoll entnommen werden. Selbst wenn die E-Mail ein rechtsverbindliches Angebot gewesen sein sollte, hätte der Beklagte dieses nicht wirksam und fristgerecht angenommen. In seiner E-Mail vom 6. September 2012 habe er eine Bedingung gestellt, die in dem „Angebot“ nicht enthalten gewesen sei. Auch habe er im Disclaimer der E-Mail darauf hingewiesen, dass damit keine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben werde. Das Schreiben der Klägerin vom 6. März 2012 sei ebenfalls kein Angebot gewesen. Jedenfalls wäre es nicht fristgerecht angenommen worden und damit erloschen.

Die Klägerin habe gerade nicht als Bauträger das Bauvorhaben für den Beklagten zu einem Festpreis herstellen wollen und sollen. Dies ergebe sich auch aus dem Verhalten des Beklagten, der die Einzelverträge selbstständig vergeben habe.

Rechtsfehlerhaft seien auch die Erwägungen des Landgerichts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Der Beklagte habe die Baustoffe zur Verwirklichung seines Bauvorhabens benötigt. Die übrigen Verträge seien nicht zwingende Voraussetzungen für den Abschluss des Baustoffkaufvertrages gewesen. Zudem sei nicht erkennbar, worin vorliegend eine schwerwiegende Veränderung liege, die zu einer Äquivalenzstörung geführt haben solle. Überdies sei § 313 BGB nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung der Geschäftsgrundlage ein Risiko verwirkliche, das nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien falle. Deswegen könne der Beklagte sich nicht auf einen vermeintlichen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn der Wegfall von ihm verursacht oder verschuldet worden sei. Der Planungs- und der Baubetreuungsvertrag seien nach Ablauf der mit Schreiben vom 10. Juli 2013 gesetzten Frist bis zum 18. Juli 2013 nach § 643 BGB beendet worden. Die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 18. Juli 2013 unmissverständlich ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass der Vertrag nach Ablauf der in dem Schreiben gesetzten Frist in jedem Fall nicht mehr fortgeführt werden sollte. Demnach sei der Planungs- und Baubetreuungsvertrag nach Ablauf der im Schreiben vom 10. Juli 2013 gesetzten Frist beendet worden. Die Parteien hätten die Verträge nicht einvernehmlich fortgesetzt. Zumindest seien die Verträge durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. August 2013 wirksam beendet worden. Der Beklagte habe sich seit über 8 Monaten trotz mehrerer Mahnungen mit der Zahlung eines Betrages von 1.428,00 € brutto in Verzug befunden und sei seinen Mitwirkungspflichten im Sinne von § 642 BGB nicht nachgekommen. Die Parteien seien übereingekommen, dass die Klägerin ein zusätzliches Honorar von 1.904,00 € für die grundlegende Änderung der Ausführungspläne erhalten solle. Auf die am 10. Dezember 2012 ordnungsgemäß abgerechneten Leistungen habe der Beklagte aber nur 476,00 € gezahlt.

Der Klägerin sei die Vorbereitung und Mitwirkung an der Vergabe unmöglich und ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar gewesen, weil der Beklagte beständig nicht gewillt gewesen sei, den Vertrag mit dem Rohbauer abzuschließen und den Leistungsumfang abschließend festzulegen. Es sei sehr wohl zu berücksichtigen, dass der Beklagte beständig mit Änderungswünschen auf die Klägerin zugekommen sei, wodurch eine Fertigstellung des Bauvorhabens unzumutbar hinausgezögert worden sei. Wenn ein Auftraggeber – hier der Beklagte – die Fertigstellung auf diese Weise „sabotiere“, sei ein weiteres Festhalten am Vertrag für den Auftraggeber unzumutbar. Hinzu komme, dass der Beklagte sich vehement gegen die Maßnahmen gesträubt habe, die der Sachverständige und der Bodengutachter zur Vermeidung einer Gefahr für Leib und Leben für zwingend erforderlich erachtet habe.

Da der Beklagte somit die Beendigung des Planungs- und des Baubetreuungsvertrages alleine verschuldet habe, könne er sich nicht auf einen vermeintlichen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen (§ 242 BGB).

Selbst wenn die Geschäftsgrundlage gestört wäre, könnte der Beklagte nicht einfach vom Baustoffkaufvertrag zurücktreten. Das Landgericht habe nicht geprüft, ob ihm ein Festhalten hätte zugemutet werden können oder eine Vertragsanpassung möglich gewesen sei.

Im Ergebnis verbleibe es dabei, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gegen den Beklagten i.H.v. 46.723,62 € zustehe. Zudem habe sie einen Anspruch auf restliches Planungshonorar i.H.v. 30.468,96 € brutto. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die HOAI anwendbar. Es liege kein Sachverhalt vor, für welchen die Rechtsprechung die Anwendbarkeit der HOAI verneine. Es gebe nicht einen Gesamtvertrag, sondern mehrere Einzelverträge, die zudem nicht gleichzeitig, sondern in erheblichem zeitlichem Abstand geschlossen worden seien. Das Landgericht habe ausgehend von einer unzutreffenden Gesamtwürdigung eine ex-post-Betrachtung vorgenommen. Dies sei unzulässig. Als die Planungsverträge abgeschlossen worden seien, habe eine Realisierung des Eigenheims zu einem Festpreis (zumindest noch) nicht im Vordergrund gestanden. Ausgehend von den Mindestsätzen stehe der Klägerin daher ein weiterer Restvergütungsanspruch i.H.v. 30.468,96 € brutto sowie für die Bauüberwachung i.H.v. 7.429,22 € zu. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, habe die Klägerin ferner Anspruch auf Zahlung von 1.623,50 € wegen der Kosten des Sachverständigen …. Insgesamt belaufe sich der Anspruch der Klägerin auf 86.245,30 €. Mit den Rückzahlungsansprüchen des Beklagten i.H.v. 87.000,00 € habe sie die Aufrechnung erklärt. Der Beklagte sei daher verpflichtet, die Bürgschaft Zug um Zug gegen Zahlung von 754,70 € herauszugeben.

Ein Anspruch auf die begehrten Verzugszinsen bestehe nicht.

Im Übrigen sei die vom Landgericht festgesetzte Kostenquote fehlerhaft. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2015 habe der Beklagte seinen Klageantrag auf eine Zug um Zug-Verurteilung gegen Rückgabe der Bürgschaft eingeschränkt.

IV.

Die Klägerin beantragt:

I. Das am 28.9.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart zum Aktenzeichen 16 O 73/14 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaft der … vom … mit der Nr. … über EUR 80.000,00 Zug um Zug gegen eine Zahlung von EUR 754,70 herauszugeben.

III. Die Widerklage wird abgewiesen.

Hilfsweise, das am 28.09.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 16 O 73/14, aufzuheben und die Sache an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen.

V.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Zwischen den Parteien sei zumindest konkludent ein Vertragsverhältnis auf Grundlage des klägerischen Angebots vom 4. September 2012 begründet worden. Die zum wiederholten Male aufgestellte Behauptung der Klägerin, es habe sich dabei lediglich um eine Kostenaufstellung gehandelt, sei unrichtig. Die Klägerin biete nach ihrer Werbung beispielsweise im Internet als Leistung „Architektenhäuser zum Festpreis“ an. Dann versuche sie, Kunden zunächst mit einem reinen Planungsvertrag zu „ködern“. Auch der Beklagte sei ursprünglich davon ausgegangen, dass die Klägerin wie eine Generalunternehmerin das Gebäude zum Festpreis errichten würde. Erst im Laufe der Vertragsverhandlungen sei von dem klägerischen „Modell“ gesprochen worden, wonach die einzelnen Werkvertragsbeziehungen unmittelbar zwischen dem Beklagten und den Werkunternehmern begründet werden sollten, dies jedoch mit der Maßgabe eines Leistungssolls, das von der Klägerin zu erfüllen sein sollte, ergänzt durch einen von ihr garantierten Festpreis. So sei auch in dem Angebot vom 6. März 2012 von einer Realisierung zu einem garantierten Festpreis die Rede. Die Klägerin habe daher auch nach ihrem eigenen Vortrag neben der bloßen Planung und Bauleitung auch die Organisation und Koordination des Bauvorhabens für den Beklagten übernommen. Das Vertragsverhältnis sei als Generalübernehmervertrag zu qualifizieren, auf dessen Grundlage Verträge wie die streitgegenständlichen Planungs- und Baustofflieferungsverträge geschlossen worden seien.

Die Geschäftsgrundlage des Baustoffkaufvertrages sei sowohl der Generalübernehmervertrag als auch der Rohbauvertrag mit der Fa. … gewesen. Ohne das Gesamtkonstrukt und ohne entsprechende Festpreisabrede wäre der Baustoffkaufvertrag nie abgeschlossen worden. Die Klägerin habe dem Beklagten die Fa. … präsentiert und zugeführt sowie den diesbezüglichen Vertrag ausgehandelt. Allerdings habe die Firma mangels Eintragung in die Handwerksliste Rohbauarbeiten überhaupt nicht ausführen dürfen. Die über Monate andauernde Baueinstellung wegen der Notwendigkeit einer Unterfangung des Bestandsgebäudes nach Durchführung der Aushub- und Teilabbrucharbeiten sei der Klägerin anzulasten: Entweder sei deren Planung mangelhaft gewesen oder deren Bauüberwachung. Es hätten daher keine Leistungsverweigerungsrechte zu Gunsten der Klägerin bestanden, sondern umgekehrt zu Gunsten des Beklagten.

Ein Mehrvergütungsanspruch der Klägerin i.H.v. 1.428,00 € brutto habe nicht bestanden. Unabhängig davon hätte sich daraus unter Berücksichtigung der Kooperationspflichten und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kein Recht der Klägerin zur Kündigung des Vertragsverhältnisses ergeben können.

Das Schreiben der Klägerin vom 10. Juli 2013 sei keine Kündigung, sondern eine klassische Kündigungsandrohung. Die Kündigung vom 27. August 2013 sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt gewesen. Der Klägerin hätten zu diesem Zeitpunkt keine fälligen Forderungen zugestanden. Selbst wenn eine Forderung von 1.428,00 € bestanden hätte, hätte darauf keine Kündigung gestützt werden können, weil dem Beklagten wegen der mangelhaften Leistung ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Nicht erkennbar sei, welche Mitwirkungshandlungen des Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung gefehlt haben sollten. Auch etwaige Änderungswünsche des Beklagten hätten eine außerordentliche Kündigung nicht begründen können.

Der Beklagte habe kein erkennbares Interesse am isolierten Festhalten am Baustoffkaufvertrag gehabt. Er benötige diese Baustoffe nicht für die Verwirklichung seines Vorhabens. In der Regel finde sich keine Handwerksfirma bereit, mit fremd gelieferten Baustoffen zu arbeiten. Im Übrigen habe die Klägerin die entsprechende Erfüllung verweigert. Der Klägerin stünden daher keine Schadensersatzansprüche zu. Im Übrigen würde der geltend gemachte Schadensersatz auch der Höhe nach bestritten. Ein Planungshonorar stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Die Regelungen der HOAI seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Klägerin habe nicht nur typische Architektenleistungen, sondern erheblich weitergehend ein Hausbauprogramm angeboten. Vorsorglich werde die Höhe des geltend gemachten Planungshonorars bestritten. Diese sei weit übersetzt. Die Klägerin habe wesentliche Teile der Grundleistungen sämtlicher Leistungsphasen nicht erbracht.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Landgericht den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaft der … vom … über 80.000,00 €, die sie dem Beklagten gestellt hat, nur Zug um Zug gegen Zahlung von 78.376,50 € verurteilt hat.

Rechtsgrundlage für die Bürgschaft war der Baustoffkaufvertrag der Parteien vom 15. Oktober 2012. Darin heißt es unter „3. Zahlungen“:

„Die Zahlungen werden wie folgt geleistet:

100 % vor Auslieferung der Wand- und Deckenelementen

Der Kunde erhält eine Vertragserfüllungsbürgschaft.“

Da das gesamte Vertragsverhältnis der Parteien, also auch der Baustoffkaufvertrag, beendet ist, ist der Sicherungszweck entfallen. Die Klägerin kann daher die Rückgewähr der geleisteten Sicherheit verlangen. Der Beklagte hat diesen Rückforderungsanspruch allerdings gemäß § 273 BGB nur Zug um Zug gegen Zahlung von 78.376,50 € zu erfüllen, da sein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.000,00 € gegen die Klägerin nur in Höhe von 1.623,50 € durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erloschen ist.

1.

Unstreitig hat der Beklagte auf den Baustoffkaufvertrag eine Anzahlung i.H.v. 80.000,00 € geleistet. Unstreitig ist ferner, dass der Beklagte eine Zahlung i.H.v. 7.000,00 € auf die Rechnung der Klägerin vom 25. September 2012, die diese mit Schreiben vom 10. Oktober 2012 anmahnte, erbracht hat.

Dem Beklagten steht in Höhe dieser Zahlungen, also in Höhe von insgesamt 87.000,00 € ein Rückforderungsanspruch gegen die Klägerin zu. Das (ursprüngliche) Bestehen dieses Anspruchs wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt; sie ist lediglich der Auffassung, dass der Anspruch teilweise durch die mit Schriftsätzen vom 22. Juni 2015 und 24. August 2015 erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 86.245,30 €, die sie in diesen Schriftsätzen erläutert hat, erloschen sei.

Die von der Klägerin mit Schriftsätzen vom 22. Juni 2015 sowie vom 24. August 2015 erklärte Aufrechnung hat jedoch nicht in Höhe von 86.245,30 € zum Erlöschen des Rückzahlungsanspruchs des Beklagten geführt. Der Klägerin stand weder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 46.723,62 € noch ein Anspruch auf restliches Planungshonorar in Höhe von 30.468,96 € noch ein Anspruch auf restliches Honorar für die Bauüberwachung in Höhe von 7.429,22 € zu. Soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 1.623,50 € bejaht hat, der in dieser Höhe aufgrund der erklärten Aufrechnung zum Erlöschen des Rückforderungsanspruchs des Beklagten geführt habe, ist das angefochtene Urteil mangels Berufung des Beklagten rechtskräftig, auch wenn der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 6. Juni 2016 unwidersprochen erklärt hat, die Kosten für die Erstellung des Bodengutachtens seien von ihm bezahlt worden.

2.

Der Klägerin steht kein Anspruch in Höhe von 46.723,62 € als Schadensersatz statt der Leistung zu.

Unstreitig haben die Parteien am 15. Oktober 2012 einen Baustoffkaufvertrag geschlossen. Darin verpflichtete sich die Klägerin zur Lieferung der Baustoffe für den Rohbau (Gewerk 2) des Bauvorhabens zu einem Pauschalpreis von 110.900,00 € brutto. Diesen Vertrag hat die Klägerin nicht gekündigt. Sie hat vielmehr am 27. August 2013 lediglich den „Planungsauftrag und Baubetreuung“ gekündigt. Diese Kündigung war nicht berechtigt. Allerdings hat der Beklagte am 11. September 2013 das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin gekündigt, also auch den Baustoffkaufvertrag. Zudem hat die Kündigung des Anfang September 2012 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages gemäß § 139 BGB zum Wegfall auch des Baustoffkaufvertrags geführt.

Im Einzelnen:

a)

Die Parteien haben am 4. / 6. September 2012 einen Vertrag geschlossen, durch welchen die Klägerin verpflichtet wurde, dafür zu sorgen, dass das Bauvorhaben des Beklagten zu einem Festpreis von 373.000,00 € realisiert wird. Ob dieser Vertrag ursprünglich als Generalübernehmervertrag zu qualifizieren war, kann dahinstehen. Die Parteien haben jedenfalls im Oktober 2012, als nicht nur der Baustoffkaufvertrag, sondern auch der von der Klägerin vorformulierte Bauvertrag des Beklagten mit der Fa. … geschlossen wurde, und als die Klägerin dem Beklagten zahlreiche Vertragsentwürfe für weitere Bauverträge des Beklagten mit einzelnen Handwerkern vorlegte, den Vertragsinhalt des Anfang September 2012 geschlossenen Vertrags dahingehend modifiziert, dass ein Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag vorlag, der die Klägerin verpflichtete, für die Errichtung des Bauvorhabens zum Garantiepreis durch Planung, Bauüberwachung und Vermittlung von Handwerkern zu sorgen.

Bereits am 6. März 2012 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten auf der Basis ihrer Bau- und Leistungsbeschreibung ein Angebot für die Erstellung eines Zweifamilienhauses „Individuell“ für 342.000,00 €. In diesem Schreiben (Anlage K 14) spricht sie von ihrem „Hausbauprogramm“ und erklärt, „dass hoch qualifizierte Bauleistungen bei einem optimalen Preis- und Leistungsverhältnis zu einem garantierten Festpreis realisiert werden.“ Hervorgehoben durch Fettdruck werden die Aussagen „Architektenhäuser zum Festpreis!“ sowie „individuell geplant, massiv gebaut“ und „Festpreisgarantie“. Dieses Angebot der Klägerin vom 6. März 2012 hat der Beklagte nicht angenommen. Zum Vertragsschluss kam es aber Anfang September 2012. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten mit E-Mail vom 4. September 2012 ein im Betreff so bezeichnetes „geändertes Angebot“. In der E-Mail heißt es:

„Sehr geehrter Herr …,

als Anlage die geänderte Aufstellung mit der Bitte um Prüfung und Rückbestätigung.

Ich habe mir erlaubt die Fliegengitter zu reduzieren.“

Beigefügt war eine mit „BV …“ überschriebene stichwortartige Auflistung, aus der sich einschließlich im Einzelnen aufgeführter Mehrleistungen ein „Vorzugspreis reduziert“ von 373.000,00 € ergibt. Die Aufstellung ist handschriftlich mit dem Datum „4.9.12“ sowie einer Paraphe versehen. Der Beklagte antwortete auf die E-Mail der Klägerin mit E-Mail vom 6. September 2012 und erklärte:

„ich gehe davon aus, dass die Bauleitung im Angebot enthalten ist, dann nehme ich das Angebot an.

Ich wünsche uns beiden eine gute Zusammenarbeit beim Bau.“

Dies stellte die Annahme des Angebots der Klägerin vom 4. September 2012 dar. Die E-Mail der Klägerin vom 4. September 2012 war entgegen der von ihr im nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juli 2016 wiederholten und vertieften Auffassung nicht lediglich eine Kostenaufstellung, welche der Beklagte zur Weiterleitung an seine Bank erbeten hatte. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der gewechselten E-Mails. Die E-Mail der Klägerin lässt nicht erkennen, dass als Anlage eine vom Beklagten erbetene Kostenaufstellung zur Vorlage bei einem Kreditinstitut übersandt wird. Vielmehr ergibt sich aus der Verwendung des Begriffs „geändertes Angebot“ sowie der Bitte um Rückbestätigung, dass die Klägerin dem Beklagten ein Angebot unterbreitet hat und nicht lediglich eine Kostenaufstellung zur Vorlage bei einem Kreditinstitut übersenden wollte. Wäre dies der Fall gewesen, hätte die Klägerin nicht um eine Rückbestätigung gebeten. Zudem wäre zu erwarten gewesen, dass sie in Reaktion auf die E-Mail des Beklagten vom 6. September 2012, mit welcher dieser das Angebot angenommen hat, klargestellt hätte, dass sie gar kein Angebot unterbreitet hat. Dies ist nicht geschehen, weil die Klägerin nicht lediglich eine Kostenaufstellung übersandt hatte, sondern ein Vertragsangebot.

Dies entspricht dem eigenen, vorgerichtlichen Verständnis der Klägerin. In der Vorbereitung und Übersendung der Bauvertragsentwürfe sowie des Baustoffkaufvertrags zeigt sich, dass die Klägerin vom Abschluss eines Vertrages mit dem Beklagten ausgegangen ist: Sowohl in dem Baustoffkaufvertrag als auch in dem von der Klägerin vorformulierten Bauvertrag, den der Beklagte am 15. Oktober 2012 mit der Fa. … geschlossen hat, heißt es unter Ziff. 1.3:

„1.3 Weitere Vertragsbestandteile sind:

• Baubeschreibung …
• Vertragspläne vom 05.09.2012
• Angebot vom 04.09.12 bestätigt am 06.09.12“

Der Verweis auf das am 6. September 2012 „bestätigte“, also angenommene Angebot vom 4. September 2012 zeigt, dass die Klägerin vom Abschluss eines Vertrags ausgegangen ist.

b)

Entgegen der Auffassung der Klägerin stellte die E-Mail des Beklagten vom 6. September 2012 keine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen dar, die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots gilt, das mit einem neuen Angebot verbunden ist. Mit der Erklärung: „Ich gehe davon aus, dass die Bauleitung im Angebot enthalten ist“, brachte der Beklagte vielmehr lediglich sein Verständnis vom geschuldeten Leistungssoll der Klägerin zum Ausdruck, nachdem in der stichwortartigen Aufstellung, die mit der E-Mail vom 4. September 2012 übermittelt worden war, die Bauleitung nicht ausdrücklich erwähnt worden war. Tatsächlich war die Bauleitung bereits nach dem Angebot der Klägerin im Leistungssoll enthalten. In der Bau- und Leistungsbeschreibung, auf die bereits in dem Angebot vom 6. März 2012 verwiesen wurde, wird im Gewerk 1 unter c) ausgeführt, dass die komplette Bauleitung für alle vertraglich vereinbarten Leistungen im Preis enthalten sei (GA 24).

Dass die Bauleitung im Angebot der Klägerin enthalten war, ergibt sich auch daraus, dass die Klägerin als Reaktion auf die E-Mail des Beklagten vom 6. September 2012 nicht zum Ausdruck brachte, dass die Bauleitung nicht enthalten sei oder dass die Tätigkeiten der Bauleitung nur gegen Zahlung einer höheren Vergütung erbracht würden.

c)

Das Zustandekommen des Vertrags scheitert entgegen der Ansicht der Klägerin nicht an dem „disclaimer“ der E-Mail des Beklagten vom 6. September 2012. Unterhalb der Unterschriftszeile „… Steuerberater“ sowie der Angabe einer Anschrift und von Telefon- und Telefaxnummer findet sich u.a. die Erklärung:

„Die Versendung von E-Mails an mich und durch mich hat keine fristwahrende Wirkung. Der Austausch per E-Mail dient ausschließlich Informationszwecken. Rechtsverbindliche Erklaerungen duerfen über dieses Medium nicht ausgetauscht werden. Ich moechte Sie darauf hinweisen, dass die Kommunikation mittels E-Mail über das Internet unsicher ist, da für unberechtigte Dritte hier grundsaetzlich die Möglichkeit der Kenntnisnahme und Manipulation besteht.“

Es handelt sich dabei offensichtlich um einen Text, den der Beklagte im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Steuerberater E-Mails als allgemeine Geschäftsbedingung anfügt. Die in der E-Mail vom 6. September 2012 ausdrücklich erklärte Annahme des Angebots vom 4. September 2012 geht dieser formularmäßigen Regelung vor. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit dieser formularmäßigen, der E-Mail angefügten Erklärung den Inhalt und Bedeutungsgehalt seiner zuvor abgegebenen Erklärung einschränken wollte.

d)

Die Parteien haben diesen am 4. / 6. September 2012 geschlossenen Vertrag in der Folgezeit nicht aufgehoben. Zwar hat der Beklagte am 15. Oktober 2012 mit der Klägerin den Baustoffkaufvertrag abgeschlossen und zahlreiche ihm von der Klägerin übersandte Bauvertragsentwürfe bezüglich einzelner Gewerke mit Baufirmen unterzeichnet. Darin liegt indes keine Aufhebung des Anfang September 2012 geschlossenen Vertrags, sondern – sofern man davon ausgeht, dass zunächst ein Generalübernehmervertrag geschlossen worden war – eine wirksame Vertragsänderung in einen Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag.

Aufgrund des Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag war die Klägerin verpflichtet, für die Errichtung des Bauvorhabens des Beklagten in … zu einem garantierten Preis von 373.000,00 € durch Planung, Bauüberwachung und Vermittlung von Handwerkern zu sorgen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juli 2016 hat das Landgericht die Vernehmung der im Schriftsatz vom 11. Dezember 2014 auf Seite 2 benannten Zeugen nicht pflichtwidrig unterlassen. Insbesondere bestand keine Veranlassung zur Vernehmung anderer Vertragspartner der Klägerin, da diese keine Auskunft über Zustandekommen und Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten geben könnten. Das Landgericht hat insoweit aber auch zu Recht von einer Vernehmung des Zeugen … abgesehen, da nicht von einem „einheitlichen Gesamtwerkvertrag“ auszugehen ist. Die Beauftragung der einzelnen Gewerke jeweils direkt zwischen dem Bauherrn und dem jeweiligen Handwerker steht der Annahme eines Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrags zwischen der Klägerin und dem Beklagten gerade nicht entgegen. Im Übrigen könnte … mittlerweile nicht mehr als Zeuge vernommen werden, da er inzwischen Geschäftsführer der Klägerin ist.

e)

Diesen Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag hat die Klägerin mit Schreiben vom 27. August 2013 schuldhaft pflichtwidrig gekündigt.

Die Klägerin hat am 27. August 2013 den „Planungsauftrag und Baubetreuung“ mit sofortiger Wirkung gekündigt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Beklagte seinen Zahlungsverpflichtungen und seinen Mitwirkungspflichten trotz mehrfacher Aufforderung nicht nachgekommen sei. Auf die Rechnung AR 12/1073 vom 10. Dezember 2012 für die gewünschten Planänderungen habe er lediglich einen Teilbetrag von 476,00 € bezahlt. Hinsichtlich der Ausführung des Kellers habe er am 13. Mai 2013 mitgeteilt, dass dieser entgegen der bisherigen Planung komplett in Betonbauweise ausgeführt werden solle. Das entsprechende Angebot der Rohbaufirma habe er am 25. Juli 2013 zum Teil schriftlich bestätigt, dies aber am 12. August 2013 schriftlich widerrufen und die Ausführung in gemauerter Bauweise gewünscht. Darüber hinaus seien umfangreiche Vorarbeiten vom Beklagten noch nicht ausgeführt worden. Es bestehe keine Baufreiheit, kein Kranstandplatz, keine ausreichende Zufahrt und keine Anbindungsmöglichkeit an das bestehende Gebäude. Auch fehlten vermessungstechnische Vorleistungen. Die Baugenehmigung habe die Klägerin vom Beklagten erst im August 2013 erhalten. Der Leistungsumfang sei aufgrund ständiger Änderungen des Beklagten nicht geklärt. Unter diesen Voraussetzungen sei eine Fortsetzung des Planungsauftrages und Baubetreuung nicht möglich.

Tatsächlich war die Klägerin nicht zur Kündigung berechtigt. Der Beklagte befand sich nicht in Zahlungsverzug (1). Vielmehr waren die Leistungen der Klägerin mangelhaft (2). Nicht berechtigt waren auch die Vorwürfe, der Beklagte habe umfangreiche Vorarbeiten unterlassen, es fehlten eine Anbindungsmöglichkeit an das bestehende Gebäude und vermessungstechnische Vorleistungen (3).

(1) Die Rechnung der Klägerin vom 10. Dezember 2012 ist als Anlage B 18 (GA 156) vorgelegt worden. Darin berechnet sie dem Beklagten „gemäß Ihren Änderungswünschen“ insgesamt 40 Arbeitsstunden mit einem Gesamtbetrag von 1.600,00 € netto entsprechend 1.904,00 € brutto. Unstreitig hat der Beklagte auf diese Rechnung 476,00 € bezahlt.

(a) Der Beklagte befand sich nicht in Zahlungsverzug hinsichtlich des rechnerisch offenen Differenzbetrags von 1.428,00 €.  Die Klägerin behauptet, dass sie ihre Leistungen wie mit dem Beklagten vorab vereinbart abgerechnet habe, unter anderem mit dieser Rechnung vom 10. Dezember 2012. Zum Beweis hat sie sich auf das Zeugnis des H… berufen. Mit Schriftsatz vom 24. August 2015, also nach der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2015, in welcher der Klägerin eine Stellungnahmefrist zu den Hinweisen des Landgerichts in dem Termin bis zum 24. August 2015 eingeräumt wurde, hat sie hierzu ergänzend unter Vorlage von verschiedenen E-Mails des Beklagten vom Juli und September 2012 sowie von verschiedenen Plänen (Anlagen K 41 ff.) ausgeführt, dass der Beklagte nach Begleichung der Rechnung vom 9. Juli 2012 über 10.000,00 € mit weiteren Änderungswünschen an sie herangetreten sei, weshalb die Parteien übereingekommen seien, dass die Klägerin ein zusätzliches Honorar i.H.v. 1.904,00 € erhalten solle. Der Beklagte hatte bereits in der Widerklage vom 27. Oktober 2014 vorgetragen, dass eine Abrechnung im Stundensatz nicht vereinbart worden sei, und auf die bezahlten Beträge für die Planungsleistungen in Höhe von insgesamt 21.476,00 € verwiesen.

Ob die Parteien auf eine Abrechnung nach geleisteten Stunden übergegangen sind, erscheint bereits deshalb sehr zweifelhaft, weil die Klägerin die Planungsleistungen zuvor ausschließlich pauschal abgerechnet hatte. Hierauf kommt es aber nicht entscheidend an. Eine ergänzende Vernehmung des Zeugen …, der vom Landgericht bei seiner Vernehmung am 6. Juli 2015 nicht explizit dazu befragt worden, ist wie bereits ausgeführt nicht möglich, weil der Zeuge mittlerweile Geschäftsführer der Klägerin ist und daher im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr Zeuge sein kann. Zudem bedarf es einer Beweisaufnahme durch Vernehmung dieses Zeugen nicht. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Rechnung vom 10. Dezember 2012 zu einer fälligen Forderung der Klägerin geführt und dass sich der Beklagte in Zahlungsverzug befunden hat. Es ist bereits unklar, welche Zahlungsmodalitäten die Parteien hinsichtlich dieser Rechnung vereinbart haben. Von einer sofortigen Fälligkeit des in Rechnung gestellten Betrags kann nicht ausgegangen werden. Fälligkeit wäre vielmehr erst mit Erbringung der gesamten von der Klägerin geschuldeten Leistung eingetreten (§ 641 Abs. 1 BGB).

Der Klägerin stand daher bereits kein Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs zu.

(b) Zudem stand dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen mangelhafter Leistungen der Klägerin im Rahmen des Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrags zu, das er zumindest mit dem als Anlage B 9 (GA 79) vorgelegten Schreiben vom 12. August 2013 gegenüber der Klägerin ausgeübt hat. Die Klägerin hat dem Beklagten mit der Fa. … keinen geeigneten Rohbauer vermittelt und überdies im Rahmen der ihr obliegenden Bauleitung nicht dafür gesorgt, dass die von der Fa. … ausgehobene Baugrube ordnungsgemäß abgesichert und der bestehen bleibende Teil des Bestandsgebäudes gegen ein Abrutschen gesichert wurde.

Die Klägerin hat im Rahmen ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem mit dem Beklagten Anfang September 2012 geschlossenen Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag den Abschluss des Vertrags zwischen dem Beklagten und der Fa. … vermittelt. Diese Firma war jedoch nicht in der Handwerksrolle eingetragen. Überdies waren die von der Fa. … erbrachten Aushubarbeiten mangelhaft. Unstreitig wurden Aushubarbeiten vorgenommen, ohne dass eine Unterfangung des Bestandsgebäudes, an welches der zu errichtende Neubau unmittelbar anschließen sollte, vorgenommen wurde. Eine solche Unterfangung wäre aber erforderlich gewesen. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige für Schäden an Gebäuden … nahm am 14. November 2012 eine Ortsbegehung vor. In dem als Anl. B7 = K6 = WB 11 = WB 30 vorgelegten Protokoll führt er aus, dass die übliche Druckverteilung unter tragenden Fundamenten des Bestandsgebäudes nicht mehr gewährleistet sei. Ein Abrutschen des Gebäudes bzw. einzelner Wandteile sei nicht ausgeschlossen. Die Baugrube sei an den Rändern ohne den erforderlichen Böschungswinkel ausgeführt. Insbesondere im Bereich der Lehmschicht bestehe bei Regen die Gefahr des Nachrutschens der Baugrubenwände. Zur Klärung der Standsicherheit und Tragfähigkeit des Erdreichs müsse dringend ein Baugrundgutachter beauftragt werden, der die Situation prüfe und dann weitere Maßnahmen festlege. In der Zwischenzeit dürften keine weiteren Arbeiten in der Baugrube ausgeführt werden. Der daraufhin von der Klägerin beauftragte Dipl.-Ing. … von der Fa. … GmbH führt in dem Schreiben vom 21. November 2012 (Anlage WB 29) aus, dass unter Berücksichtigung der nach DIN geforderten Sicherheiten eine ausreichende Standsicherheit für die Kelleraußenwand nicht gegeben sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass nur geringe Sicherheitsreserven vorhanden seien bzw. die Standsicherheit derzeit nur durch temporäre Effekte gegeben sei. Im Nahbereich des Bestandes dürften keine weiteren Arbeiten mehr durchgeführt werden. Es sei ein Sicherheitsabstand einzuhalten. Der Bestand sei zu sichern, z.B. mittels Sprießen in die Baugrube. Dies sei durch den Tragwerksplaner zu planen und zu bemessen.

Die von der Fa. … erbrachten Aushubarbeiten waren somit mangelhaft.

(2) Die mangelhafte Ausführung der Aushubarbeiten, insbesondere die fehlende Unterfangung des Bestandsgebäudes, und die sich daraus ergebenden Risiken für das Bestandsgebäude und im Hinblick auf die Gefahr des Nachrutschens der Baugrubenwände begründeten zugleich einen Mangel der von der Klägerin geschuldeten Leistungen, der den Beklagten zur Leistungsverweigerung berechtigte. Die Klägerin hat nicht dafür gesorgt, dass die Fa. … eine den Regeln der Technik entsprechende Sicherung der von ihr ausgehobenen Baugrube und des unmittelbar anschließenden Bestandsgebäudes vornimmt. Die Klägerin war verpflichtet, bereits im Rahmen der geschuldeten Planung und Vorbereitung der Verträge für die einzelnen Gewerke dafür zu sorgen, dass der Rohbauer im Rahmen des Aushubs der Baugrube zu einer Absicherung der Baugrube und des bestehen bleibenden Teils des Bestandsgebäudes verpflichtet ist. Jedenfalls im Rahmen der ebenfalls geschuldeten Bauleitung hätte die Klägerin für ordnungsgemäße Absicherungsmaßnahmen sorgen müssen. Dies hat sie nicht getan. Wie dargestellt waren die von der Fa. … vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen vollkommen unzureichend.

Der Zeuge … hat bei seiner Vernehmung am 6. Juli 2015 zwar angegeben, dass in den Plänen der Klägerin die Unterfangung des Bestandsgebäudes vorgesehen gewesen sei (Protokoll Seite 8). Bei der Baustellenbegehung mit dem Sachverständigen … sei die Fa. … gefragt worden, warum sie das Bestandsgebäude nicht unterfangen habe. Diese habe erwidert, dass dies nicht beauftragt gewesen sei.

Die Beklagte hätte, wenn die Unterfangung von ihr bereits geplant gewesen sein sollte, dies in der Ausschreibung für das Gewerk Rohbau berücksichtigen müssen. Wenn dies nicht geschehen sein sollte, läge bereits darin ein Mangel der Planungsleistungen. Jedenfalls hätte die Klägerin im Rahmen der Bauüberwachung dafür sorgen müssen, dass es nicht zu einer Gefährdung der Standsicherheit des bestehen bleibenden Bestandsgebäudes und zu einer fehlerhaften Böschung der Baugrube kommt. Soweit die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juli 2016 unter Hinweis auf die bereits erstinstanzlich vorgelegten Anlagen WB 13 und WB 15 ausführt, dass sie mehrfach unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Sachverständigen … und des Geologen … auf die Gefahr eines eventuellen Abrutschens hingewiesen habe, betrifft dies Maßnahmen der Klägerin vom Dezember 2012 bzw. Januar 2013, also nachdem die Mängel offenbar geworden und von dem Sachverständigen … und durch Dipl.-Ing. … von der Fa. … GmbH in einem Bodengrundgutachten bestätigt worden waren. Die danach ergangenen Hinweise der Klägerin ändern nichts an der Mangelhaftigkeit der Bauüberwachung im vorangegangenen Zeitraum.

Nachdem die Fa. … den Vertrag mit dem Beklagten gekündigt hatte, hat die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung, den Fortgang des Bauvorhabens durch Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe der Rohbauarbeiten an ein neues Bauunternehmen zu ermöglichen, bis Ende August 2013 ebenfalls nur unzureichend erfüllt. Insbesondere hat sie nicht ihrer vertraglichen Verpflichtung genügt, die Durchführung des Bauvorhabens zum vereinbarten Festpreis zu gewährleisten. Sie unterbreitete dem Beklagten vielmehr ein mit erheblichen Mehrkosten verbundenes Angebot für einen neuen Rohbauvertrag. Darauf musste sich der Beklagte nicht, jedenfalls nicht ohne nachvollziehbare Begründung einlassen.

Die Kündigung des Rohbauvertrags durch die Fa. … hatte zur Folge, dass ein neues Rohbauunternehmen gefunden werden musste, das zur Aus- bzw. Fortführung der Rohbauarbeiten bereit war. Aufgrund der von der Klägerin mit dem Abschluss des Baustoffkaufvertrags veranlassten Trennung zwischen der Lieferung der Baumaterialien und der Ausführung der Rohbauarbeiten ergab sich dabei Schwierigkeit, dass die Baumaterialien für den Rohbau, die bereits Gegenstand des Baustoffkaufvertrags der Klägerin und des Beklagten waren, nicht vom (neuen) Rohbauunternehmen geliefert werden sollten. Die Klägerin präsentierte dem Beklagten im Frühjahr 2013 zwar ein neues Rohbauunternehmen, eine Fa. … aus …. Am 25. Juni 2013 teilte die Klägerin dem Beklagten per E-Mail mit, dass sie „nach intensiven Bemühungen … ein Angebot zur Erstellung des Rohbaus erhalten“ habe. Es seien diverse Mehrleistungen angeboten worden. Über diese Positionen solle man sich kurzfristig verständigen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2013 erklärte sie dem Beklagten nochmals, dass sie eine Ersatzfirma für den Rohbau organisiert habe, obwohl sie für die Kündigung der Fa. … nicht verantwortlich sei, und bat den Beklagten, seinen Mitwirkungspflichten und Zahlungspflichten nachzukommen. Am 3. Juli 2013 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, welche Mehrleistungen von der Rohbaufirma angeboten würden, und nannte insoweit Einheitspreise bzw. Pauschalbeträge (Anlage WB 18, GA 198). Am 5. Juli 2013 fand eine Besprechung der Parteien statt. Ein Protokoll dieser Besprechung übersandte die Klägerin dem Beklagten am 9. Juli 2013 (Anlage WB 19, GA 199). Darin heißt es, dass das Nachtragsangebot zum Rohbau besprochen worden sei und der Beklagte mitgeteilt habe, er werde die einzelnen Punkte prüfen und sich schriftlich erklären.

(3) Auch wenn es weder bis zum Schreiben der Klägerin vom 10. Juli 2013, mit welchem diese den Beklagten aufforderte, seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen, noch bis zu dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 27. August 2013 zum Abschluss eines neuen Rohbauvertrags gekommen ist, hat der Beklagte nicht schuldhaft gegen seine Mitwirkungspflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag verstoßen. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, das ihm mit den genannten Schreiben der Klägerin mitgeteilte Angebot der neuen Rohbaufirma anzunehmen.

Die Außen- und Innenwände des Kellergeschosses sollten nach der Baubeschreibung (Anlage B 4, dort Seite 5 oben) mit Ytong-Plansteinen oder alternativ mit Porotonziegeln der Fa. … errichtet werden. Die Kellerausführung in Betonwänden mit Perimeterdämmung anstelle Mauerwerk wurde von der Klägerin zwar bereits in der E-Mail vom 25. Juni 2013 erwähnt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dies auf einen ausdrücklichen Änderungswunsch des Beklagten zurückzuführen war. Jedenfalls kann es dem Beklagten nicht angelastet werden, wenn er im Hinblick auf die erheblichen Mehrkosten von 7.163,00 € für die Ausführung der Kelleraußenwand als Stahlbetonwand von einer solchen Ausführung wieder Abstand genommen haben sollte.

Nicht ohne weiteres erkennbar ist, weshalb der Beklagte Mehrkosten von 4.200,00 € für die Erstellung einer Stützwand im Außenbereich sowie von 3.250,00 € für das Verfüllen von Magerbeton zwischen dem bestehenden Haus und der Neubau-Umfassungswand erbringen sollte. Bereits aus den Plänen der Klägerin vom 18. August 2010, die als Anlage K 35 vorgelegt wurden, war ersichtlich, dass der Neubau unmittelbar an das Bestandsgebäude angeschlossen werden sollte. Die aufgrund dieses Anschlusses erforderlichen Arbeiten waren von der Klägerin daher von Anfang an zu berücksichtigen und einzukalkulieren. Es ist nicht ersichtlich, warum sich der Beklagte insoweit auf eine zusätzliche Vergütung hätte einlassen müssen. Auch hinsichtlich der nach Einheitspreisen angegebenen Positionen in dem Schreiben vom 3. Juli 2013, die weitere Aushubarbeiten sowie das Verfüllen der Arbeitsräume mit Mineralbeton oder Siebschutt betreffen, ist nicht erkennbar, dass es sich insoweit um Leistungen handelt, die der Beklagte zusätzlich vergüten muss.

Nach alledem musste sich der Beklagte auf eine Reihe der „Mehrleistungen“, die er nach dem Ansinnen der Klägerin dem neuen Rohbauer vergütungspflichtig in Auftrag geben sollte, nicht einlassen. Vielmehr hat sich die Klägerin auch insoweit pflichtwidrig verhalten, da sie es im Rahmen der Ausführungsplanung oder im Rahmen der Vorbereitung der Vergabe unterlassen hat, dafür zu sorgen, dass diese Leistungen in dem Pauschalpreis enthalten sind. Etwaige Mehrkosten, die darauf beruhten, dass wegen der unzureichenden Unterfangung des Bestandsgebäudes durch die Fa. … nunmehr zusätzliche Arbeiten erforderlich waren, sind aus den dargelegten Gründen (auch) auf eine mangelhafte Leistungserbringung der Klägerin zurückzuführen und durften sich nicht kostensteigernd zu Lasten des Beklagten auswirken. Nachdem sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten verpflichtet hatte, dass das Gebäudes zu einem Festpreis von 373.000,00 € erstellt wird, hatte sie dafür zu sorgen, dass etwaige Mehraufwendungen, die vermieden worden wären, wenn sie selber fehlerfrei geleistet hätte, nicht dem Beklagten in Rechnung gestellt werden. Keiner abschließenden Beurteilung bedarf die Frage, ob Kosten, die im Zusammenhang mit der Anbindung des Neubaus an das Bestandsgebäude anfallen, dem Beklagten zusätzlich zu dem zugesicherten Festpreis auferlegt werden durften. Bei den Maßnahmen zur Sicherung der Baugrube und des bestehenden Gebäudes vor Rutschungen während der Bauausführung wie z.B. das Verfüllen von Magerbeton handelt es sich nicht um Anbindungsarbeiten, die gemäß dem Angebot vom 4. September 2012 möglicherweise außerhalb des Pauschalpreises zu vergüten gewesen wären.

Die Klägerin war vor diesem Hintergrund nicht berechtigt, die mit dem Beklagten geschlossenen Verträge unter Hinweis auf eine Verletzung der Mitwirkungspflicht zu kündigen.

Auch auf das Unterlassen „umfangreicher Vorarbeiten“ durfte die Klägerin die außerordentliche Kündigung vom 27. August 2013 nicht stützen. Zwar war bis zu diesem Zeitpunkt noch kein Kranstandplatz vorhanden. Nach den Ausführungen auf Seiten 27 u. 28 der Baubeschreibung musste während der gesamten Bauzeit eine Zufahrtsmöglichkeit für schwere Baufahrzeuge gegeben sein. Ferner musste ein ausreichend dimensionierter, ebener und frei befahrbarer Standplatz für einen Montagekran und Schwerlastfahrzeuge aller Art vorhanden sein. Weiter heißt es in der Baubeschreibung, dass das Baufeld frei von Bewuchs und Gebäuden zu sein hat. Dies konnte vorliegend jedenfalls nur mit der Einschränkung gelten, dass das Bestandsgebäude, an welches der Neubau angeschlossen werden sollte, nicht entfernt werden sollte. Nachdem die Fa. … bereits Aushubarbeiten vorgenommen hatte, musste der Beklagte aber nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass noch weitere Rodungsarbeiten vorzunehmen waren. Offensichtlich war es der Fa. … möglich gewesen, das Grundstück mit den für die Aushubarbeiten erforderlichen Baumaschinen zu befahren. Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, dem Beklagten konkret vorzugeben, welche Stellen des Grundstücks noch zu roden sind und wo genau der Kranstandplatz zu erstellen ist. Die allgemeine Aufforderung in dem Schreiben der Klägerin vom 10. Juli 2013, die Baufreiheit zu schaffen, vermochte daher keinen Verstoß des Beklagten gegen seine Mitwirkungspflichten zu begründen. Im Übrigen enthielt das Angebot des neuen Rohbauunternehmens ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 3. Juli 2013 eine Position für „zusätzliche Baustelleneinrichtung mit Kranstandplatz, Kran“. Es war somit auch nach der Vorstellung der Klägerin beabsichtigt, den Kranstandplatz noch herzustellen. Bis zu diesem Zeitpunkt war ein Kranstandplatz für einen Kran noch nicht benötigt worden.

Ebenfalls nicht berechtigt ist der Vorwurf einer fehlenden Anbindungsmöglichkeit an das bestehende Gebäude. Es ist bereits unklar, was mit der Beanstandung in dem Kündigungsschreiben, es bestehe keine Anbindungsmöglichkeit an das bestehende Gebäude, gemeint sein soll. Wie bereits dargelegt wurde, war von Anfang an der Teilabriss des Bestandsgebäudes und die Errichtung eines neuen Gebäudes in unmittelbarem Anschluss an das Bestandsgebäude beabsichtigt. Dies ergibt sich unter anderem aus den als Anlage K 35 vorgelegten Plänen der Klägerin vom 18. August 2010. Warum keine Anbindungsmöglichkeit bestehen sollte und welche Vorleistungen oder Mitwirkungspflichten der Beklagten insoweit versäumt haben soll, ist nicht ersichtlich. In dem Schreiben vom 10. Juli 2013 (GA 256) bemängelt die Klägerin eine unterlassene Mitwirkung bezüglich einer „Bestätigung zur fachgerechten Anbindung an das bestehende Gebäude“. Auch insoweit ist ein Pflichtverstoß des Beklagten jedoch nicht ersichtlich. Ob die von der Klägerin geplante Anbindung fachgerecht ist, musste – und konnte – der Beklagte nicht beurteilen.

Auch wegen fehlender vermessungstechnischer Vorleistungen war die Klägerin nicht zur Kündigung berechtigt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, welche vermessungstechnischen Vorleistungen der Beklagte noch hätte erbringen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass sie ihm ergebnislos eine Frist zur Vornahme dieser – hinreichend konkret zu bezeichnenden – Leistungen gesetzt hat.

f)

Festzuhalten ist daher, dass die Vorwürfe der Klägerin, der Beklagte habe sich in Zahlungsverzug befunden und sei seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen, nicht berechtigt waren. Die Baugenehmigung – am 2. Juli 2013 war die Änderungsbaugenehmigung erteilt worden – hatte die Klägerin im August 2013 vom Beklagten erhalten, wie sie in dem Kündigungsschreiben vom 27. August 2013 selber ausführt. Die in diesem Schreiben darüber hinaus bemängelten „ständigen Änderungen“ des Beklagten, die zu Änderungen des Leistungsumfangs führen würden, berechtigten die Klägerin ebenfalls nicht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses. Auch wenn im Werkvertragsrecht bislang ein nachträgliches Anordnungsrecht des Bestellers nicht vorgesehen ist, ist der Besteller gleichwohl berechtigt, Änderungswünsche an den Unternehmer heranzutragen. Ein Kündigungsrecht des Unternehmers ergibt sich daraus allein regelmäßig nicht.

Die Kündigung der Klägerin vom 27. August 2013 stellte somit eine Pflichtverletzung der Klägerin dar, die ihrerseits den Beklagten berechtigte, das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung zu kündigen.

Mit der Kündigung des Planungsauftrags und des Baubetreuungsvertrags durch die Klägerin am 27. August 2013 wurde gemäß § 139 BGB auch der Baustoffkaufvertrag hinfällig. Zwar wurde der Baustoffkaufvertrag nicht gleichzeitig mit dem Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrag vom 4. / 6. September 2012 geschlossen, sondern erst am 15. Oktober 2012. Dennoch bestand ein Einheitlichkeitswille der Parteien im Sinne von § 139 BGB bezüglich beider Verträge. Die äußerlich getrennten Verträge sollten miteinander stehen und fallen. Dies ergibt sich bereits aus Ziff. 1.3 des Baustoffkaufvertrags. Danach war das „Angebot vom 04.09.12 bestätigt am 06.09.12“ Vertragsbestandteil des Baustoffkaufvertrags. Der Wegfall dieses Anfang September 2012 geschlossenen und im Oktober 2012 modifizierten Vertrags aufgrund der Kündigung hatte zur Folge, dass keine vertragliche Regelung mehr bestand, die es ermöglicht festzustellen, welche Baustoffe im Rahmen des Baustoffkaufvertrags zu liefern sind.

Auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien sowie der Verkehrssitte besteht kein Zweifel, dass der Beklagte den Baustoffkaufvertrag nur deswegen mit der Klägerin geschlossen hatte, weil er bereits zuvor mit dieser die weiteren Verträge geschlossen hatte. Die Geschäftsführerin der Klägerin brachte den Einheitlichkeitswillen bei ihrer Anhörung durch das Landgericht am 21. Januar 2015 wie folgt zum Ausdruck:

„Es ist so, dass ich einen Planungsvertrag in dieser Weise anbieten kann, wenn es auch ein Folgevertrag gibt, in diesem Fall z.B. den Baustoffliefervertrag. Es gibt auch Kunden, in dem wir nur die Planungsleistung erstellen, dann muss ich aber nach HOAI abrechnen.“

Der Abschluss des Baustoffkaufvertrags war somit auch und gerade nach der Vorstellung der Klägerin untrennbar mit den zuvor geschlossenen Verträgen verbunden. Der Wegfalls des Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrags hat deshalb auch zum Wegfall des Baustoffkaufvertrags geführt.

Eines Rückgriffs auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB bedarf es nicht.

3.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf restliches Planungshonorar in Höhe von 30.468,96 € zu. Die HOAI ist auf das Vertragsverhältnis der Parteien nicht anwendbar.

Nach § 1 HOAI i.d.F. vom 11. August 2009 (i.F. nur: HOAI) regelt die HOAI die Berechnung der Entgelte für die Leistungen der Architekten und Ingenieure, soweit die Leistungen von dieser Verordnung erfasst werden. Ist dies der Fall, darf das Honorar die in der HOAI festgesetzten Mindestsätze nur in Ausnahmefällen durch schriftliche Vereinbarung unterschreiten (§ 7 Abs. 3 HOAI). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Preisvorschriften der HOAI auf alle natürlichen und juristischen Personen anwendbar, die Architekten- und Ingenieuraufgaben erbringen, die in der HOAI beschrieben sind. Nicht anwendbar ist die HOAI auf Anbieter, die neben oder zusammen mit anderen Leistungen, beispielsweise Bauleistungen, auch Architekten- und Ingenieurleistungen erbringen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 – VII ZR 177/96, BauR 1998, 193, juris Rn. 19 m.w.N.). Dies gilt insbesondere für Bauträger und andere Anbieter kompletter Bauleistungen, die die dazu erforderlichen Ingenieur- und Architektenleistungen einschließen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1 = BauR 1997, 677, juris Rn. 16). Auch bei Projektentwicklungsarbeiten ist die HOAI nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 – VII ZR 177/96, BauR 1998, 193, juris Rn. 20), ebenso wenig bei Generalunternehmer- oder Generalübernehmerverträgen, da mit solchen Verträgen erheblich vom Leistungsbild eines Architektenvertrages abgewichen wird. Geschuldet wird nicht der den Architektenvertrag prägenden Werkerfolg, vielmehr stehen die (weitergehenden) Leistungen im Vordergrund und bestimmen den Gesamtcharakter. Dies gilt auch dann, wenn ein entsprechendes Bauvorhaben im Planungsstadium „stecken bleibt“ (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 613).

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die HOAI vorliegend keine Anwendung findet. Auf die Ausführungen oben unter 2. d) zum Zustandekommen eines Projektentwicklungs- und Baubetreuungsvertrags zwischen den Parteien wird verwiesen. Die Pflichten der Klägerin gingen – wie dort dargelegt wurde – deutlich über die bloße Erbringung von Architektenleistungen hinaus. Die vertragliche Beziehung der Klägerin zum Beklagten war einem Generalübernehmervertrag zumindest so stark angenähert, dass der Gesamtcharakter des Vertrages nicht primär von den Architektenleistungen geprägt ist, sondern von der Erstellung eines Bauwerks zu einem Festpreis. Mit der Erklärung, dass das Bauwerk zu einem bestimmten Festpreis errichtet werde („Festpreisgarantie“), stellte die Klägerin die Errichtung des Gebäudes zu einem bestimmten Preis der Gestalt in den Vordergrund, dass die vertraglich vereinbarte Leistung erheblich von dem einen Architektenvertrag prägenden Werkerfolg abweicht. Die Vergütungsansprüche unterliegen daher nicht der HOAI. Die Klägerin kann keine Vergütung auf Basis der HOAI-Mindestsätze verlangen.

4.

Aus denselben Gründen steht der Klägerin auch kein Honorar in Höhe von 7.429,22 € für die Bauüberwachung zu.

Sie hat zwar nach der mündlichen Verhandlung vom  6. Juli 2015 die als Anlagen K 48 und K 49 vorgelegten Schlussrechnungen vom 20. August 2015 erstellt. Die als K 49 vorgelegte Schlussrechnung betrifft die Leistungsphasen 8 und 9 und lautet auf einen Gesamtbetrag von 13.379,22 €. Abzüglich ersparter Aufwendungen von 5.950,00 € und der unstreitig erbrachten Zahlung von 7.000,00 € endet die Schlussrechnung mit einem zu zahlenden Betrag von 429,22 €.

Da die HOAI auf das Vertragsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet, steht der Klägerin aber das geltend gemachte Honorar für die Bauüberwachung nicht zu. Zudem genügt die Schlussrechnung auch nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Schlussrechnung, da ihr keine Anlagen beigefügt waren. Auf die Mangelhaftigkeit der Bauüberwachung (siehe oben Ziff. 2 e) (2)) kommt es danach nicht mehr an.

5.

Die von der Klägerin erklärte Aufrechnung geht somit weitgehend ins Leere. Die Klägerin kann dem Rückforderungsanspruch des Beklagten lediglich den ihr vom Landgericht zuerkannten Anspruch in Höhe von 1.623,50 € gemäß §§ 670, 257, 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 u. 2 BGB entgegenhalten. Der Beklagte hat das Urteil nicht angegriffen, so dass das Bestehen dieses Anspruchs auf Ersatz der Kosten für das Bodengrundgutachten von der Fa. … GmbH feststeht.

Infolge der von der Klägerin erklärten Aufrechnung ist der Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.623,50 € erloschen. Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft über 80.000,00 € nur Zug um Zug gegen Zahlung von (80.000,00 € – 1.623,50 € =) 78.376,50 €.

II.

1.

Nicht begründet ist die Berufung der Klägerin auch, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landgerichts über die Widerklage richtet. Der Beklagte hat einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung von insgesamt 84.326,50 €.

Aus den Ausführungen unter I. bezüglich des Anspruchs auf Herausgabe der Bürgschaft, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ergibt sich, dass dem Beklagten ein Rückforderungsanspruch in Höhe der geleisteten Anzahlung von 80.000,00 € zustand. Dieser Anspruch ist durch die Aufrechnung mit dem Ersatzanspruch in Höhe von 1.623,50 € erloschen, so dass sich der restliche Anspruch auf 78.376,50 € beläuft. Hinzu kommt der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung des gezahlten Betrags für die Bauüberwachung. Das Landgericht hat der Klägerin insoweit für die bereits erbrachten Tätigkeiten einen Betrag von 1.050,00 € zuerkannt. Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen. Die Klägerin hatte selber im Schriftsatz vom 24. August 2015 ausgeführt, dass sie sich ersparte Aufwendungen in Höhe von 5.000,00 € netto entsprechend 5.950,00 € brutto anrechnen lassen müsse, und diesen Betrag auch in der „Schlussrechnung zum Planungsvertrag II“ (Anlage K 49) von dem behaupteten Honoraranspruch abgezogen. Wie bereits unter I. 3. dargelegt wurde, ist die HOAI auf das Vertragsverhältnis der Parteien nicht anwendbar.

Insgesamt berechnet sich der Rückforderungsanspruch des Beklagten daher wie folgt:

• Anzahlung auf Baustoffkaufvertrag 80.000,00 €
• abzgl. Kosten Bodengrundgutachter  1.623,50 €
• Zwischensumme: 78.376,50 €
• zzgl. ersparte Aufwendungen f. Bauüberwachung  5.950,00 €
• Summe: 84.326,50 €

2.

Dieser Betrag ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB mit Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. September 2013 zu verzinsen.

Der Beklagte hat die Klägerin in dem Anwaltsschreiben vom 11. September 2013 (Anlage B 13) zur Rückzahlung von 87.000,00 € bis spätestens 17. September 2013 aufgefordert. Zwar kann eine Mahnung grundsätzlich erst nach Fälligkeit wirksam erfolgen. Ausnahmsweise darf sie aber mit der die Fälligkeit begründenden Handlung des Gläubigers verbunden werden (BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 27/10, juris Rn. 14 m.w.N.). Eine solche Konstellation ist vorliegend gegeben. Die Klägerin befindet sich daher spätestens seit dem 18. September 2013 in Zahlungsverzug.

Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

3.

Der Beklagte hat ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 €.

Nachdem die Klägerin dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 10. und 24. Juli 2013 die Kündigung wegen Zahlungsverzugs und unterlassener Mitwirkung angedroht hatte, durfte sich dieser anwaltlicher Hilfe bedienen, um sich gegen das unberechtigte Verhalten der Klägerin zu wehren. Es kann daher offen bleiben, ob der Beklagte seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zum Zeitpunkt der unberechtigten Kündigung der Klägerin am 27. August 2013 bereits beauftragt hatte.

Die Anwaltskosten berechnen sich wie folgt:

• Maßgeblich ist das RVG in der Fassung ab dem 1. August 2013.
• Gegenstandswert: bis 95.000 €
• 1,3 Geschäftsgebühr, §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG  1.843,40 €.
• Pauschale gem. Nr. 7002 VV RVG      20,00 €
• Zwischensumme:1.863,40 €
• zzgl. 19 % Umsatzsteuer aus 1.863,40 €:    354,05 €
• Summe: 2.217,45 €

C.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

2.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

3.

Die Wertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 3 ZPO, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 3 GKG.

Gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG sind der Wert der Klage und der Widerklage nicht zusammenzurechnen, wenn die Ansprüche denselben Gegenstand betreffen; vielmehr ist dann nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend. Der kostenrechtliche Gegenstandsbegriff erfordert eine wirtschaftliche Betrachtung. Eine Zusammenrechnung hat grundsätzlich nur dort zu erfolgen, wo durch das Nebeneinander von Klage und Widerklage eine „wirtschaftliche Werthäufung“ entsteht, beide also nicht das wirtschaftlich identische Interesse betreffen (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2004 – IV ZR 287/03, juris Rn. 8 m.w.N. zu § 19 Abs. 1 GKG a.F.). Eine solche wirtschaftliche Identität von Klage und Widerklage liegt nach der von der Rechtsprechung entwickelten „Identitätsformel“ vor, wenn die Ansprüche aus Klage und Widerklage nicht in der Weise nebeneinander stehen können, dass das Gericht unter Umständen beiden stattgeben kann, sondern die Verurteilung nach dem einen Antrag notwendigerweise die Abweisung des anderen Antrages nach sich zieht (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2004 – IV ZR 287/03, juris Rn. 9 m.w.N.; Beschluss vom 6. Juni 2013 – I ZR 190/11, juris Rn. 11 zu Haupt- und Hilfsantrag). Danach betreffen Klage und Widerklage vorliegend teilweise denselben Gegenstand: Es könnten nicht zugleich der auf Herausgabe der Bürgschaft Zug um Zug gegen Zahlung von 754,70 € gerichtete Klageantrag als auch der auf Rückzahlung der vom Beklagten an die Klägerin geleisteten Zahlung gerichtete Widerklageantrag Erfolg haben.