Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 4 U 30/15 – Urteil vom 21.12.2016
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14.01.2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin nahm in der ersten Instanz ursprünglich vier Beklagte auf Schadensersatz wegen des Einsturzes des Daches über einem …-Supermarkt in F… am 21.07.2009 in Anspruch, den sie erstinstanzlich im Höchstbetrag auf ca. 948.000,00 €, zuletzt noch auf gut 769.000,00 €, beziffert hat. Erstinstanzlich beantragte die Klägerin darüber hinaus die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden. Nach Einigungen im Wege von Vergleichen mit der ursprünglichen Beklagten zu 1. sowie der ursprünglichen Beklagten zu 4. richtete sich die Klage erstinstanzlich zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 2. und zu 3. Mit dem vorliegenden Berufungsverfahren macht die Klägerin Ansprüche allein noch gegenüber dem erstinstanzlichen Beklagten zu 3. und diese auch nur noch in einer Höhe von 110.000,00 € nebst Zinsen geltend.
Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ließ in den Jahren 2003/2004 auf in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken mit der postalischen Anschrift … Straße 68-72 in F… das Einkaufszentrum „…“ errichten. Das Bauvorhaben bestand aus 3 Baufeldern, wobei die Baufelder 1 und 2 an der … Straße gelegen waren und das Baufeld 3 im hinteren Teil der Grundstücke lag. Das Bauvorhaben in Bezug auf das Baufeld 3 bestand aus einem eingeschossigen Einkaufsmarkt, der an A… und … vermietet werden sollte; zwischen den beiden Märkten sollte ein kleinerer Zwischenbau für einen …- Getränkemarkt errichtet werden.
Die Planungen erfolgten durch den Architekten M… B…; die sog. Eingabestatik wurde durch das Ingenieurbüro für Baustatik W… Sc… erstellt. Die Baugenehmigung für das Bauvorhaben auf dem Baufeld 3 wurde am 14.04.2003 erteilt. Die Überprüfung der Statik des Büros Sc… erfolgte durch den Streithelfer der Klägerin, den Prüfstatiker S…, am 25.04.2003.
Mit Generalübernehmervertrag vom 20.05.2003 beauftragte die Klägerin das Unternehmen T… G… damit, „die baulichen Obliegenheiten der vorhandenen Baugenehmigung und der zu erwartenden Baugenehmigungen nach Maßgabe der vorhandenen und abzuschließenden Mietverträge, insbesondere nach Maßgabe der Festlegungen der Bauleistungsverzeichnisse, zu erbringen“. In dem 2. Nachtrag zu diesem Vertrag vom 06.02.2004 ist klargestellt, dass vereinbart gewesen sei, dass die T… G… Projekt Management GmbH, die ehemalige Beklagte zu 4., Generalübernehmerin sein sollte, sobald deren Eintragung im Handelsregister erfolgt sei, was am 06.02.2004 geschehen sei.
T… G… und der Beklagte zu 3. schlossen am 02.06.2003 einen Vertrag betreffend die Bauleitung in Bezug auf alle 3 Baufelder. In diesem Vertrag waren als Leistungen vereinbart:
„HOAI Phasen VIII – bis mängelfreie Übergabe an AG und Mieter
Objektüberwachung
- Koordinierung der Bauabläufe (…)
- qualitative Überwachung sämtlicher Ausführungen, soweit für die Ausführung keine anderen Fachbauleiter vertraglich gebunden sind bzw. werden
- quantitative Überwachung sämtlicher Ausführungen
Objektbetreuung und Koordination
- Überwachung Mängelbeseitigung einschl. Fristenkontrolle
- Durchführung der Teilabnahmen, Unterstützung bei Endabnahmen und Übergaben …“.
Darüber hinaus schloss T… G… unter dem 23.06.2003 mit der ehemaligen Beklagten zu 1. einen Vertrag über die Zimmererarbeiten, einschl. Erstellung der Werkpläne und statischen Berechnung der Konstruktion. Nach diesem Vertrag waren als Fachbauleiter Herr Ge… sowie Herr Sch… bestellt.
Mit weiterem Vertrag vom 25.06.2003 beauftragte T… G… den Beklagten zu 2. mit den Dachdeckerarbeiten.
Die Gebäude wurden in der Folgezeit erstellt. Die Übergaben an die Mieter A… und … erfolgten am 29.10.2003. Mit Schreiben vom 06.07.2004 bescheinigte das Bauordnungsamt des Landkreises … die Errichtung sämtlicher Gebäude aller 3 Baufelder als fertiggestellt.
Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 14.12.2004 verkaufte die Klägerin die mit dem Einkaufszentrum bebauten Grundstücke an die Fa. K…. Unter Ziff. V 2 dieses Vertrages trafen die Vertragsparteien folgende Vereinbarung:
„Die Verkäuferin garantiert, dass die auf dem Grundstück errichteten Gebäude zum Zeitpunkt der Kaufpreisfälligkeit/-Zahlung mängelfrei und funktionsgerecht gem. den mietvertraglichen Baubeschreibungen (Bezugsurkunde) sowie nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik errichtet worden sind.“
Unter dem 20.12.2004 legte der Beklagte zu 3. gegenüber T… G… Schlussrechnung, die am 29.12.2004 beanstandungsfrei bezahlt wurde.
Am 21.07.2009 stürzte das Dach über dem …-Supermarkt des Einkaufszentrums ein.
In der Folgezeit beauftragten sowohl die Staatsanwaltschaft Potsdam als auch die K… Gutachter mit der Ermittlung der Einsturzursache. Nach den Feststellungen in den unter dem 18.09.2009 (Prof. P…), 28.01.2010 und 30.03.2010 (jeweils S…) erstellten Gutachten ist (zusammengefasst) der Einsturz des Daches auf Planungs- bzw. Ausführungsmängel bei der Errichtung des Dachstuhls bzw. dessen Eindeckung zurückzuführen.
Die ursprüngliche Beklagte zu 4., vertreten durch T… G…, verzichtete bereits mit Vereinbarung vom 31.08.2009 gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung „soweit sie bis zum heutigen Tag noch nicht eingetreten ist – bis vorläufig 31.12.2010, soweit es um Fehler an den Dächern der einzelnen Baukörper, die Tragfähigkeit der Dächer beim Bauvorhaben F… sowie um den Einsturz vom 21.07.2009 des …-Marktes geht“. Gleichzeitig trat sie „ihre sämtlichen Ansprüche betreffend das vorgenannte Bauvorhaben und den vorgenannten Vorgang …, die die GmbH ihrerseits gegen alle an der Planung und Durchführung des Bauvorhabens und der Errichtung der baulichen Anlagen beteiligten Auftragnehmer, insbesondere die Ausführungen Unternehmen Sch… und W… und das Bauleitungsunternehmen hat“ an die Klägerin ab. Eine weitere Abtretungsvereinbarung betreffend sämtliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 3., „insbesondere aus Verletzung der Verpflichtungen des Herrn R… aus dem Bauleitervertrag vom 02.06.2003 und ergänzende mündliche Vereinbarungen sowie Ansprüche aus unerlaubter Handlung“ trafen die Klägerin und die ursprüngliche Beklagte zu 4., vertreten durch T… G…, am 20.08.2013. Schließlich trat T… G… seine sämtlichen Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 3. mit Vereinbarung vom 30.08./01.09.2013 an die Klägerin ab.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin (zuletzt nur noch) die Beklagten zu 2. und zu 3. sowohl aus eigenem Recht als auch aus abgetretenem Recht der K…, der ursprünglichen Beklagten zu 4., des T… G… sowie der A… KG auf Schadensersatz in Höhe von 769.030,81 € sowie auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden Anspruch genommen.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 14.01.2015 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es in Bezug auf den im Berufungsverfahren allein noch interessierenden Beklagten zu 3. Folgendes ausgeführt:
Eigene vertragliche Ansprüche scheiterten am Fehlen eines Vertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3. Eigene deliktische Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu, da sie im Zeitpunkt des Einsturzes des Daches am 21.07.2009 nicht mehr Eigentümerin des Grundstücks gewesen sei.
Abgetretene vertragliche Ansprüche der früheren Beklagten zu 4. seien verjährt, da die fünfjährige Verjährungsfrist gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Abnahme der Leistungen durch die frühere Beklagte zu 4. spätestens Mitte Juli 2004 begonnen und spätestens Mitte Juli 2009 geendet habe. Aufgrund der Aussage des Zeugen G… sei das Gericht davon überzeugt, dass dieser die Leistungen des Beklagten zu 3. nach der behördlichen Abnahme des Bauvorhabens spätestens Mitte Juli 2004 konkludent abgenommen habe. Die Erhebung der Einrede der Verjährung sei dem Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung verwehrt. Der behauptete Mangel habe sich erst mit dem Einsturz des Daches am 21.07.2009 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist gezeigt.
Deliktische Ansprüche aus abgetretenem Recht der früheren Beklagten zu 4. gegen den Beklagten 3., insbesondere solche gemäß § 823 Abs. 1 i. V. m. § 263 StGB, bestünden nicht. Selbst wenn der Beklagte zu 3. im Fax vom 09.09.2003 wissentlich die vom Streithelfer in dessen Prüfbericht vom 08.08.2003 gerügten Mängel als beseitig bestätigt hätte, obwohl sie nicht beseitigt worden seien, fehle es an einer Täuschung gegenüber der früheren Beklagten zu 4. Der Beklagte zu 3. habe das Fax an den Streithelfer und nicht an die Beklagte zu 4. gesandt.
An die Klägerin abgetretene deliktische Ansprüche der K… bestünden gegen den Beklagten zu 3. ebenso wenig wie gegen den Beklagten zu 2. Ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 BbgBO scheitere daran, dass § 3 Abs. 1 BbgBO mangels hinreichender Individualisierung der geschützten Personen keine drittschützende Norm i. S. § 823 Abs. 2 BGB sei.
Eine etwaig vorwerfbare Verursachung des Einsturzes des Daches durch den Beklagten zu 3. stelle keinen betriebsbezogenen, also unmittelbar und speziell gegen den Betrieb und die jeweilige Tätigkeit gerichteten, Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der K… dar.
Eine Verletzung des Eigentums der K… liege nicht vor, da diese das Eigentum an dem Grundstück bereits mit dem angeblich mangelhaften Dach auf dem Gebäude des 3. Baufeldes von der Klägerin erworben habe. Dass der Mangelunwert und der eingetretene Sachschaden nicht identisch seien, habe die Klägerin nicht dargelegt. Sie habe einen Unterschied zwar behauptet, aber nicht substantiiert zur Höhe des behaupteten Mangelunwerts vorgetragen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2014 habe sie behauptet, es wären nur wenige Maßnahmen für ein paar tausend Euro erforderlich gewesen, um das Dach einsturzsicher zu machen. Mit diesem neuen Vortrag sei die Klägerin gem. § 296 Abs. 2 ZPO präkludiert. Zudem fehle es auch an einer tatbestandmäßigen Verletzungshandlung. Die dem Beklagten zu 3. vorgeworfenen Unterlassungen könnten allenfalls dann eine rechtsgutverletzende Handlung sein, wenn dieser rechtlich zur Vornahme der unterlassenen Handlung verpflichtet gewesen wäre. Die vom Beklagten zu 3. geschuldeten Leistungen dienten aber allein dem Interesse der früheren Beklagten zu 4., ein mangelfreies Gebäude zu erhalten, mithin dem Äquivalenz- und nicht dem Integritätsinteresse. Der von der Klägerin geltend gemachte Nutzungsausfallschaden sei im Rahmen des Vergleichs von Mangelunwert mit Sachschaden nicht zu berücksichtigen.
Ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 319 StGB bestehe nicht, da die strafrechtliche Norm den Schutz von Leib und Leben anderer Menschen, nicht aber des Eigentums juristischer Personen bezwecke.
Etwaige deliktische Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht der A… KG wegen der Verletzung des Eigentums an Regalen und Waren seien verjährt. Die Klägerin habe erstmals mit Schriftsatz vom 07.10.2013 vorgetragen, nunmehr aus abgetretenen Ansprüchen der A… gegen die Beklagten vorzugehen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die sie allerdings allein gegen den Beklagten zu 3. (im Folgenden: Beklagter) richtet und mit der sie auch nur noch einen Anspruch in Höhe von 110.000,00 € weiterverfolgt.
Sie macht geltend, die Klägerin habe die Rechtstellung der Eigentümerin, gleichgültig auf welchen Zeitpunkt man abstelle. Zum Zeitpunkt des fehlerhaften Handelns des Beklagten sei sie Eigentümerin des Grundstücks und damit des intakten Rohbaus gewesen. Die K… habe ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin habe auch jeweils aus eigenem und abgetretenem Recht geklagt; es handele sich um eine rechtlich vergleichbare Situation wie bei der Drittschadensliquidation, bei der durch Abtretung die Rechtstellung des Verletzten mit der Rechtstellung des Geschädigten zusammengeführt werde. Unabhängig davon habe das streitgegenständliche Gebäude auch tatsächlich bis zum Einsturz unversehrt im Eigentum der K… gestanden. Es sei nur eben eine überschaubare Nacharbeit am Dach noch nicht vorgenommen gewesen, die der Prüfsachverständige bereits angewiesen habe. Das Landgericht habe die gebotene Differenzierung in Bezug auf die Frage der Stoffgleichheit bei Schadensverursachung von mängelbehafteten Gebäudeteilen und mangelfreien Teilen in keiner Weise berücksichtigt. Im vorliegenden Fall habe das mangelhafte Gewerk der früheren Beklagten zu 1. die ansonsten mangelfreien Gegenstände im Eigentum der K… beschädigt und zerstört. Der Schaden habe sich demnach im Wesentlichen an anderen Gegenständen als dem unmittelbaren vertragsgegenständlichen Objekt ausgewirkt. Bei natürlicher Betrachtungsweise stelle sich die Frage der stofflichen Identität auch bereits deswegen nicht, weil die Erstellung der zimmermäßigen Dachkonstruktion und die von dem Einsturz betroffenen Gegenstände auf keinem einheitlichen vertraglichen Werk, sondern auf völlig verschiedenen Aufträgen beruhten. Unzweifelhaft sei auch, dass das Umfassungsmauerwerk, das in der Folge des Dacheinsturzes beschädigt worden sei, in mangelfreiem Zustand in das Eigentum der Klägerin gelangt sei. Schon in dem mit der Klage vorgelegten Gutachten werde deutlich gemacht, dass der Mangelunwert der Dacharbeiten mit dem eingetretenen Sachschaden überhaupt nicht vergleichbar sei. Selbst noch kurz vor dem Einsturz hätte es wenig, vielleicht 2.000,00 bis 3.000,00 €, gekostet, die kleinen Mängel mit so großer Wirkung abzustellen. Dies sei allen Prozessbeteiligten klar und deshalb bis zur letzten mündlichen Verhandlung kein Diskussionspunkt gewesen.
Die Verletzungshandlungen des Beklagten seien für den Schaden ursächlich geworden. Der Beklagte hätte erkennen und rügen müssen, dass die Dachlasten ohne Begründung von 0,5 kN/m² auf 0,35 kN/m² reduziert worden seien, das berechnete Bindersystem nicht mit der ausgeführten Konstruktion übereingestimmt habe, die Aufsatzbinder zweigeteilt worden seien, also die Ausführung des Dreieckbinders gegenüber der Statik und Planung verändert worden sei, die räumlichen Aussteifungen der Nagelplattenkonstruktion in wesentlichen Punkten ihrer Planung und Ausführung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten und unzureichend stabilisiert worden seien und in der statischen Berechnung enthaltene Angaben zur seitlichen Abstützung der Druckstäbe in der Ausführungsskizze zu Ungunsten der Traglast verändert worden seien. Darüber hinaus habe der Prüfstatiker S… in seinem Prüfbericht vom 08.08.2003 auf die Erforderlichkeit wesentlicher Nacharbeiten hingewiesen. Mit Fax vom 09.09.2003 habe der Beklagte ohne eigene Prüfung, nur aufgrund von Angaben der Beklagten zu 1., die Durchführung der geforderten Nacharbeiten bestätigt.
Eine vertragliche Haftung des Beklagten sei unabhängig davon gegeben, ob ihm die Leistungsphase 9 ausdrücklich übertragen worden sei.
Es bestünden auch keine Zweifel an der rechtzeitigen Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Fa. G…; diese sei bereits in der Abtretungsvereinbarung vom 31.08.2009 und nicht erst in derjenigen vom 30.08./01.09.2013 zu sehen. Der Beklagte habe als enger Vertrauter des T… G… den 2. Nachtrag zum Generalübernehmervertrag gekannt und damit gewusst, dass er ab 20.05.2003 für die Fa. T… G… Projekt Management GmbH gearbeitet habe, weil diese gegenüber der Klägerin die Herstellung des Gesamtobjektes geschuldet habe. Unabhängig davon habe Zeuge G… mit der Abtretung vom 31.08.2009 sämtliche Forderungen gegen die anderen Baubeteiligten, und damit nicht nur Forderungen der GmbH, sondern auch Forderungen, die ihm als natürliche Person zustünden, abtreten wollen.
Der Beklagte könne sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen. Er habe seinem Aufraggeber und der Grundstückseigentümerin nicht nur eigene Fehler verschwiegen, sondern ein eigenes Fehlverhalten sogar vehement verneint, Fehler anderer Baubeteiligter als ursächlich bezeichnet, jegliche eigene Verantwortung abgestritten und sich „geradezu beleidigt gezeigt, wenn auch nur die Frage gestellt wurde, ob auch ihm Versäumnisse unterlaufen seien“.
Die Klägerin hält daran fest, dass der Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 319 Abs. 1 StGB hafte; dies gelte zumindest für die Positionen Bauzaun und Überwachung der mit der Berufungsbegründung vorgenommenen Schadensaufstellung.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 100.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus € 48.590,00 vom 05.03.2011 bis zum 15.08.2012 und aus € 100.000,00 seit dem 16.08.2012 zu bezahlen unter entsprechender Abänderung des landgerichtlichen Endurteils vom 14.01.2015.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er vertritt insbesondere weiterhin die Auffassung, ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitere bereits an einer fehlenden Eigentumsverletzung, da die K… zu keinem Zeitpunkt mangelfreies Eigentum an dem streitgegenständlichen Bauteil 3 des Einkaufszentrums erhalten habe; auf die Frage der Stoffgleichheit komme es insoweit gar nicht an. Unterstellt dieses Kriterium wäre von Belang, müsse die Herstellung und Montage eines Dachstuhls als Teil eines Gesamtbauwerkes gesehen werden. Jedenfalls fehle es an einer tatbestandmäßigen Verletzungshandlung des Beklagten. Eine Pflicht, gerade das Eigentum der Klägerin oder der K… zu schützen, habe für den Beklagten zu 3. nicht bestanden. Er habe Verpflichtungen lediglich im Verhältnis zu seinem Auftraggeber, Herrn T… G…, gehabt.
Vertragliche Pflichten gegenüber Herrn T… G… habe der Beklagte nicht verletzt. Für die Statik des Daches sei ein Sonderfachmann eingesetzt worden. Statische Berechnungen der ehemaligen Beklagten zu 1. habe der Beklagte nicht erhalten. Der Prüfstatiker S… habe den Bau nach der abschließenden Fertigstellung der baulichen Anlage angesehen. Ausweislich des Protokolls vom 11.11.2003 habe sich die Bauzustandsbesichtigung auch auf die Standsicherheit bezogen. Der Beklagte müsse keinesfalls schlauer sein als ein Prüfstatiker. Den Prüfbericht vom 25.04.2003 habe der Beklagte nicht erhalten.
Das Landgericht habe im Übrigen zutreffend die Verjährung der vertraglichen Ansprüche auf der Grundlage der Aussage des Zeugen G… bejaht. Insbesondere habe der Zeuge G… dem Beklagten, der nach Beendigung seiner Bauleitertätigkeit im Sommer 2004 wöchentlich im Büro des Zeugen G… gewesen sei, mündlich zu verstehen gegeben, dass er die Bauleitertätigkeit für beendet und damit auch für abgenommen betrachte.
Selbst wenn die vertraglichen Ansprüche zum Zeitpunkt des Einsturzes des Daches am 21.07.2009 nicht verjährt gewesen wären, hafte der Beklagte nicht unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung. Der Beklagte sei lediglich – und dies auch nur in eingeschränktem Umfang – mit Leistungen der Leistungsphase 8 beauftragt gewesen. Es fehle deshalb bereits an der für die Sekundärhaftung erforderlichen Sachwalterstellung des Beklagten. Jedenfalls habe der Zeuge G… den Beklagten wenige Tage nach dem Einsturz des Daches darüber informiert, dass er alles zur Erforschung der Ursachen Erforderliche in die Wege geleitet habe und ihn fortlaufend über den Gang und Stand der Ursachenermittlung und Schadensbehebung informiert. In mehreren umfassenden Gesprächen sei es auch um die Haftung des Beklagten gegangen. Nach intensiver Auswertung des Gutachtens P… und Ablehnung einer Kostenübernahme durch die Versicherung des Beklagten mangels Verschuldens sei er mit dem Zeugen G… zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fa. Sch… wohl Fehler gemacht habe und in Anspruch genommen werden könne. Der Zeuge G… habe dem Beklagten jedoch mitgeteilt, „dass er gegen diesen keine Ansprüche erheben werde.“ Vor diesem Hintergrund, bei dem zusätzlich zu berücksichtigen sei, dass der Zeuge G… Rechtsanwälte mit der umfassenden Prüfung von Ansprüchen beauftragt habe, könne dem Beklagten keine die Sekundärhaftung begründende Pflichtverletzung zur Last gelegt werden. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Kausalität. Schließlich sei auch der Anspruch aus der Sekundärhaftung verjährt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G… und D…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen.
II.
Die Berufung ist zulässig; in der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.
Der Klägerin steht in Zusammenhang mit dem Einsturz des Daches der zum Einkaufszentrum „…“ in F… gehörenden Supermärkte am 21.07.2009 gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu.Für einen vertraglichen Anspruch kommt nur ein solcher aus abgetretenem Recht des T… G… aus dem zwischen diesem und dem Beklagten am 02.06.2003 (K 3a; Bl. 55 d.A.) geschlossenen Vertrag betreffend die Bauüberwachung in Betracht. Die aus diesem Vertrag herzuleitenden Gewährleistungsansprüche (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) des Zeugen G… sind jedoch – wie das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen hat – verjährt.
Im Einzelnen:
1. Die Klägerin kann vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten nur aus dem Recht des T… G… und damit aus der Abtretungsvereinbarung vom 30.08./01.09.2013 herleiten und nicht aus der bereits am 31.08.2009 zwischen ihr und der T… G… Projektmanagement GmbH getroffenen Abtretungsvereinbarung.
a) Vertragspartner des Vertrages vom 02.06.2003, mit dem sich der Beklagte zu Bauüberwachungsleistungen betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben verpflichtet hat, war – unstreitig – T… G…. Die T… G… Projektmanagement GmbH – dies ergibt sich aus dem 2. Nachtrag zu dem zwischen der Klägerin und (letztlich) der GmbH geschlossenen Generalübernehmervertrag – existierte im Juni 2003 allenfalls im Gründungsstadium und wurde erst nach Eintragung in das Handelsregister mit der Nachtragsvereinbarung vom 06.02.2004 (K 4; 57 R d.A.) Vertragspartnerin der Klägerin in Bezug auf den Generalübernehmervertrag vom 20.05.2003. Dafür, dass eine entsprechende Vertragsübernahme auch mit dem Beklagten vereinbart worden wäre, T… G… sein gesamtes Einzelunternehmen in die GmbH eingebracht, oder die Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Vertrag vom 02.06.2003 an die GmbH abgetreten hätte, haben die Parteien keine Anhaltspunkte vorgetragen. Allein der Umstand, dass der Beklagte als enger Vertrauter des Zeugen G… Kenntnis von der Gründung der GmbH gehabt haben mag und mit der Bauleitung Leistungen erbrachte, die im Verhältnis zur Klägerin infolge des 2. Nachtrages zum Generalübernehmervertrag die T… G… Projektmanagement GmbH schuldete, ändert nichts daran, dass die vertragliche Bindung nur zwischen T… G… und dem Beklagten bestand.
b) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Abtretungsvereinbarung vom 31.08.2009 auch nicht dahin ausgelegt werden, dass damit nicht nur die Ansprüche der T… G… Projektmanagement GmbH, sondern auch die Ansprüche des Zeugen G… als Einzelunternehmer an die Klägerin abgetreten worden wären.
Dem Wortlaut nach ist die Abtretungsvereinbarung vom 31.08.2009 zwischen der Klägerin und der T… G… Projektmanagement GmbH, vertreten durch den Zeugen G…, getroffen worden. Soweit sich diese auch auf Ansprüche „der GmbH“ gegen „das Bauleitungsunternehmen“ bezieht, mögen die Vertragsschließenden die (Fehl-)vorstellung gehabt haben, dass die GmbH auch Inhaberin dieser Ansprüche, d.h. der Ansprüche gegen den Beklagten, ist. Dies ändert jedoch angesichts des eindeutigen Wortlautes der Vereinbarung auch unter Berücksichtigung der Bekundung des Zeugen G… im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht, er habe die Abtretung als alle Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben umfassend angesehen und dabei nicht zwischen Ansprüchen der GmbH und seines Einzelunternehmens differenziert, nichts daran, dass damit nur solche Ansprüche abgetreten worden sind, die der GmbH tatsächlich zustanden. Zwar spricht viel dafür, dass die Klägerin bei der Abtretungsvereinbarung davon ausgegangen ist, dass ebenso wie der mit ihr geschlossene Generalübernehmervertrag auch der mit dem Beklagten geschlossene Bauleitervertrag nach der Gründung der GmbH von dieser übernommen worden war. Dies bedeutet jedoch, dass gerade deshalb kein Anhaltspunkt ersichtlich ist, weshalb die Klägerin die Abtretungsvereinbarung vom 31.08.2009 (entgegen ihrem Wortlaut) dahin verstanden haben sollte, dass damit auch Ansprüche gegen Baubeteiligte abgetreten worden sind, die bei dem Einzelunternehmens des Zeugen G… verblieben waren. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass die an der Abtretung Beteiligten, d.h. auch der Zeuge T… G…, wenn auch in seiner Funktion als Geschäftsführer der T… G… Projektmanagement GmbH, hätten sie erkannt, dass die Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Bauleitervertrag vom 02.06.2003 noch dem Einzelunternehmen des Zeugen G… zustanden, auch die Abtretung dieser Ansprüche vereinbart hätten, ist mit dem für die Abtretung als Verfügungsgeschäft geltenden Bestimmtheitsgebot nicht zu vereinbaren.
2. Die danach für eine vertragliche Haftung des Beklagten allein in Betracht kommenden Ansprüche des T… G… sind allerdings – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht bereits deshalb verjährt, weil die Verjährungsfrist zum Zeitpunkt des Einsturzes des Daches am 21.07.2009 bereits abgelaufen war.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verjähren die Ansprüche gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB innerhalb von fünf Jahren beginnend mit der Abnahme der Leistungen des Beklagten.
a) Dass eine konkludente Abnahme spätestens Mitte Juli 2004, nach der Abnahme durch die Bauaufsichtsbehörde, erfolgt ist, lässt sich jedoch allein auf der Grundlage der Aussage des Zeugen G… im Termin am 10.11.2014 vor dem Landgericht nicht hinreichend sicher feststellen.
Zwar mag der Inhalt des Vertrages vom 02.06.2003 für diese Sichtweise sprechen. Danach war dem Beklagten keineswegs eine sog. Vollarchitektur übertragen, sondern ausweislich der Überschrift zu den vereinbarten Leistungen nur „HOAI Phasen VIII- bis mängelfreie Übergabe an AG und Mieter“, wobei nachfolgend unter den Stichworten „Objektüberwachung“ „Objektbetreuung und Koordination“ und „Weiterhin gehören zum Leistungsumfang“ nur einzelne Leistungen beschrieben sind, die weder dem Inhalt nach noch in der Art der Zusammenstellung genau mit den Leistungsbildern des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. übereinstimmen. Die dem Beklagten danach auferlegte Pflicht zur „Überwachung Mängelbeseitigung einschließlich Fristenkontrolle“ in Verbindung mit der Überschrift „bis mängelfreie Übergabe an AG und Mieter“ lässt sich durchaus dahin auslegen, dass der Beklagte eine Überwachung der Mängelbeseitigung nicht bis zum Ende der Gewährleistungsfristen gegenüber den bauausführenden Unternehmen schuldete, sondern nur eine Überwachung der Mängelbeseitigung bis zur Abarbeitung der durch die Mieter bei den jeweiligen Übergaben geltend gemachten Mängel. Dieses Verständnis hat der Zeuge G… im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht bestätigt. Dass der Beklagte – unabhängig davon – jedenfalls noch bis zur Abnahme durch die Bauaufsichtsbehörde Leistungen erbringen sollte – auch dies hat der Zeuge G… bestätigt – mag aus der vertraglich vereinbarten Verpflichtung zur Wahrnehmung von Terminen mit Mietern und Behörden herzuleiten sein.
Selbst wenn man vor dem Hintergrund dieser Auslegung annehmen würde, dass der Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen nach dem Zugang der Fertigstellungsbescheinigungen der Bauaufsichtsbehörde vom 06.07.2004 keine Leistungen mehr schuldete und die aus den mit Anlagenkonvolut K 68 (Bl. 974 ff. d.A.) vorgelegten Schreiben auch für die Zeit nach dem 06.07.2004 ersichtliche Befassung des Beklagten mit Mängelrügen der Mieter nicht mehr zu den auf den Vertrag vom 02.06.2003 zu erbringenden Leistungen gehörte, stünde damit nur fest, dass er seine vertraglichen Pflichten vollständig erfüllt hatte, nicht jedoch, dass der Zeuge G… die Leistungen auch – und sei es auch konkludent – abgenommen hatte.
Eine Abnahme ist die Billigung der Leistungen des Werkunternehmers durch den Auftraggeber als im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht. Eine Äußerung oder ein Verhalten des Zeugen G…, dem ein solcher Erklärungswert beigemessen werden könnte, lässt sich jedoch weder dem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, noch der Aussage des Zeugen G… entnehmen. Bei der Bekundung des Zeugen G… im Rahmen der Vernehmung durch das Landgericht, der Beklagte habe sich im Jahr 2005 – bis zu seinem Weggang – zwar noch um die Beseitigung von Mängeln gekümmert, sei dazu aber nicht mehr verpflichtet gewesen und auch nicht mehr entlohnt worden, handelt es sich lediglich um eine Bewertung des Umfangs der vertraglichen Verpflichtungen. Dass er mit dem Beklagten über eine Abnahme der Leistungen gesprochen habe oder wodurch er dem Beklagten anderweitig zu erkennen gegeben haben will, dass er dessen Verpflichtungen als im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt erachte, hat der Zeuge nicht bekundet und der Beklagte nicht vorgetragen. Auch der Vortrag des Beklagten im Berufungsverfahren erschöpft sich in der nicht durch Tatsachen untersetzten Behauptung, der Zeuge G… habe ihm im Sommer 2004 „mündlich zu verstehen gegeben, dass er die Bauleitertätigkeit für beendet und damit auch für abgenommen betrachtet.“
Die Frage, ob eine Abnahme der Leistungen des Beklagten bereits vor dem 21.07.2004 erfolgt ist, kann jedoch letztlich offen bleiben.
b) Eine (konkludente) Abnahme ist nämlich jedenfalls in der Bezahlung der Schlussrechnung des Beklagten vom 20.12.2004 (B 3/5; Bl. 1020 d.A.) zu sehen, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten am 29.12.2014 erfolgt ist. Mit dieser Zahlung hat der Zeuge G… aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass er die Leistungen des Beklagten als im Wesentlichen ordnungsgemäß erbracht ansah. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass der Beklagte sich ausweislich der mit dem Anlagenkonvolut K 68 (Bl. 974 ff. d.A.) vorgelegten Schreiben jedenfalls noch bis zum 01.06.2005 Mängelrügen der Mieter angenommen hat, da sich die Tätigkeit des Beklagten jedenfalls ab Herbst 2004 nur noch auf kleinere Beanstandungen bezog.
Hat danach aber der Lauf der Verjährungsfrist für die Ansprüche des Zeugen G… aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB am 30.12.2004 begonnen, so wären diese zwar nicht vor dem 21.07.2009, aber mit Ablauf des 30.12.2009 verjährt.
c) Allerdings ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Senat vom 20.12.2016 und der insoweit unstreitigen, vom Beklagten vorgelegten, Korrespondenz mit der … Versicherung AG – auch ohne dass dies im Vortrag der Parteien thematisiert worden wäre – davon auszugehen, dass die Verjährung in einem Zeitraum von Ende Juli 2009 bis längstens Mitte 2012 durch Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB gehemmt war.
Nach den glaubhaften und im Übrigen mit dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten übereinstimmenden Bekundungen des Zeugen G…, hat dieser wenige Tage nach dem Einsturz des Daches mit dem Beklagten Kontakt aufgenommen, wobei Gegenstand der in der Folgezeit geführten Gespräche jedenfalls auch eine Haftung des Beklagten gewesen sein muss, da anders nicht erklärlich ist, dass – wie der Zeuge bekundet hat – eine Absprache getroffen wurde, dass beide den Fall jeweils ihrer Versicherung anzeigen sollten, was Seitens des Beklagten mit Schreiben vom 14.08.2009 erfolgt ist. Damit hat der Beklagte aber gleichzeitig gegenüber dem Zeugen G… zum Ausdruck gebracht, dass er sich auf eine Erörterung der Berechtigung gegen ihn gerichteter Ansprüche einlasse. Diese Verhandlungen haben – unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch von solchen im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen G… ausgegangen werden kann – jedoch spätestens geendet, nachdem die … Versicherung AG auf das Schreiben des Beklagten vom 06.10.2011 hin ihre bereits mit Schreiben vom 14.04.2011 vertretene Auffassung, die Tätigkeit des Beklagten als bauüberwachender Architekt sei nicht von dem Versicherungsschutz der bestehenden Betriebshaftpflichtversicherung für Bauträger umfasst, nicht geändert hat und der Beklagte dem nach der Aussage des Zeugen G… über diesen an den Beklagten herangetragenen, im Rahmen einer Besprechung am 23.08.2011 geäußerten, Wunsch der Klägerin, Deckungsklage gegen die Versicherung zu erheben, nicht nachgekommen war.
Selbst wenn man danach in einem Zeitraum von Ende Juli 2009 bis zum 31.12.2011 von einer Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ausginge, wäre die Verjährung der Ansprüche des Beklagten unter Berücksichtigung der dreimonatigen Ablaufhemmung gemäß § 203 S. 2 BGB jedenfalls im Jahr 2012 eingetreten und konnte damit durch die erstmalige Geltendmachung vertraglicher Schadensersatzansprüche durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.07.2013 – unabhängig davon dass die Klägerin die Ansprüche, wie bereits ausgeführt, erst infolge der Abtretung vom 30.08./01.09.2013 erworben hat – nicht mehr erneut gehemmt werden.
3. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die sog. Sekundärhaftung stützen.
Es gehört zu den Pflichten eines Architekten, dem Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets bei der Untersuchung und Behebung von Baumängeln zur Seite zu stehen. Als Sachwalter des Bauherrn schuldet er die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Das gilt auch dann, wenn die Mängel ihre Ursache auch in Planungs- oder Aufsichtsfehlern des Architekten haben (so wörtlich: BGH Urteil vom 26.10.2006 – VII ZR 133/04 – Rn. 10). Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidriges Unterlassen einer Untersuchung und Beratung im vorgenannten Sinn, mit der der Architekt die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet – nicht anders als eine falsche Beratung – einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 134/08 – Rn. 12; Urteil vom 27.09.2001 – VII ZR 320/00 – Rn. 19; inhaltlich ebenso schon: Urteil vom 16.03.1978 – VII ZR 145/76 – Rn. 28 ff.; ebenso für den mit Planungs- und Überwachungsleistungen beauftragten Ingenieur: Urteil vom 10.01.2013 – VII ZR 19/12 – Rn. 34).
a) Zwar sprechen – entgegen der Auffassung des Beklagten – gute Gründe für die Annahme, dass die Grundsätze der Sekundärhaftung auch auf den Beklagten Anwendung finden, obwohl dieser mit dem Vertrag vom 02.06.2003 ausschließlich und selbst dies nur mit Einschränkungen hinsichtlich der „qualitativen Überwachung, soweit für die Ausführung keine anderen Fachbauleiter gebunden sind bzw. werden“ Aufgaben der Bauüberwachung und nur in einzelnen Aspekten der Objektbetreuung und Koordination übernommen hatte. Weder diese Einschränkungen, noch der Umstand, dass es sich bei dem Zeugen G… um einen erfahrenen Baufachmann handelte, lassen die für die Sekundärhaftung entscheidende Sachwalterfunktion entfallen. Diese trifft insbesondere nicht nur den mit einer Vollarchitektur beauftragten Architekten oder Ingenieur; besondere Betreuungsaufgaben und die sich daraus ergebende Sachwalterstellung im Hinblick auf aufgetretene Mängel sowie die damit zusammenhängende eigene Verantwortung folgen gerade aus den Aufgaben im Rahmen der Objektüberwachung (Lph 8) und/oder der Objektbetreuung (Lph 9), wobei auch die isolierte Übertragung derartiger Leistungen ausreichend ist (ebenso: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 12, Rn. 826; vgl. auch: BGH Urteil vom 26.09.2013 – VII ZR 220/12 Rn. 25). Darauf, ob der Auftraggeber selbst fachkundig und in der Lage gewesen wäre, entsprechende Aufgaben wahrzunehmen, z.B. Bauausführungsmängel bereits während der Bauerrichtung zu erkennen, kann es schon deshalb nicht ankommen, weil der Auftraggeber die Aufgabe zur Wahrnehmung seiner Interessen an der Vermeidung von Baumängeln gerade auf den Bauüberwacher delegiert hat.
b) Hatte sich der streitgegenständliche Einsturz des Daches am 21.07.2009 – wie ausgeführt – zu einem Zeitpunkt ereignet, zu dem die Gewährleistungsfrist für die Leistungen des Beklagten noch nicht abgelaufen war, hatte dieser auch Anlass zur Überprüfung der Bauleistungen einschließlich seiner eigenen Bauüberwachungsleistung auf Mängelfreiheit und zu einer entsprechenden Erfüllung seiner Beratungspflichten gegenüber dem Zeugen G….
c) Nach dem Ergebnis der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Beklagten seine danach bestehenden Untersuchungs- und Beratungspflichten verletzt hat. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen Kausalität für den in dem Eintritt der Verjährung liegenden Schaden.
aa) Eine Verpflichtung zur Untersuchung der Ursachen für den Einsturz des Daches am 21.07.2009 traf den Beklagten bereits deshalb nicht, weil der Zeuge G… bzw. in Absprache mit diesem die Verwaltung des Einkaufszentrums (H…) selbst einen Sachverständigen mit der Ursachenermittlung beauftragt und darüber hinaus die Staatsanwaltschaft den Sachverständigen Se… eingeschaltet hatte; dass der Zeuge G… den Beklagten darüber informiert hat, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Kann der Architekt aber von der Untersuchungs- und Beratungspflicht schon dann befreit sein, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder erklärt, einen sachkundigen Dritten mit der Wahrnehmung seiner Interessen wegen der Nachbesserung betrauen zu wollen (BGH Urteil vom 26.09.2013 – VII ZR 220/12 – Rn. 27), muss dies erst Recht gelten, wenn tatsächlich durch den Auftraggeber oder – wie hier – durch Dritte Sachverständige mit der Ermittlung einer Schadensursache betraut worden sind.
bb) Eine Beratungspflicht kann für den Beklagten danach – jedenfalls zunächst – allenfalls insoweit bestanden haben, als er den Zeugen G… möglicherweise darüber hätte informieren müssen, dass auch eine Mitursächlichkeit seiner Tätigkeit als Bauüberwacher in Betracht zu ziehen sein könnte. Auch insoweit kann dem Beklagten jedoch eine Pflichtverletzung nicht zur Last gelegt werden, da dieser Umstand, wie sich aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen G… ergibt, offenbar beiden Vertragspartnern bewusst war, da es anderenfalls keinen Grund für die von dem Zeugen G… bekundete Absprache gegeben hätte, dass beide den Fall ihrer jeweiligen Versicherung anzeigen wollten, was – unstreitig – seitens des Beklagten mit Schreiben vom 14.08.2009 auch erfolgt ist. Darauf, dass der Beklagte in diesem Schreiben an die Versicherung erklärt hat, er könne „zum jetzigen Zeitpunkt“ anhand der Verträge und der vermuteten Schadensursache keine Mitverantwortung/Mitschuld erkennen, kommt es schon deshalb nicht an, weil dieses Verhalten dafür, dass der Zeuge G… Ansprüche gegenüber dem Beklagten innerhalb der Verjährungsfrist nicht geltend gemacht hat, nicht kausal geworden ist. Tatsächlich hat das Schreiben vom 14.08.2009 – wie unter 2.c) erläutert – vielmehr sogar dazu beigetragen, dass die Verjährungsfrist, die anderenfalls am 30.12.2009 abgelaufen wäre, gehemmt worden ist.
Eine weitergehende Beratungspflicht kann den Beklagten in zeitlicher Hinsicht frühestens getroffen haben, nachdem die Gutachten, insbesondere diejenigen des Sachverständigen Se… vom 28.01.2010 und 30.03.2010, zur Schadensursache vorlagen, und in inhaltlicher Hinsicht allenfalls in Bezug auf schadensursächliche Umstände, die der Zeuge G… aufgrund der gutachterlichen Feststellungen nicht ohne entsprechende Beratung des Beklagten hätte erkennen oder beurteilen können.
Auch insoweit war der Beklagte jedoch von seiner Beratungspflicht befreit, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob der Beklagte – wie die Zeugin D… bekundet hat – noch in einem Gespräch im Januar 2011 erklärt hat, er sei unschuldig und habe keine Fehler gemacht. Der Zeuge G… verfügte, was dem Beklagten bekannt war, als Inhaber/Geschäftsführer von Unternehmen, die als Generalübernehmer für Bauvorhaben erheblicher Größenordnung fungierten, über hinreichende eigene Sachkunde, um die gutachterlichen Feststellungen in bautechnischer Hinsicht auch darauf hin auswerten zu können, ob sich daraus Anhaltspunkte für eine bekanntermaßen in Betracht zu ziehende Haftung des Beklagten ergaben. Der Zeuge G… war darüber hinaus – wenn auch nach seinen Bekundungen nur mittelbar in der Weise, dass er mit der Klägerin ein Vorgehen im Verbund vereinbart hatte, um keinen eigenen Rechtsanwalt beauftragen zu müssen – über die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch rechtlich beraten, so dass er auch ohne Beratung des Beklagten zu einer Einschätzung in der Lage war, ob aufgrund der von den Sachverständigen festgestellten Bauplanungs- und Bauausführungsmängel in rechtlicher Hinsicht eine Haftung des Beklagten wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Bauleitervertrag, etwa wegen unterlassener Prüfung der Übereinstimmung der Ursprungsstatik mit der ausgeführten Dachkonstruktion, fehlender Aussteifungselemente oder nicht den Regeln der Technik entsprechender Anbringung der Dachlatten, in Betracht kam und welche Schritte ggf. im Hinblick auf die Verjährung entsprechender Ansprüche zu unternehmen wären.
Ist der Zeuge G… aber nach seiner Bekundung trotz dieser – unabhängig von einer Beratung durch den Beklagten über mögliche Fehler seinerseits im Rahmen der Bauüberwachung – bestehenden Erkenntnismöglichkeiten nach Erhalt der Gutachten zu dem Schluss gelangt, den Beklagten nicht in Anspruch nehmen zu wollen, weil dieser – wie der Zeuge bekundet hat – aus seiner Sicht „unschuldig ist“ und ihm der Statiker, der Prüfstatiker und das Land Brandenburg als Verantwortliche reichten, und hat er daran auch festgehalten, nachdem ihm bekannt war, dass die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten dazu eine andere Auffassung vertraten, so fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Kausalität dafür, dass der Zeuge G… Ansprüche gegen den Beklagten nicht innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht hat.
Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil der Zeuge G… angenommen haben könnte, infolge der am 31.08.2009 erfolgten Abtretung an die Klägerin habe er mit der Inanspruchnahme des Beklagten nichts mehr zu tun. Selbst wenn man unterstellt, dass der Zeuge G… der Auffassung gewesen wäre, mit der Abtretung vom 31.08.2009 sei die Klägerin Inhaberin (auch) der in Betracht kommenden vertraglichen Ansprüche gegen den Beklagten geworden, ändert dies nichts daran, dass er selbst sich weiterhin in der Verantwortung sah – und ebenso von der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten gesehen wurde -, derartige Ansprüche zu prüfen und mit dem Beklagten zu erörtern. Anders lässt es sich nicht erklären, dass – wie der Zeuge G… und die Zeugin D… übereinstimmend schilderten – noch bis in das Jahr 2011 Gespräche, deren Gegenstand u.a. die Frage der Haftung des Beklagten und darauf bezogene Maßnahmen waren, zwischen dem Zeugen G… und dem Beklagten oder – so das von der Zeugin D… bekundete Gespräch im Januar 2011 – unter Beteiligung sowohl des Beklagten als auch des Zeugen G… geführt wurden oder der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Zeugen G… am 23.08.2011 aufgefordert hat, dem Beklagten zu empfehlen, gegen dessen Versicherung Deckungsklage zu erheben.
B.
Das Landgericht ist auch zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin gegen den Beklagten keine deliktischen Ansprüche zustehen.
I. Aus § 823 Abs. 1 BGB kann die Klägerin den Beklagten weder aus eigenem Recht, noch aus abgetretenem Recht der K… mit Erfolg in Anspruch nehmen. Ansprüche aus abgetretenem Recht der A… KG, die nur auf Erstattung der dieser durch den Einsturz des Daches entstandenen Schäden an Waren und Einrichtungsgegenständen gerichtet sein konnten, macht die Klägerin ausweislich der auf S. 8 ff. aufgelisteten Schadenspositionen im Berufungsverfahren nicht geltend.
1. Das Landgericht hat einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB aus eigenem Recht der Klägerin zu Recht mit der Begründung verneint, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses, d.h. zum Zeitpunkt des Einsturzes des Daches am 21.07.2009, nicht (mehr) Eigentümerin des Einkaufszentrums war.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Verletzungshandlung in Form mangelhafter Bauüberwachungsleistungen bei den im Jahr 2003 durchgeführten Arbeiten zur Errichtung der Gebäude, die die Klägerin dem Beklagten zur Last legt, zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem die Klägerin Eigentümer der Grundstücke und der darauf unter Mitwirkung des Beklagten zu errichtenden Gebäude war. Dies ändert nichts daran, dass eine Eigentumsverletzung nicht darin zu sehen ist, dass infolge einer – unterstellt – mangelhaften Bauüberwachungsleistung des Beklagten ein mangelhafter Dachstuhl errichtet worden ist (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 30.05.1963 – VII ZR 236/61 Rn. 6; BGH Urteil vom 07.11.1985 – VII ZR 270/83 – Rn. 24), sondern – wenn überhaupt, was noch zu erörtern sein wird – in dem Einsturz des Daches am 21.07.2009. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch nicht mehr die Klägerin, sondern die K… Eigentümerin der Gebäude. Dass sich der durch den Einsturz des Daches verursachte Schaden im Vermögen der Klägerin realisiert, resultiert nicht aus der Verletzung ihres Integritätsinteresses als (ehemaliger) Eigentümerin der beschädigten Gebäude, sondern allein daraus, dass sie gegenüber der K… im Rahmen des mit dieser geschlossenen Kaufvertrages vom 14.12.2004 (K 58; Bl. 531 ff. d.A.) eine Garantie für die mangelfreie Errichtung der Gebäude übernommen hat.
2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB steht der Klägerin gegen den Beklagten aber auch nicht aus abgetretenem Recht der K… zu.
a) Die K…, die das Eigentum an dem mit dem streitgegenständlichen Gebäude bebauten Grundstück erst nach dessen Errichtung aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrages vom 14.12.2004 erworben hat, hat niemals mangelfreies Eigentum erlangt. Zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs der K… waren die zum Baufeld 3 gehörenden Gebäude bereits mangelhaft, da sie mit einem nicht hinreichend standsicheren Dachstuhl errichtet worden waren.
b) Dem kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die K… habe lediglich in Bezug auf den Dachstuhl mangelbehaftetes, an den anderen bei dem Einsturz des Daches beschädigten Bauteile des Gebäudes jedoch mangelfreies Eigentum erworben.
aa) Der Kaufvertrag vom 14.12.2004 und das aufgrund dessen erworbene Eigentum der K… war vielmehr auf den Erwerb der mit den zu dem Einkaufszentrum „…“ gehörenden Gebäuden bebauten Grundstücke als Sachgesamtheit (zu diesem Gesichtspunkt vgl. nur: BGH Urteil vom 12.12.2000 – VI ZR 242/99 – Rn. 15) gerichtet. Für eine Eigentumsverletzung im Sinne einer Verletzung des Integritätsinteresses der K… ist danach kein Raum die Mangelhaftigkeit des Dachstuhls und dessen Folgen in Form der durch den Einsturz des Daches verursachten Beschädigungen des Gebäudes stellt sich vielmehr mit Blick auf den Kaufvertrag als Verletzung des Äquivalenz- und Nutzungsinteresses der K… im Verhältnis zur Klägerin dar.
bb) Etwas anderes gilt auch nicht, wenn man darauf abstellt, dass die Klägerin ihrerseits im Zuge der Errichtung der Gebäude lediglich an dem Dachstuhl mangelhaftes, an den anderen Bauteilen jedoch mangelfreies Eigentum erlangt und damit diese Rechtsposition auch an die K… weiterveräußert haben könnte.
Auch wenn man für die Frage einer deliktischen Haftung des Beklagten auf den Eigentumserwerb der Klägerin als Bauherrin abstellt, bedarf es der Abgrenzung zwischen deliktischen und vertraglichen Ansprüchen.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass grundsätzlich durch eine mangelhafte Bauleistung, die gleichzeitig das Eigentum des Auftraggebers oder eines Dritten (hier der Klägerin als Auftraggeberin des Auftraggebers des Beklagten) verletzt, konkurrierend mit vertraglichen Ansprüchen, auch ein deliktischer Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB bestehen kann. Auch bei Bauleistungen schützt ein deliktischer Anspruch wegen einer Eigentumsverletzung jedoch nur das Integritätsinteresse des Eigentümers, während die vertraglichen Gewährleistungsansprüche das Erfüllungs- bzw. Nutzungsinteresse, d.h. das Äquivalenzinteresse des Vertragspartners, schützen. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht deshalb nicht, wenn der geltend gemachte Schaden lediglich den auf der Mangelhaftigkeit beruhenden Unwert der Sache für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Auftraggebers – gleiches muss im Verhältnis zu einem Subunternehmer auch für den Auftraggeber des Hauptauftragnehmers gelten – ausdrückt.
Untersucht man im Hinblick auf diese Erwägungen die einschlägige Rechtsprechung, insbesondere des BGH, ist für die Abgrenzung zwischen einer Verletzung des Integritätsinteresses und derjenigen des nur durch die Vertragsordnung geschützten Äquivalenzinteresses in Bezug auf einen Bau- oder allgemein Werkvertrag zunächst entscheidend, ob der Schaden an Sachen oder Bauteilen entstanden ist, die Gegenstand des mangelhaft erfüllten Werkvertrages waren oder ob er an anderen von der Baumaßnahme nicht betroffenen Gegenständen entstanden ist. Dafür spricht insbesondere die Darstellung in der Entscheidung vom 27.01.2005 (VII ZR 158/03).
So hat der BGH (Urteil vom 30.05.1963 – VII ZR 236/61 – Rn. 6) eine Eigentumsverletzung durch einen mit der Errichtung eines Hauses beauftragten Bauunternehmer und den bauaufsichtsführenden Architekten wegen des Einbaus mangelhafter Decken mit der Begründung verneint, das Eigentum der dortigen Klägerin am Grund- und Boden habe durch die mangelhafte Bauweise keine Minderung erfahren. Das bebaute Grundstück habe nie in mangelfreiem Eigentum der Klägerin gestanden. Ihr Eigentum habe sich mit dem Fortschreiten des Baus auf den jeweils vollendeten Gebäudeteil so erstreckt, wie er erstellt wurde, mit seinen durch das Einbauen der Baustoffe erzeugten Eigenschaften und Mängeln. Nach dieser Begründung war für die Abgrenzung zwischen werkvertraglichen und deliktischen Ansprüchen für den BGH nicht entscheidend, dass der Schadensersatzanspruch, den die dortige Klägerin geltend machte, gerade in den Kosten für die Neuerrichtung der Decke bestand, sondern dass die Klägerin an dem „Bauteil“ zum Zeitpunkt der Schädigung durch die mangelhafte Leistung kein Eigentum erlangt hatte.
In einer weiteren Entscheidung vom 07.11.1985 (– VII ZR 270/83 – Rn. 24) hat der BGH ausgeführt, bei der mangelhaften Errichtung eines Bauwerks seien grundsätzlich keine Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben. Dort hat er zwar weiter dargelegt (Rn. 25), dass eine mangelhafte Werkleistung zugleich den Tatbestand einer Eigentumsverletzung erfüllen könne, wenn in schon vorhandenes und bisher unversehrtes Eigentum des Auftraggebers (im dortigen Fall eine nicht durch den in Anspruch genommenen Auftragnehmer vor dessen mangelhaften Erdarbeiten errichtete Spundwand) eingegriffen werde. Dabei hat er offen gelassen, inwieweit die von der Rechtsprechung zur Produkthaftung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die Errichtung von Bauten Anwendung finden könne und den geltend gemachten Anspruch letztlich mit der Begründung abgelehnt, aus § 823 Abs. 1 BGB könne der Kläger jedenfalls nicht den Mangelschaden (dort die Kosten für die Erdarbeiten) verlangen.
Bejaht hat der BGH mit werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen konkurrierende Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB – dies gilt sowohl im Baurecht als auch insbesondere bei KfZ-Reparaturen – bei Sanierungs- oder Reparaturarbeiten, wenn die mangelhafte Sanierungs- oder Reparaturmaßnahme zuvor bereits vorhandenes mangelfreies Eigentum an anderen Bauteilen oder Teilen der zu reparierenden/ergänzenden Sache betraf oder sich in der Folge auf dieses auswirkte (z.B. Urteil vom 18.01.1983 – VI ZR 310/79 – Einbau eines fehlerhaften Gaszuges; BGH Urteil vom 12.02.1992 – VIII ZR 276/90 – Kondensatorenentscheidung Urteil vom 27.01.2005 – VII ZR 158/03 – Umbau mit mangelhafter Geschossdecke). Gemeinsam ist diesen Entscheidungen allerdings jeweils, dass sich der Werkvertrag seinem Gegenstand nach nicht auf die durch die mangelhafte Werkleistung geschädigte Sache bezog.
Legt man die vorstehenden Erwägungen zugrunde, ist eine Eigentumsverletzung durch die – unterstellt – mangelhaften Bauüberwachungsleistung des Beklagten schon deshalb zu verneinen, weil Gegenstand des Werkvertrages, aus dem der Beklagte für seine mangelhafte Leistung zum Schutz des Äquivalenzinteresses des Zeugen G… und dieser wiederum in gleichem Umfang zum Schutz des Äquivalenzinteresses der Klägerin haftet, die Errichtung der Gebäude als Gesamtheit oder, anders ausgedrückt, die Errichtung funktionsfähiger Gebäude einschließlich eines standsicheren Daches, war. Dies hat zur Folge, dass der Mangelunwert der mangelhaften Bauüberwachung in Bezug auf den Dachstuhl mit dem Schaden am Eigentum der Klägerin (und den in Zusammenhang damit stehenden Kosten) deckungsgleich ist. Ein mit dem Mangel deckungsgleicher Schaden liegt nämlich in der Regel auch vor, wenn er darin besteht, dass der mit der Bauleistung bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist (BGH Urteil vom 27.01.2005 – VII ZR 158/03 – Rn. 35).
Etwas anderes lässt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht aus den Entscheidungen des BGH vom 24.06.1981 (VIII ZR 96/80 – Dämmelemente) oder vom 18.09.1984 (VI ZR 51/83 – Dachfolie) herleiten. In diesen Entscheidungen hat der BGH zwar ebenfalls auf eine Verletzung des Integritätsinteresses im Unterschied zu dem nur durch die Vertragsordnung geschützten Äquivalenz- und Nutzungsinteresse abgestellt. Dabei hat er in der Entscheidung vom 18.09.1984 (VI ZR 51/83) argumentiert, die Klägerin habe vor der Aufbringung der mangelhaften Folie bereits mangelfreies Eigentum an den darunterliegenden des Dachaufbaus erlangt gehabt. Dies ist allerdings für den vorliegenden Fall nicht in der Weise fruchtbar zu machen, dass der Mangelunwert der Leistung des Beklagten sich deshalb nicht mit dem Schaden in Form einer Eigentumsverletzung der Klägerin decke, weil die Klägerin bereits vor dem Aufbau des mangelhaften Dachstuhl mangelfreies Eigentum an den bei dem Einsturz beschädigten Wänden erlangt habe (und/oder das danach erlangte Eigentum an den beschädigten Leitungen, der abgehängten Decke etc. als solche ebenfalls mangelfrei gewesen sei). Beide Entscheidungen, in denen der BGH mit unterschiedlichem Ergebnis Ansprüche von Bauherren wegen mangelhafter Baumaterialien geprüft hat, betreffen die Haftung des jeweiligen Materialherstellers, der nicht in einer vertraglichen Beziehung zu den jeweiligen Anspruchstellern stand (zur Bedeutung dieses Unterschieds zur Haftung von Baubeteiligten vgl. nur: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 11; Rn. 120) und damit letztlich eine Haftung wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten des Herstellers von Baumaterialien gegenüber dem Eigentümer des Bauwerks. Derartige Verkehrssicherungspflichten des Beklagten gegenüber der Klägerin oder K… stehen aber hier nicht in Rede.
Für ihre Auffassung kann die Klägerin sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des OLG Koblenz (Urteil vom 22.01.2014 – 5 U 1060/13) stützen, mit der dieses einem Bauherrn gegen den mit Dacharbeiten beauftragten Subunternehmer der mit der Errichtung eines Wohn- und Praxisgebäudes beauftragten Hauptunternehmerin einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Kosten für die Beseitigung von infolge einer undichten Dachfolie entstandenen Schäden an zuvor unversehrten Teilen des Hauses mit der Begründung zugesprochen hat, die Bauherren hätten an diesen Teilen des Hauses bereits vor Einbau der untauglichen Dichtungsfolie mangelfreies Eigentum erlangt gehabt. Ob dieser Entscheidung zuzustimmen ist und ob dies bedeuten würde, dass gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 1. oder dem ehemaligen Beklagten zu 2. Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB begründet gewesen wären, bedarf keiner Entscheidung. Der entscheidende Unterschied in Bezug auf die im Berufungsverfahren allein streitgegenständliche Haftung des Beklagten (zu 3.) besteht gerade darin, dass auch im Fall des OLG Koblenz ein Baubeteiligter in Anspruch genommen wurde, der durch den von ihm verursachten Mangel Schaden an Eigentum des Bauherrn verursacht hat, das durch seinen Auftrag nicht betroffen war.
Fehlt es danach aber, selbst wenn man auf den Eigentumserwerb der Klägerin abstellt, bereits an einer deliktisch geschützten Eigentumsverletzung, kommt es auf die Frage der Stoffgleichheit und damit auf die Frage, ob das Landgericht den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, nicht mehr an.
II. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB hat das Landgericht ebenfalls zu Recht verneint.
1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ist weder aus eigenem Recht noch aus abgetretenem Recht daraus herzuleiten, dass der Beklagte dem Streithelfer der Klägerin, dem Prüfingenieur S…, mit Fax vom 09.09.2003 (SH 3; Bl. 483) mitgeteilt hat, die „Mängel an der Binderkonstruktion vom Bauteil 3“ seien abgestellt worden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann durch diese Mitteilung des Beklagten allenfalls der Streithelfer der Klägerin getäuscht worden sein. Dieser hat jedoch infolge der Mitteilung keine Vermögensverfügung getätigt und ist deshalb schon kein taugliches Betrugsopfer im Sinne des § 263 StGB.
2. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 BbgBO hat das Landgericht zutreffend mit der Begründung verneint, dass es sich bei dieser Regelung mangels hinreichender Individualisierung der geschützten Personen nicht um eine drittschützende Norm im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt.
3. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 319 StGB hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis mit der zutreffend mit der Begründung abgelehnt, dass es sich bei den von der Klägerin – sei es aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der K… – geltend gemachten Schäden nicht um solche handelt, die in den Schutzbereich dieses Schutzgesetzes fallen. § 319 StGB schützt Leib und Leben anderer Menschen vor einer Gefährdung durch den Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik bei der Planung, Leitung oder Ausführung eines Baus. Die Regelung schützt nicht das Vermögen einer (natürlichen oder juristischen) Person vor Aufwendungen und zwar auch dann nicht, wenn diese zum Schutz anderer Menschen vor Gefährdungen aufgrund eines mangelhaft errichteten Baus getätigt werden. Deshalb sind – entgegen der Auffassung der Klägerin – die Aufwendungen der K… für den Bauzaun oder die Bewachung des Grundstücks nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 319 StGB ersatzfähig, auch wenn sie dazu dienten, andere Menschen vor den durch den Einsturz des Daches am 21.07.2009 hervorgerufenen Gefahren zu schützen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 110.000,- € festgesetzt.
