Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 179/15 – Urteil vom 26.01.2017
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. September 2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
Gerichtskosten werden für das Berufungsverfahren nicht erhoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn im Zusammenhang mit von ihr erbrachten Brücken- und Straßenbauarbeiten betreffend das Bauvorhaben A…. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt erster Instanz wird zunächst Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Dieser ist dahin zu ergänzen, dass das Ingenieurbüro I… GmbH die Klägerin mit Schreiben vom 30.08.2011 aufgefordert hat, dem Auftraggeber ein verbindliches Nachtragsangebot für die festzustellende Bauzeitverschiebung bis zum 22.09.2011 einzureichen, und die Klägerin unter dem 13.01.2011 ein Nachtragsangebot erstellt hat. Vor der vom Landgericht im Tatbestand angeführten Nachtragsverhandlung vom 05.09.2012 fand bereits am 04.07.2012 eine Nachtragsverhandlung statt. Mit ihrem Nachtrag Nr. 1 rechnet die Klägerin eine Mehrvergütung im Zusammenhang mit der Bauzeitverschiebung ab, mit dem Nachtrag Nr. 2 rechnet die Klägerin Leistungen ab, die sich daraus ergeben haben, dass die im Entwurf der Beklagten vorgesehene Montagetechnologie für die VFT-Träger technisch nicht ausführbar gewesen sei und sie deshalb die Herstellung von zwei Mittelstreifenüberfahrten vor und hinter der Brückenbaustelle vorgeschlagen habe, womit entsprechend dem Vorbringen der Klägerin der Bauleiter der Beklagten einverstanden gewesen sei und die Ausführung der veränderten Verkehrsführung angeordnet habe. Mit dem Nachtrag Nr. 4 rechnet die Klägerin weitere Mehrvergütungsansprüche ab, die auf unterschiedlichen Sachverhalten basieren.
Die Beklagte hat eingewandt, es fehle sowohl an einer Grundlage für die Geltendmachung von Mehrkosten betreffend die Bauzeitverschiebung als auch für Mehrkosten in Bezug auf Änderungen der ursprünglich vereinbarten Leistung. Das in dem Zuschlagsschreiben liegende, hinsichtlich der Bauzeit geänderte Angebot der Beklagten habe die Klägerin uneingeschränkt angenommen und die Beklagte habe auch nicht zuletzt aufgrund der Erklärung der Klägerin in der Zuschlagsfristverlängerung vom 08.04.2011 darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin ihre Leistungen zu den ursprünglich angegebenen Teilkostenansätzen in Bezug auf Nachunternehmerleistungen, Stoff und Material ausführen werde. Indem sich die Klägerin an diese Zusicherung nicht mehr halte, habe sie sich schadensersatzpflichtig gemacht. Insoweit werde hilfsweise die Aufrechnung erklärt, denn durch die irrtumsbedingte Bezuschlagung in gleicher Höhe habe die Beklagte einen Vermögensschaden erlitten. Hinsichtlich der Nachträge zu 2. und 4. fehle es an den für einen Mehrvergütungsanspruch erforderlichen Anordnungen seitens der Beklagten. Im Übrigen sei der Vortrag der Klägerin zur Höhe der Forderung insgesamt unschlüssig, denn die Klägerin begründe sämtliche ihrer Teilforderungen aus prozentualen Erhöhungen bzw. vorgeblich einvernehmlich festgelegten Einheitspreisen hinsichtlich der Mengen und Massen ihrer Urkalkulation. Aufwendungen, die die Klägerin tatsächlich gehabt habe, seien aus der Urkalkulation aber nicht herleitbar, denn die mit der Schlussrechnung der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen wichen von denen der Urkalkulation der Klägerin ab.
Das Landgericht hat mit Grund- und Teilurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin eine Vergütung des Mehraufwandes für Eigenleistungen und Fremdleistungen von Nachunternehmern geltend macht, dessen Ausgleichspflicht individualvertraglich vereinbart (Nachtrag Nr. 1) ist, sowie soweit sie durch die Beklagte ausdrücklich mit der Durchführung vertraglich nicht vorgesehener Leistungen beauftragt wurde (Nachträge Nr. 2 und 4) und hat im Übrigen die Klage als dem Grunde nach unbegründet abgewiesen. Überdies hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 18.506,34 € nebst Zinsen zu zahlen.
Das Landgericht hat gemeint, die Klägerin habe dem Grunde nach Anspruch auf Erstattung der mit der Klage geltend gemachten Mehrvergütung hinsichtlich des Nachtrags zu 1. gem. §§ 632, 631 Abs. 1 BGB. Das Zuschlagsschreiben der Beklagten mit der geänderten Bauzeit stelle ein modifiziertes Angebot dar, das die Klägerin nicht vorbehaltlos angenommen habe, sondern sie habe mit ihrem Schreiben vom 28.06.2011 ihrerseits ein modifiziertes Angebot i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB abgegeben, denn aus der seitens der Klägerin gewählten Formulierung „auszugleichender“ Mehr- oder Minderkosten ergebe sich eindeutig und unmissverständlich, dass diese im Falle ihres Entstehens durch die Beklagte auszugleichen seien. Der Anspruch sei auch fällig. Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Schlussrechnung greife nicht. Die entsprechende Rüge der Beklagten sei nicht hinreichend konkret. Der Anspruch auf Erstattung der Mehraufwendungen bestehe jedoch lediglich insoweit, als diese nach dem Verhandlungsergebnis der Parteien vom 05.09.2012 erstattungsfähig seien. Im Übrigen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der über ihre Urkalkulation hinausgehenden Kosten für Fremdleistungen. Das Preisrisiko trage grundsätzlich der Auftragnehmer. Die Klägerin habe sich an ihr Angebot vom 02.08.2010 einschließlich der in ihrem Angebot benannten Nachunternehmer mit Schreiben vom 11.04.2011 gebunden. Dies könne vorliegend jedoch nur für diejenigen verzögerungsbedingten Mehrkosten für Fremdleistungen gelten, deren Erstattungsfähigkeit nicht zumindest bereits dem Grunde nach individualvertraglich Gegenstand der Nachtragsverhandlungen vom 05.09.2012 gewesen sei und hinsichtlich derer bereits Einigkeit erzielt worden sei. Das protokollierte Verhandlungsergebnis sei auch wirksam zustande gekommen. Die Beklagte müsse sich die Erklärungen der Frau N… und des Herrn S… nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Die Vereinbarung eines Nachtragsleistungsverzeichnisses habe lediglich der schriftlichen Fixierung des bereits im Termin am 05.09.2012 gefundenen Verhandlungsergebnisses gedient.
In Bezug auf die Nachträge Nr. 2 und 4 ergebe sich ein Anspruch dem Grunde nach aus § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B. Die Durchführung der jeweiligen Leistungen habe die Beklagte aufgrund der in dem jeweiligen Bauabschnitt vorgefundenen Situation von der Klägerin verlangt. Dass das Verlangen nicht im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben stehe, bestreite die Beklagte nicht hinreichend substanziiert.
Der Höhe nach sei die Klage derzeit hinsichtlich des geltend gemachten Mehraufwandes bezüglich der Lohn- und Dieselkosten in Höhe von insgesamt 18.506,34 € begründet. Die Berechnung des Anspruchs ergebe sich aus Nr. 1 des Protokolls über die Nachtragsverhandlungen vom 05.09.2012.
Der Vortrag der Klägerin zu den überdies geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten sei demgegenüber unschlüssig.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 11.09.2015 zugestellte Urteil mit einem am Montag, dem 12.10.2015, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese nach Fristverlängerung bis zum 11.12.2015 mit einem am 10.12.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie macht geltend, ein Grundurteil sei nicht zulässig gewesen, zumal es an der Schlüssigkeit der Klageforderung fehle. Mit den dahingehenden Einwendungen ihrerseits habe sich das Landgericht nicht befasst. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle das Schreiben der Klägerin vom 28.06.2011 keine Mehraufwandsvergütungsvorbehaltserklärung dar. Es habe der Klägerin freigestanden, die Beklagte durch ein erneut abgeändertes Angebot dazu zu verpflichten, ihr gegebenenfalls entstehende Preisanpassungsansprüche auch auszugleichen; eine dahingehende klare Erklärung habe die Klägerin offenbar vor dem Hintergrund des dann bestehenden Risikos, dass die Beklagte ein insoweit abgeändertes Angebot nicht annehmen würde, nicht abgeben wollen. Wie sich aus dem Inhalt des Schreibens ergebe, habe die Klägerin nicht einmal gewusst, ob mit der Ausführung in veränderter Bauzeit tatsächlich Mehr- oder Minderkosten einhergehen würden; wenn aber der Erklärende selbst noch nicht einmal wisse, inwieweit genau eine Vertragsänderung erfolgen soll, könne er dem Erklärungsempfänger auch kein bestimmtes oder zumindest bestimmbares Angebot nach § 150 Abs. 2 BGB unterbreiten, das dieser anzunehmen vermag. Insoweit bestünden auch keine Besonderheiten gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber. Es gebe keine weiteren Annahmeerklärungen der Beklagten. Eine Mehrvergütung lasse sich auch nicht aus den Verhandlungen vom 05.09.2012 herleiten. Die Vertretungsmacht für etwaige rechtsgeschäftliche Erklärungen der Beklagten habe beim Niederlassungsleiter des Landesbetriebes … gelegen und nicht bei den anwesenden Mitarbeitern N… und S…. Entsprechendes sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Unabhängig davon sei gemäß dem Inhalt des Protokolls zur Nachverhandlung vom 05.09.2012 eine etwaige Erstattungsfähigkeit von Mehrkosten von der Vorlage eines Nachtragsleistungsverzeichnisses auf der Grundlage des Hauptangebotes abhängig gewesen, das die Klägerin jedoch nicht vorgelegt habe. Stattdessen habe sie unter dem 30.04.2013 ein deutlich höher dotiertes Nachtragsangebot vorgelegt und sich deshalb offensichtlich selbst nicht mehr an das Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 gebunden gefühlt. Schließlich habe das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zur Unschlüssigkeit der Berechnung des Mehraufwandes übergangen. Entsprechendes gelte auch für den Anspruch betreffend die Nachträge Nr. 2 und 4, wobei sich das Landgericht insoweit ebenfalls nicht damit auseinandersetze, dass es entsprechend dem Vorbringen der Beklagten insoweit an den hierfür maßgeblichen Anordnungen als Grundvoraussetzung für den geltend gemachten Anspruch fehle.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage in diesem Umfang abzuweisen, hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Vorbehalt hinsichtlich der Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen sei hinreichend erklärt worden und das Landgericht sei auch zu Recht von einer ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten im Zusammenhang mit den Erklärungen in der Nachverhandlung vom 05.09.2012 ausgegangen. Zu den seitens der Beklagten erfolgten Anordnungen hinsichtlich der Nachträge Nr. 2 und 4 sei hinreichend vorgetragen. Hinsichtlich des Nachtrags Nr. 2 werde noch einmal auf das Schreiben der Beklagten vom 21.08.2012 Bezug genommen, mit dem seitens der Beklagten die Klägerin aufgefordert worden sei, die geänderte Ausführung der Verkehrssicherung aufgrund eines gemeinsamen Besprechungstermins umzusetzen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung führt.
1.
Das angefochtene Urteil beruht auf einem Verfahrensfehler. Das vom Landgericht erlassene Grund- und Teilurteil ist unzulässig. Gem. § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann über einen Teil eines einheitlichen Anspruches, der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Voraussetzung für den Erlass eines Grund- und Teilurteils ist demnach ein nach Grund und Höhe streitiger einheitlicher Klageanspruch, hinsichtlich dessen nur bezüglich eines abgrenzbaren Teils volle Entscheidungsreife besteht, während in Bezug auf den Rest die Voraussetzungen für ein Grundurteil vorliegen müssen (BGH NJW 2004, 949; Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 301 Rn. 7 a). Vorliegend ist dem Urteil bereits nicht zu entnehmen, inwieweit bisher nur bezüglich eines Teils der Klageforderung Entscheidungsreife besteht, hinsichtlich des übrigen Teils demgegenüber nicht. Die Parteien streiten zwar über den Grund und auch über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs. Voraussetzung für den Erlass eines Grund- und Teilurteils ist jedoch, dass hinsichtlich der weiteren Rechnungspositionen der Erlass einer abschließenden Entscheidung noch nicht möglich ist, da es insoweit noch einer weiteren Aufklärung bedarf. Worin das Landgericht hinsichtlich der bisher nicht zugesprochenen Rechnungspositionen noch einen weiteren Aufklärungsbedarf sieht, ist dem Urteil ebenso wenig zu entnehmen wie die weitere Voraussetzung, dass bezüglich der bisher nicht zugesprochenen Positionen noch mit dem Bestehen eines weitergehenden Anspruchs zumindest ansatzweise zu rechnen ist.
Unabhängig davon erweist sich aber auch der Inhalt des Grund- und Teilurteils als zu unbestimmt und ermöglicht deshalb keine hinreichend klare Feststellung zum Umfang der Rechtskraft. Soweit das Landgericht ein Teilurteil erlassen hat, soll sich dieses offenbar jedenfalls auf den der Klägerin zugesprochenen Betrag in Höhe von 18.506,34 € nebst Zinsen beziehen. In welchem Umfang jedoch die Klage abgewiesen wurde, ist unklar. So wird schon nicht deutlich, ob die ausgesprochene Klageabweisung ebenfalls Bestandteil des Teilurteils sein soll, da es im Tenor heißt, im Übrigen werde die Klage „als dem Grunde nach“ unbegründet abgewiesen. Eine Teilabweisung im Rahmen eines Grundurteils ist durchaus möglich, regelmäßig mit der Begründung, dass es insoweit bereits an einem Anspruchsgrund fehlt. Die Abweisung der Klage ist in diesem Fall endgültig, so dass es einer Abweisung „als dem Grunde nach unbegründet“ nicht bedarf. Da das Landgericht im Verlaufe der Entscheidungsgründe ausführt, dass die Klägerin über die Regelungen des Verhandlungsergebnisses der Parteien vom 05.09.2012 hinaus keinen Anspruch auf Erstattung der über ihre Urkalkulation hinausgehenden Kosten für Fremdleistungen habe und insoweit die Klage unbegründet sei, lässt dies noch bei verständiger Würdigung den Rückschluss zu, dass das Landgericht insoweit auch eine endgültige Klageabweisung hat aussprechen wollen und sich der Erlass des Teilurteils nicht nur auf den zugesprochenen Anspruchsteil bezieht, sondern auch auf den Teil, den das Landgericht für unbegründet erachtet hat. Es bleibt aber dabei, dass nicht hinreichend erkennbar ist, in welchem konkreten Umfang das Landgericht eine Teilabweisung vorgenommen hat. Die nur sehr knappe Sachverhaltsdarstellung im Tatbestand lässt auch in Verbindung mit den Ausführungen in den Entscheidungsgründen nicht erkennen, in welcher konkreten Höhe das Landgericht die Klage abgewiesen hat und in welchem Umfang hinsichtlich des verbleibenden Teils der Klageforderung noch über die Höhe des Anspruchs zu entscheiden ist. Vielmehr werden der dem Grunde nach für begründet erklärte Anspruch sowie die im Übrigen erfolgte Klageabweisung lediglich ohne Nennung eindeutiger Beträge umschrieben, indem das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin eine Vergütung des Mehraufwandes für Eigenleistungen und Fremdleistungen von Nachunternehmern geltend macht, dessen Ausgleichspflicht individualvertraglich vereinbart ist, sowie soweit sie durch die Beklagte ausdrücklich mit der Durchführung vertraglich nicht vorgesehener Leistungen beauftragt wurde. Da sich die hierauf entfallenden Beträge weder aus dem Tenor noch an anderer Stelle im angefochtenen Urteil ergeben, bleibt offen, in welcher Höhe „im Übrigen“ die Klage abgewiesen wird. Eine solche betragsmäßig unbestimmte Beschränkung des Grundurteils ist in Verbindung mit der Klageabweisung unzulässig, weil unklar bleibt, in welchem Umfang über den Klageanspruch rechtskräftig entschieden und in welcher Höhe er im Betragverfahren noch anhängig ist (vgl. auch BGH NJW 1994, 2349 f).
Das Urteil muss insoweit aus sich heraus verständlich sein, so dass es bei der Bewertung dieser Frage nicht entscheidend darauf ankommt, ob möglicherweise sich aus dem Inhalt der Schriftsätze der Parteien eine Berechenbarkeit der Ansprüche ergibt. Ansatzpunkt wäre hier allenfalls der Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.2014, mit dem sie auf Seite 35 eine Gegenüberstellung hinsichtlich des Nachtrags Nr. 1 insoweit vorgenommen hat, als sie einerseits hinsichtlich der maßgeblichen Positionen die Beträge aus der Schlussrechnung ihrer Forderung zugrunde gelegt hat und andererseits den nach ihrer Darstellung sich ergebenden Betrag nach dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012. Da sich aus der Begründung des Landgerichts ergibt, dass es sich anscheinend an dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 orientieren will, wäre es denkbar, dass es den darüber hinausgehenden Betrag möglicherweise als unbegründet hat abweisen wollen, wobei allerdings wiederum zu berücksichtigen ist, dass die Aufstellung der Klägerin zunächst einmal lediglich die Nettobeträge enthält, es demzufolge also erst noch einer Umrechnung auf die Bruttobeträge bedürfte (vgl. dazu den Schriftsatz der Beklagten vom 07.05.2012, S. 16). All dies hätte sich aber aus dem Urteil konkret ergeben müssen, und zwar nicht zuletzt auch deshalb, weil die zwischen den Parteien streitigen Nachtragspositionen nicht in Gänze Gegenstand der Klageforderung sind. Diese setzt sich nach dem Vorbringen der Klägerin daraus zusammen, dass sie auf den von ihr errechneten Gesamtschlussrechnungsbetrag von 6.001.217,00 € die geleisteten Zahlungen von 4.730.644,59 € abzieht und hinsichtlich zweier Positionen einen weiteren Betrag von 8.371,70 €. Daraus ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 1.262.204,88 €. Damit korrespondieren aber nicht die zwischen den Parteien streitigen Nachträge, die in der Addition einen Nettobetrag von insgesamt 1.166.700,40 € ergeben, abzüglich der von der Klägerin in Abzug gebrachten Rechnungspositionen 99.4.160 und 99.4.200 in Höhe von 7.035,04 € netto. Daraus ergibt sich ein Nettobetrag von 1.159.665,36 € und damit ein Bruttobetrag von 1.380.001,78 €.
Der auf die streitigen Nachträge 1, 2 und 4 entfallende Gesamtbetrag ist damit höher als die Klageforderung, so dass es umso mehr einer Klarstellung dahin bedurft hätte, hin welcher Höhe konkret die Klage der Abweisung unterliegt.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich eines Gesamtanspruchs, der sich aus mehreren Einzelpositionen zusammensetzt, ein Grundurteil nur ergehen kann, wenn der geltend gemachte Gesamtanspruch auf demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund beruht und das Gericht diesen festgestellt hat. Dahingehendes folgt nicht schon daraus, dass verschiedene Rechnungspositionen in eine einheitliche Schlussrechnung eines Einheitspreisvertrages eingestellt worden sind, denn entscheidend ist, ob die für die Rechtfertigung der geltend gemachten Einzelpositionen bereits dem Grunde nach zu erfüllenden Anspruchsvoraussetzungen identisch sind und auf demselben Sachverhalt beruhen (BGH NJW-RR 2007, 305). So liegt der Fall hier hinsichtlich der in die Schlussrechnung eingestellten Nachträge 1, 2 und 4 aber gerade nicht. Die Positionen, die Gegenstand des Nachtrags Nr. 1 sind, beziehen sich auf die Bauzeitverschiebung, während den Nachträgen Nr. 2 und 4 Ansprüche zugrunde liegen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der Leistungen stehen und hinsichtlich derer sich nach dem Klägervorbringen ergeben haben soll, dass bestimmte Leistungen nicht, wie vertraglich vereinbart, haben erbracht werden können und es deshalb einer anderen Ausführungsart bedurft habe bzw. dass insoweit zusätzliche Leistungen beauftragt worden seien. Hinsichtlich des Nachtrags Nr. 4 wird dabei jede einzelne Leistungsposition auf einen anderen Sachverhalt gestützt. Dann aber hätte das Landgericht für jeden der Einzelposten nach der für diesen festzustellenden Tatsachengrundlage einen Anspruch dem Grunde nach bejahen und es für wahrscheinlich erachten müssen, dass er in irgendeiner Höhe besteht (BGH a.a.O.). Daran fehlt es. Die pauschale Feststellung, dass hinsichtlich der Nachträge Nr. 2 und 4 sich ein Anspruch aus § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B „aufgrund der in dem jeweiligen Bauabschnitt vorgefundenen Situation“ ergeben soll, genügt hierfür nicht. Dass die Beklagte im Sinne vorgenannter Norm die Leistungen verlangt hat, war von ihr umfassend und substanziiert bestritten worden, so dass es schon im Zusammenhang mit dem Erlass eines Grundurteils für jeden der von der Klägerin vorgetragenen Lebenssachverhalte einer konkreten Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach bedurft hätte, wozu auch die Frage des Verlangens i.S.v. § 2 Abs. 5 oder möglicherweise auch § 2 Abs. 6 VOB/B gehört.
Schließlich ist weiter zu berücksichtigen, dass das Landgericht, soweit es die Klageforderung durch Teilurteil für begründet erachtet hat, die Hilfsaufrechnung der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 06.10.2014 übergangen hat. Sie findet weder Erwähnung im Tatbestand noch verhalten sich die Entscheidungsgründe zur Zulässigkeit und Begründetheit der Aufrechnungserklärung. In einem solchen Fall ist der Erlass eines Grundurteils allenfalls möglich, wenn in dem Urteil zum Ausdruck kommt, dass die Frage der Zulässigkeit und Begründetheit der Aufrechnungserklärung dem Verfahren zur Anspruchshöhe vorbehalten bleiben soll, woran es hier fehlt. Im Übrigen kann jedenfalls im Zusammenhang mit dem Erlass eines Teilurteils eine etwaige zuzusprechende Klageforderung nur abschließend beschieden werden, wenn sie auch die Aufrechnungserklärung, auch wenn sie nur hilfsweise erfolgt ist, mitberücksichtigt. Ein Teilurteil über einen Teil der Klageforderung ist unzulässig, wenn der Beklagte mit einer die gesamte Klageforderung übersteigenden Gegenforderung aufgerechnet hat und beide Forderungen der Höhe nach streitig sind (Zöller-Vollkommer a.a.O., § 301 Rn. 9 m.w.N.). Letzteres ist hier durchaus denkbar, auch wenn die Beklagte die Hilfsaufrechnung nicht betragsmäßig beziffert hat. Insoweit hätte zunächst einmal geklärt werden müssen, inwieweit die Hilfsaufrechnung die Klageforderung überhaupt erfassen soll.
Aufgrund der bestehenden Unzulässigkeit sowohl des Grund- als auch des Teilurteils ist die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 bzw. 7 ZPO veranlasst. Eines ausdrücklichen Antrags der Parteien gem. § 538 Abs. 2 Satz 2 ZPO bedurfte es insoweit nicht, wobei die Parteien beiderseits vorsorglich einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
Das Urteil war im vorliegenden Fall insgesamt aufzuheben. Zwar kann ein unzulässiges Teilurteil der Rechtskraft fähig sein (BGH NJW 1996, 1061), dies gilt aber nicht bei einer Unzulässigkeit des Teilurteils wegen fehlender Bestimmtheit des erledigten Teils des Klageanspruchs (Zöller-Vollkommer, § 301 Rn. 15 i.V.m. Rn. 5). Eine andere Frage ist, ob sich für das Landgericht hinsichtlich des abgewiesenen Teils, so er denn im Nachhinein ermittelt wird, wegen der insoweit getroffenen Sachentscheidung eine Bindungswirkung gem. § 318 ZPO ergibt. Die Entscheidung hierüber bleibt dem Landgericht überlassen.
2.
Zur Frage des Bestehens eines Anspruchsgrundes weist der Senat auf Folgendes hin:
a)
In Bezug auf den Nachtrag Nr. 1, mit dem ein Mehrvergütungsanspruch aufgrund einer Bauzeitverschiebung geltend gemacht wird, kommt ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht. Die VOB/B wurde zwischen den Parteien wirksam vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat. Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine angepasste Vergütung zu verständigen (BGH, Urt. v. 11.05.2009, Az.: VII ZR 11/08). Es besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen (BGH, Urt. v. 10.09.2009, Az.: VII ZR 152/08). Die sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Vertragsfristen sahen ursprünglich eine Ausführungsfrist bis zum 20.10.2010 vor. Unter Berücksichtigung dieses Ausführungszeitraums hat die Klägerin gegenüber der Beklagten im Ausschreibungsverfahren ihr Angebot abgegeben. Nachdem die Beklagte mehrfach von der Klägerin Zustimmungen zur Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist abverlangt hatte, und eine entsprechende Erklärung auch seitens der Klägerin abgegeben worden war, beinhaltete der seitens der Beklagten erteilte Zuschlag eine neue Ausführungsfrist bis zum 28.10.2012. Damit enthält die Erklärung über die Erteilung des Zuschlags eine neue Bauzeitbestimmung, so dass sich dies als eine modifizierte Annahme des Angebotes der Klägerin und damit ein neues Angebot i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB darstellt. Der Wortlaut des Zuschlagschreibens lässt unmissverständlich erkennen, dass in Abweichung der ursprünglich vorgesehenen Ausführungsfrist nunmehr eine veränderte Bauzeit dem Vertrag zugrunde gelegt werden soll und darüber hinaus wurde eine kurzfristige Annahmebestätigung erbeten. Damit entspricht der Inhalt des Zuschlagschreibens demjenigen, das der Entscheidung des BGH vom 06.09.2012, Az.: VII ZR 1293/10, zugrunde lag. Auch wenn sich der Auftraggeber mit diesem Vorgehen möglicherweise nicht vergabekonform verhält, ist es möglich, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsgebot einen Zuschlag unter veränderten Bedingungen erteilt und damit ein wirksames neues Angebot i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB abgibt (BGH a.a.O.).
Das Angebot der Beklagten räumt der Klägerin keine Möglichkeit ein, infolge der Änderung der Bauzeit eine Anpassung des Preises zu verlangen. Es bietet die von ihr zu zeitlich veränderten Bedingungen zu erbringende Leistung zu der im Zuschlag genannten Vergütung an. In einem solchen Fall steht es dem Auftragnehmer frei, das modifizierte Angebot abzulehnen oder das Angebot seinerseits unter Änderungen, insbesondere in Bezug auf die Frage einer etwaigen Mehrvergütung wegen der geänderten Bauzeit, anzunehmen und damit dem Auftraggeber ein wiederum geändertes Angebot gem. § 150 Abs. 2 BGB zu unterbreiten. Dabei genügt es, wenn das geänderte Angebot eine Verpflichtung des Auftraggebers vorsieht, die Vergütung wegen ihm etwa infolge der Bauzeitänderung entstehender Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen (BGH a.a.O.). Die Frage, ob die Klägerin ein solches wiederum geändertes Angebot abgegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig, wobei der Inhalt des Schreibens vom 28.06.2011, mit dem die Klägerin auf das geänderte Angebot der Beklagten reagiert hat, unstreitig ist. Die Klägerin hat darauf hingewiesen, inwiefern auszugleichende Mehr- und Minderkosten durch die zwischenzeitliche Verzögerung entstünden, könne derzeit noch nicht abgeschätzt werden und diese würden, sobald möglich, natürlich der Beklagten angezeigt. Ein ausdrücklicher Vorbehalt dahin, dass ein Vertrag nur unter der Bedingung einer Preisanpassung geschlossen werden soll, ergibt sich daraus noch nicht (vgl. dazu OLG Celle, Urt. v. 25.06.2008, Az.: 14 U 14/08). Klare Begrifflichkeiten wie „Vorbehalt“ oder „Bedingung“ vermeidet die Klägerin bei der Wortwahl ihres Antwortschreibens. Hierauf beruft sich die Beklagte auch mit Nachdruck und meint, die Klägerin habe bewusst so gehandelt, da sie mit einer deutlichen Angebotsablehnung sich der Gefahr ausgesetzt gesehen habe, auf ein etwaiges modifiziertes Angebot ihrerseits den Auftrag nicht mehr zu erhalten. Dem Schreiben der Klägerin vom 28.06.2011 ist aber immerhin hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie davon ausgeht, dass Mehr- oder Minderkosten, die durch die zwischenzeitliche Verzögerung entstehen, zu berücksichtigen sind, wie aus der Formulierung „auszugleichende“ Mehr- oder Minderkosten hervorgeht. Mit der gewählten Formulierung wird deutlich, dass die Klägerin nicht nur hat zum Ausdruck bringen wollen, mit der Beklagten wegen etwaiger Mehrvergütungsansprüche möglicherweise später in Nachverhandlungen treten zu wollen, sondern dass sie die Erstattung von Mehrkosten, die auf der Bauzeitverschiebung beruhen, für selbstverständlich erachtet. Dies konnte letztlich auch die Beklagte nicht anders verstehen, denn dass es aufgrund einer Bauzeitverschiebung von einem Jahr zu Mehrkosten in nicht unerheblichem Ausmaß kommen würde, lag auf der Hand und war auch für sie ohne weiteres erkennbar (vgl. dazu auch OLG Köln, Urt. v. 18.11.2008, Az.: 15 U 45/08). Nicht zuletzt auch vor diesem Hintergrund dürfen an die Deutlichkeit des Vorbehaltes keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden.
Auch der weitere Verlauf im Nachgang der Vertragsverhandlungen, der bei der Frage der Vertragsauslegung, wenn auch nur mit Zurückhaltung, mitberücksichtigt werden kann, zeigt, dass seitens der Beklagten der Hinweis der Klägerin auf auszugleichende Mehrkosten nicht anders verstanden wurde, als dass hiermit ein wiederum geändertes Angebot in Bezug auf den Vertragsinhalt bzw. die Preisgestaltung seitens der Klägerin unterbreitet wurde, das die Beklagte sodann jedenfalls dadurch – konkludent – angenommen hat, dass sie die Arbeiten hat ausführen lassen. Hätte die Beklagte, wie sie die Dinge darzustellen versucht, tatsächlich darauf vertraut, dass die Klägerin den Vertrag uneingeschränkt ohne eine Preisanpassung hat durchführen wollen, hätte kein Anlass bestanden, die Klägerin zur Vorlage eines Nachtragsangebotes hinsichtlich der Bauzeitverschiebung aufzufordern, wie dies mit dem Schreiben der I… GmbH vom 30.08.2011 geschehen ist. Soweit seitens der Beklagten auf die fehlende Vertretungsberechtigung der GmbH bzw. deren Vertreter hingewiesen wird, kommt es darauf bei der Frage der Auslegung der Erklärung der Klägerin vom 28.06.2011 nicht entscheidend an. Das Schreiben enthält insoweit keine rechtsgeschäftsbegründenden Erklärungen, sondern bringt lediglich zum Ausdruck, wie man seitens der Beklagten die Erklärung der Klägerin verstanden hat. Auch die Nachverhandlungen vom 12.04. und 05.09.2012 zeigen, dass unabhängig davon, inwieweit dort zugleich auch Erklärungen von rechtsgeschäftlichem Inhalt abgegeben wurden (dazu sogleich), seitens der Beklagten davon ausgegangen wurde, dass die Klägerin grundsätzlich berechtigt sein sollte, Mehrkosten geltend zu machen. Erwartet wurde lediglich, dass die Klägerin insoweit ein Nachtragsangebot unterbreitet. Entsprechendes ist sodann auch erfolgt. Im Ergebnis der Verhandlung vom 05.09.2012 ging es letztlich ebenfalls nur noch um die Frage, inwieweit noch Unterlagen zu einzelnen Positionen einzureichen sind und insoweit sollte die Klägerin aus den Verhandlungsergebnissen, die eine Anpassung der Preise vorsahen, ein Nachtragsleistungsverzeichnis auf der Grundlage des Hauptangebotes erstellen. Auch insoweit kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf zurückziehen, dass die handelnden Mitarbeiter des Landesbetriebes sämtlichst nicht dazu ermächtigt gewesen seien, rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Beklagte abzugeben, da dies, wie bereits ausgeführt, bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nur von untergeordneter Bedeutung ist.
Mithin folgt der Senat im Ergebnis dem Landgericht, in dem Zusatz im Schreiben der Klägerin vom 28.06.2011 eine Erklärung dahin zu sehen, dass sie das geänderte Angebot der Beklagten nur unter dem Vorbehalt einer Mehrkostenerstattung annimmt und insoweit wiederum der Beklagten ein geändertes Angebot unterbreitet hat, das diese mit dem Geschehenlassen der Durchführung der vertraglich vereinbarten Leistungen angenommen hat.
b)
Im Übrigen ist ohnehin im Nachgang zum Zustandekommen des Vertrages von einer vereinbarten Preisanpassung hinsichtlich der Bauzeitverzögerung auszugehen, und zwar unter Berücksichtigung der Verhandlungsergebnisse vom 05.09.2012. Diese Vertragsanpassung erweist sich für beide Parteien als bindend, weshalb eine der Höhe nach noch zu bestimmende, darüber hinausgehende Forderung der Klägerin nicht zustehen dürfte. Ausweislich des protokollierten Verhandlungsergebnisses wurde zwischen den Parteien Einigkeit darüber erzielt, dass der Klägerin eine Mehrvergütungsforderung aufgrund der Bauzeitverschiebung dem Grunde nach zustehen soll. Zum Gegenstand der Gespräche am 05.09.2012 wurde das Angebot der Klägerin vom 13.10.2011 mit einer Überarbeitung vom 04.07.2012 gemacht und die darin aufgeführten Positionen stimmen mit den nunmehr in die Schlussrechnung eingestellten Positionen überein. Aus dem protokollierten Verhandlungsergebnis ergibt sich, dass dem Grunde nach hinsichtlich sämtlicher Positionen eine Ausgleichspflicht für etwaige Mehrkosten zugestanden wurde; hinsichtlich einzelner Positionen bestand nur noch insoweit Streit, als seitens der für den Landesbetrieb teilnehmenden Mitarbeiter die Mehrkosten noch nicht hinreichend nachgewiesen waren bzw. zum Teil wurde auch beanstandet, dass die Kalkulationsansätze nicht hinreichend nachvollziehbar seien.
Die Beklagte kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht wirksam durch die am 05.09.2012 erschienenen und für sie handelnden Mitarbeiter vertreten worden zu sein. So hat insbesondere Frau N… federführend die Verhandlungen zwischen dem Landesbetrieb Straßenwesen und der Klägerin geführt, wie sich aus dem entsprechenden Schriftwechsel ergibt. Sie hat schließlich auch mit Schreiben vom 13.08.2012 die Vertreter der Klägerin zur Nachtragsverhandlung am 05.09.2012 eingeladen und ausdrücklich die Vorlage der Legitimation zur vertraglichen Zeichnungsbefugnis erbeten, die auch erfolgt ist. Daraus wird deutlich, dass Gegenstand der Verhandlung die Abgabe wirksamer rechtsgeschäftlicher Erklärungen sein sollte, denn anderenfalls macht das Verlangen auf Vorlage einer Vollmacht keinen Sinn. Hätte man seitens des für die Beklagte handelnden Landesbetriebes keine wirksamen Erklärungen abgeben wollen, weil die entsandten Mitarbeiter dazu gar nicht berechtigt waren, hätte dies deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Im Grunde genommen behauptet die Beklagte nicht einmal konkret, dass die entsendeten Mitarbeiter des Landesbetriebes gerade im hier konkreten Fall keine Berechtigung hatten, rechtsgeschäftliche Erklärungen jedweder Art wirksam abzugeben. Vielmehr stellt sie in aller Ausführlichkeit ohne konkreten Fallbezug die Vertretungsverhältnisse im Allgemeinen dar und beruft sich darauf, dass der Niederlassungsleiter die unbegrenzte Budgetverantwortung getragen habe und deshalb etwaige Vereinbarungen mit Auswirkungen auf das Budget nur von ihm hätten unterzeichnet werden können. Es mag sein, dass dies im Innenverhältnis so war. Das schließt aber nicht aus, dass nicht im Einzelfall Mitarbeiter zu Verhandlungen entsendet werden, um dort auch rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben. Dass die hier handelnden Mitarbeiter ohne jede Absprache mit dem Niederlassungsleiter eigenmächtig Erklärungen abgegeben haben, die dieser nicht kannte und auch niemals gebilligt hätte, behauptet selbst die Beklagte nicht. Immerhin lagen auch vor den Verhandlungen vom 05.09.2012 bereits Unterlagen vor, die intern besprochen werden konnten und schon aus dem Protokollvermerk vom 12.04.2012 ergibt sich, dass z. B. hinsichtlich der Dieselerhöhung ein Konsens in Höhe von 16,4 % erzielt wurde und hinsichtlich der Lohnerhöhung eine solche von 2,71 % vom Auftragnehmer noch geprüft werden sollte. Mithin hat also eine entsprechende Prüfung stattgefunden und im Ergebnis dieser Prüfung herrschte offenbar Übereinstimmung dahin, dass insoweit eine Erhöhung um 2,7 % als vereinbart gilt. Offensichtlich war Frau N… der Hauptansprechpartner für die Klägerin, insbesondere auch in (nach-) vertraglichen Angelegenheiten, wodurch nicht zuletzt auch durch den Inhalt des Einladungsschreibens der Anschein erweckt wurde, dass sie zur Vertretung des Landesbetriebes auftreten würde und damit für die Beklagte handelte. Jedenfalls hat die Beklagte es wissentlich geschehen lassen, dass ein anderer für sie wie ein Vertreter auftritt und die Klägerin als ihr Geschäftsgegner durfte dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass der als Vertreter Handelnde auch entsprechend bevollmächtigt ist, so dass sich eine Bevollmächtigung der für die Beklagte handelnden Mitarbeiter auch aus den Grundsätzen der Duldungsvollmacht herleiten lässt. Soweit sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.01.2015 auf eine Entscheidung des BGH beruft, wonach der Vertretene, der auf Einladung zu einem Termin zur Verhandlung über einen bereits geschlossenen Vertrag einen Vertreter ohne Vertretungsmacht entsendet, sich dessen Erklärungen nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen muss, wenn er den in dem über die Verhandlung erstellten Protokoll enthaltenen und unterschriebenen Erklärungen des Vertreters nicht unverzüglich nach Zugang des Protokolls widerspricht, ist zu berücksichtigen, dass das Einladungsschreiben im vorliegenden Fall ebenfalls von Frau N… unterzeichnet wurde, also nicht vom eigentlich Vertretenen herrührt, so dass sich dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auf einen Fall übertragen lassen dürfte, bei dem der vermeintliche Vertreter selbst einlädt.
Soweit unter Ziffer 1. in dem Protokoll zur Verhandlung vom 05.09.2012 vereinbart worden ist, dass die Klägerin als Auftragnehmerin aus den Verhandlungsergebnissen ein Nachtragsleistungsverzeichnis auf der Grundlage des Hauptangebotes erstellt, dürfte dies entgegen der Darstellung der Beklagten nur von deklaratorischer Bedeutung sein. Gewollt war offenbar, dass die Klägerin das Ergebnis der Verhandlung in ein Nachtragsleistungsverzeichnis umsetzt, wobei es insoweit ohnehin schon ein Nachtragsangebot vom 13.10.2011 mit den Pos. 99.01.10 bis 99.01.130 gab. Die Klägerin hat auch ein Nachtragsangebot unter dem 06.09.2012 erstellt. Soweit die Beklagte beanstandet, dass es erhöhte Teilkostenansätze enthalte, die so nicht im Ergebnis der Verhandlung vom 05.09.2012 bestätigt worden seien, führt dies nicht dazu, dass das Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 keine rechtliche Relevanz aufweist. Es bleibt der Beklagten unbenommen zu beanstanden, dass die Klägerin sich nicht konsequent an das Verhandlungsergebnis gehalten hat und insoweit kommt eine entsprechende Kürzung der in Rechnung gestellten Positionen in Betracht. Dem hat die Klägerin im Übrigen Rechnung zu tragen versucht, indem sie mit ihrem bereits an anderer Stelle erwähnten Schriftsatz vom 16.09.2014 eine Vergleichsrechnung vorgenommen hat und danach eine Forderung berechnet, die nach ihrer Vorstellung dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 entspricht. Dass sie die Klage hinsichtlich der weitergehenden Forderung nicht zurückgenommen hat, sondern sich vorbehalten hat, bei einer Änderung der Rechtsauffassung des Gerichts zu der über dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 liegenden Forderungshöhe ergänzend vorzutragen, ist dabei nicht von Bedeutung.
c)
Soweit das Landgericht in Anlehnung an das Verhandlungsergebnis der Klägerin die Pos. 99.01.10 und 99.01.20 durch Teilurteil zugesprochen hat, berücksichtigt es nicht, dass die Klägerin in ihrer sich an dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 orientierenden Anspruchsberechnung die Mehrkosten mit einer Allgemeinkostenumlage von 17,65 % beaufschlagt hat, die sich so aus dem Verhandlungsergebnis nicht ergibt und deren Berechtigung seitens der Beklagten bereits in erster Instanz mit Nachdruck in Abrede gestellt wurde. Das Urteil enthält lediglich die Feststellung, die Mehrkosten seien gemäß der Urkalkulation mit einer vereinbarten Umlage in Höhe von 17,65 % zu beaufschlagen. Mit den Einwendungen der Beklagten u. a. im Schriftsatz vom 07.05.2015 setzt sich das Landgericht dabei nicht auseinander. Dies wird nachzuholen sein. Aus Sicht des Senats vermag die Rechtsauffassung der Beklagten allerdings nicht zu überzeugen, denn die Beaufschlagung orientiert sich an der gemäß der Urkalkulation der Klägerin kalkulierten Umlage für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn, so dass sich nicht sogleich erschließt, weshalb diese Umlage nicht auch in Fortschreibung der kalkulatorischen Ansätze bei den Mehrkosten aufgrund der Bauzeitverschiebung berücksichtigt werden soll.
d)
Die Abrechnung der Klägerin als solche erweist sich auch als schlüssig. Soweit sie sich bei ihrer Berechnung vor dem Hintergrund des gerichtlichen Hinweises, dass bei der Anspruchsberechnung das Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 maßgeblich sein dürfte, in der Folge daran orientiert hat, ist dies nicht zu beanstanden. Inwieweit inhaltlich hinsichtlich der einen oder anderen Position die Abrechnung zu beanstanden ist oder auch die in Ansatz gebrachten Mengen berechtigt sind oder nicht, wird im Einzelnen noch zu prüfen sein und, soweit sich Einwendungen als berechtigt erweisen, wird die Forderung entsprechend zu kürzen sein. Insgesamt unschlüssig ist die Abrechnung der Klägerin demgegenüber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. Soweit sich die Parteien hinsichtlich einer Anpassung der Vergütung bezüglich einzelner Positionen entsprechend dem Verhandlungsergebnis vom 05.09.2012 noch nicht geeinigt haben, ist der Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Mehrvergütung sind demnach diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei der Klägerin für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind und den Kosten, die sie bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urt. v. 10.09.2009, Az.: VII ZR 152/08, und in Anlehnung an diese Entscheidung Markus, Zur Ermittlung der Mehrvergütung bei verzögerter Vergabe, NZBau 2012, 414 f sowie OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.11.2012, Az.: U (Kart) 12/11).
e)
Soweit das Landgericht hinsichtlich der Nachträge Nr. 2 und 4 einen Anspruch dem Grunde nach bejaht hat, beruht dies auf einem Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs, weil es insoweit nahezu den gesamten Beklagtenvortrag insbesondere zur Frage des Vorliegens einer Anordnung des Auftraggebers übergangen hat. Zur Frage des Vorliegens einer Anordnung des Auftraggebers hat die Klägerin zwar näher vorgetragen, der entsprechende Vortrag wurde jedoch hinsichtlich der jeweiligen Nachträge seitens der Beklagten dezidiert bestritten. Insoweit hätte es einer näheren Auseinandersetzung mit den dahingehenden Ausführungen der Beklagten bedurft, zumal insbesondere auch hinsichtlich der unter Nr. 4 abgerechneten Nachträge es sich jeweils um eigenständige Nachtragsleistungen handelt, hinsichtlich derer bei jeder für sich das Vorliegen einer Anordnung gegeben sein muss und damit einer näheren Betrachtung zu unterziehen ist. Jedenfalls lässt sich dies nicht pauschal damit begründen, die Durchführung der jeweiligen Leistungen habe die Beklagte aufgrund der in dem jeweiligen Bauabschnitt vorgefundenen Situation von der Klägerin verlangt, zumal Einzelheiten über die „aufgrund der in dem jeweiligen Bauabschnitt vorgefundenen Situation“ nicht mitgeteilt werden. Auch insoweit werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Hinsichtlich der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens wendet der Senat § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG an. Das Landgericht hat gegen klare gesetzliche Regelungen in Bezug auf die Zulässigkeit eines Teil- bzw. Grundurteils verstoßen und damit einen gravierenden Verfahrensfehler begangen, der die Anwendung vorgenannter Norm rechtfertigt.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 1.150.000,00 €
