OLG Dresden – Az.: 6 U 4/17 – Urteil vom 16.05.2017
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 18.11.2016 – Az: 7 O 3830/12 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 51.758,59 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.03.2009 zu bezahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert der Berufung: 51.758,59 €
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die beklagte Stadt yyy auf Vergütung aus einem zwischen den Parteien geschlossenen, von der Beklagten durch Kündigung vorzeitig beendeten Werkvertrag über die Erbringung von Bodenbelagsarbeiten in Anspruch.
Nachdem die Klägerin, die Bodenbelagsarbeiten unter der Firmierung C. xxx erbringt, im Rahmen einer von der Beklagten durchgeführten öffentlichen Ausschreibung für Bodenbelagsarbeiten in der …-Schule in yyy ein Angebot über brutto 126.267,33 € abzüglich eines Nachlasses von 4 % am 30.10.2008 abgegeben hatte (Anlage AWG 1), wobei in den Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage AWG 2) Ausführungsfristen nach § 5 VOB/B mit Beginn der Ausführung am 15.12.2008 und Fertigstellung am 07.04.2009 vorgesehen waren, erteilte die Beklagte der Klägerin am 08.12.2008 den Zuschlag (Anlage AWG 7).
Als sich die Vorarbeiten für die Bodenbelagsarbeiten der Klägerin verzögerten und am 15.12.2008 ein verlegereifer Untergrund nicht vorhanden war, meldete sich ein Mitarbeiter der Beklagten am 12.01.2009 per Mail bei der Klägerin und fand am 27.01.2009 ein Baustellentermin zwischen Vertretern der Parteien statt. Dabei teilte die Klägerin der Beklagten mit, Bodenbelagsarbeiten seien auf dem vorhandenen Untergrund nicht möglich. Zugleich kündigte die Klägerin die nähere Untersuchung des vorhandenen Untergrundes durch einen von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen, den Privatsachverständigen B., an. Bei dem gemeinsamen Baustellentermin am 10.02.2009 zwischen Vertretern der Parteien sowie dem Privatgutachter B. zeigte die Klägerin der Beklagten Bedenken wegen des vorhandenen Untergrundes an, welche die Klägerin mit Schreiben vom 16.02.2009 gegenüber der Beklagten wiederholte (Anlage AWG 11). Im Schreiben der Klägerin vom 16.02.2009 heißt es:
„Bezug nehmend auf den gemeinsamen Baustellentermin am 10.02.2009 mit dem Gutachter Herrn B. melden wir hiermit Bedenken gemäß VOB/B § 4 Nr. 3 gegen die vorgesehene Art der Ausführung der Bodenbelagsarbeiten an und zeigen hiermit nochmals an, dass zur Zeit keine Bodenbelagsarbeiten im genannten Bauvorhaben ausgeführt werden können.
Da Sie uns aufgefordert haben, am 24.02.2009 im Bauvorhaben mit der Ausführung der Bodenbelagsarbeiten zu beginnen, zeigen wir hiermit Arbeitsbehinderung gemäß VOB/B § 6 Nr. 1 und 2a an und begründen wie folgt.
1. In allen Etagen vom 3. OG bis EG wurde der Estrich mit Estrichschlitzen versehen. Dort wurden nicht ummantelte Kabel verlegt. Dies führt zu einem Bruch im Estrichgefüge und hat einen erheblichen Festigkeitsverlust des Estrichs zur Folge. Da diese Estrichschlitze entsprechend mit Epoxidharz geschlossen werden müssen, benötigen wir hierfür eine Gewährleistungsbefreiung sowie Arbeitsanweisung vom Bauherrn.
2. Auf den vorhandenen alten Estrichflächen befinden sich alte Spachtelreste, die durch Fräsen entfernt werden müssen.
3. In allen Etagen wurden unterschiedliche Höhen an den Türen vorgefunden. Hier muss eine einheitliche Höhenvorgabe vom Bauherrn erfolgen, um dann durch eine entsprechende Mehrspachtelung die Höhen zu erreichen.
4. …
5. Im vorhandenen Estrich wurden Mineralwolle und Bitumenpapier vorgefunden, die wahrscheinlich schadstoffbelastet sind. Hier bitten wir Sie höflich, uns das von Ihnen beauftragte Gutachten über die Schadstoffprüfung zur Verfügung zu stellen. Wir haben am 10.02.2009 Proben entnommen und werden diese auf Schadstoffe untersuchen lassen.
6. Wie unter Punkt 1 mitgeteilt, weist der vorhandene Altestrich keine ausreichende Festigkeit mehr auf und muss deshalb verfestigt werden.
…
Zusammenfassend schlagen wir folgende Vorgehensweise vor.
Die gesamten vorhandenen Altestriche werden gefräst, anschließend wird ein 2-facher Auftrag der Verfestigung inkl. Absanden ausgeführt. Die fehlenden Randstreifen werden gesetzt und nach Ihrer Vorgabe der einheitlichen Höhen kann die Mehrspachtelung zum Ausgleich erfolgen. Nach erfolgter Spachtelung kann die weitere Ausführung der Bodenbelagsarbeiten gemäß LV erfolgen.
Da aus den genannten Gründen derzeit keine Bodenbelagsarbeiten möglich sind, bitten wir Sie um eine rechtsverbindliche Arbeitsanweisung zur Ausführung der Bodenbelagsarbeiten.
Sämtliche daraus resultierenden Terminsverschiebungen sind auftraggeberseits zu vertreten.“
Im Rahmen einer Bauberatung vom 12.02.2009, an der Vertreter der Klägerin nicht teilnahmen, war unter TOP 01.21 bestimmt (vgl. Anlage AWG 10):
„Anlaufberatung 27.01.2009
Muster vorlegen
Herr M. macht Gutachteraufnahme 10.02.2009
Beginn der Bodenlegearbeiten im 3. OG ab 24.02.2009
Ausführung Altbau 06.03.2009 – Beginn
- Verguss Schlitze 3. OG – EG
- Belagverlegung, incl. Aller NL 16.03. – 08.05.2009
Ausführung Neubau
- Belagverlegung, incl. Aller NL 27.04. – 08.05.2009″
Nach Vorlage eines Nachtragsangebots der Klägerin vom 16.02.2009 (Anlage AWG 12) und Korrektur des Nachtragsangebots durch die Klägerin unter Reduzierung der Positionen 010.0030, 010.0040 und NT 3 mit Datum vom 18.02.2009 (Anlage AWG 13), unter Hinweis der Klägerin darauf, dass das Ergebnis der Schadstoffprüfung des Privatgutachters B. ihr noch nicht vorliege (vgl. Anlage AWG 13), teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 18.02.2009 mit (Anlage B1, Bl. 21 d.A.):
„Bezug nehmend auf heute geführtes Telefonat, bestätigten Sie Herrn M. telefonisch, dass nunmehr das heute geänderte Nachtragsangebot zur Ausführung kommt.
Ferner wurden die Preise zu den Positionen 010.0030, 010.0040 und NT 3 neu vereinbart.
Wir bitten Sie wie telefonisch besprochen, uns heute folgende Unterlagen zu übersenden:
– Bestätigung über die Beauftragung des Nachtragsangebotes vom 18.02.2009
– Freigabe zum Schließen der Estrichschlitze, da auftraggeberseits keine Bedenken bestehen, dass die vorhandenen Kabel beschädigt werden
– Bestätigung der Bodenbeläge Linoleum und Kautschuk mit Angabe der Farben
– Bestätigung zur Ausführung der Fußleisten.
Sofern uns diese Unterlagen bis spätestens Dienstag, den 24.02.2009 vorliegen, werden wir am 25.02.2009 im Bauvorhaben die Arbeiten beginnen.
Beiliegend erhalten Sie das geänderte Nachtragsangebot nebst Kalkulationsliste.
…“
Am 24.02.2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit (Anlage AWG 15):
„…
Ihr Nachtragsangebot vom 18.02.2009 wurde sachlich geprüft und wird hiermit dem Grunde nach beauftragt, außer Position NT 3.
Diese Position ist bereits Gegenstand Ihres Angebotes vom 30.10.2008 und in Position 020.0100 enthalten.
…“
Am 25.02.2009 äußerte sich die Beklagte per Fax wie folgt gegenüber der Klägerin (Anlage AWG 17):
„…
für den Beginn der Leistung war gem. den Besonderen Vertragsbedingungen Ziff. 1.1 der 15.12.2008 benannt. Die Leistung ist bis zum heutigen Tag noch nicht begonnen.
Sie machen den Baubeginn von der Bestätigung Ihres Nachtragsangebotes vom 18.02.09 abhängig, obwohl Sie sich zu diesem Zeitpunkt bereits 2 Monate in Verzug befinden!
Anzumerken ist hierzu, dass es für die Ausführung geänderter oder zusätzlicher Arbeiten u. VOB/B § 2 Nr. 5 u. 6 keine Vereinbarung über die neuen Preise vor Ausführungsbeginn bedarf.
Zwischenzeitlich wurde Ihr Nachtragsangebot auch dem Grunde nach anerkannt (siehe unser Schreiben vom 24.02.09).
Wir fordern Sie auf, nunmehr bis spätestens zum 02.03.2009 die Ausführung zu beginnen (§ 5 Nr. 4 VOB/B).
Wir erklären hiermit, dass wir Ihnen bei fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werden (§ 8 Nr. 3 (1) VOB/B).
Gleichzeitig behalten wir uns die Geltendmachung von Schadensersatz aufgrund Ihres vertragswidrigen Verhaltens vor. Die vereinbarten Vertragsfristen werden durch vorstehende Nachfrist nicht aufgehoben oder geändert.“
Hierauf entgegnete die Klägerin mit Schreiben vom 26.02.2009 (Anlage AWG 19) und fügte das mit gleichem Datum bei der Klägerin eingegangene Gutachten des Privatsachverständigen B. (vgl. Anlage AWG 18) dem Schreiben an die Beklagte bei:
„…
Wie im beiliegenden Gutachten (Anm. d. Senats: Gutachten des Privatsachverständigen B. vom 26.02.2009, Anlage AWG 18) erörtert, melden wir hiermit wiederholt für genanntes Bauvorhaben Bedenken gemäß VOB/B § 4 Nr. 3 gegen die vorgesehene Art der Ausführung der Bodenbelagsarbeiten und Arbeitsbehinderung gemäß VOB/B § 6 Nr. 1 und 2a an und begründen wie folgt:
1. Im genannten Bauvorhaben wurden naphthalinhaltige Substanzen als Schadstoffe im vorhandenen Untergrund vorgefunden. Hierzu muss der Bauherr nunmehr Maßnahmen ergreifen und die weitere Vorgehensweise festlegen. Wir benötigen vom Bauherrn eine gesonderte Erklärung darüber, dass keinerlei Schadstoffbelastung im Bauwerk sowie in der Fußbodenkonstruktion zu erwarten ist.
2. Im gesamten vorgefundenen Zementestrich wurden Estrichschlitze vorgefunden, in denen nicht ummantelte Kabelstränge verlegt sind. Diese Estrichschlitze können nicht verdübelt werden. Hier ist eine detaillierte Arbeitsanweisung des Bauherrn zur Ausführung erforderlich, die festlegt, wie die Schlitze geschlossen werden sollen und dass die Schlitze trotz fehlerhafter Ummantelung geschlossen werden können. Außerdem benötigen wir eine generelle Gewährleistungsbefreiung zum Schließen der Estrichschlitze.
3. Durch die fehlende und unzureichende Dicke des Estrichs sowie dessen enorme Estrichschlitzung ist keine ausreichende Festigkeit des Estrichs vorhanden.
Wir verweisen auf DIN 1055, Teil C (ständige Verkehrs- und Nutzlast). Hier müssen einige Teilbereiche des Estrichs erneuert bzw. mehrfach verfestigt und anschließend entsprechend dick gespachtelt werden. Sofern alle vorhandenen Estriche ohne Erneuerung entsprechend bearbeitet werden sollen, benötigen wir auch hierfür eine generelle Gewährleistungsbefreiung des Bauherrn für den Untergrund.
4. Im gesamten alten Untergrund wurden unterschiedliche Spachtelschichten vorgefunden, die keinen Verbund mehr aufweisen. Diese Spachtelschichten müssen rückstandslos entfernt werden. Danach kann die Fläche auf weitere Risse und Festigkeit des Estrichs untersucht werden. Wir empfehlen, den gesamten Untergrund zu fräsen.
5. In allen Geschossen wurde nicht nach Meterriss gearbeitet, so dass unterschiedliche Höhe vorgefunden wurden. Hier muss vom Bauherrn eine einheitliche Höhenvorgabe erfolgen, da anderenfalls keine Bodenbelagsarbeiten möglich sind.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass derzeit aus den genannten Gründen keine Ausführung von Bodenbelagsarbeiten möglich ist bis folgende, grundlegende Voraussetzungen vorliegen:
– Erklärung des Bauherrn zur Schadstofffreiheit
– Generelle Gewährleistungsbefreiung des Bauherrn für den vorgefundenen alten Estrich (Untergrund)
– Rechtsverbindliche, vorbehaltlose Bestätigung und Beauftragung sämtlicher Nachträge vom Bauherrn
– Detaillierte Arbeitsanweisung des Bauherrn zum Schließen der Estrichschlitze.
Bis zur Klärung bzw. zum Vorliegen dieser Voraussetzungen werden wir nicht mit den Arbeiten im genannten Bauvorhaben beginnen und beziehen uns vollinhaltlich auf das vorliegende Gutachten.
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass wir nach wie vor an einer ordnungsgemäßen Erfüllung und Ausführung des Auftrages interessiert sind und schlagen daher zur Klärung einen Gesprächstermin am Donnerstag, den 05.03.2009 gegen 14:30 Uhr im Bauvorhaben vor.
Ihr Schreiben vom 25.02.2009 wegen Nichtaufnahme der Arbeiten weisen wir vollinhaltlich als unbegründet ab und möchten hierzu folgendes klarstellen:
– Den Auftrag erhielten wir erst am 12.12.2008
– Der erste Kontakt Ihrerseits erfolgte am 12.01.2009 per Mail.
– Nach Kontaktaufnahme fand am 27.01.2009 ein Baustellentermin mit Herrn W. statt, in dem wir mitteilten, dass keine Bodenbelagsarbeiten möglich sind und wir wegen der vorgefundenen Problematik in der Untergrundvorbereitung eine Begutachtung des Untergrundes beauftragen.
– Am 10.02.2009 wurde der Gutachtertermin im Bauvorhaben durchgeführt mit dem Ergebnis und mit der persönlichen Mitteilung an den Bauherrn, dass keine Bodenbelagsarbeiten möglich sind.
– Am 16.02.2009 erfolgte unsere schriftliche Bedenken- und Behinderungsanzeige.
– Am 18.02.2009 wurden die Bodenbeläge bestätigt, Nachtragsangebote übersandt und um Übersendung der erforderlichen Bestätigungen und Beauftragung gebeten.
Da bis heute die gesamte Problematik zur Ausführung der Untergrundvorbereitung im genannten Bauvorhaben ungeklärt ist und die oben nochmals geforderten Voraussetzungen für den Beginn der Arbeiten nicht vorliegen, befinden wir uns keinesfalls im Verzug, schon gar nicht 2 Monate. Ein solcher Vortrag wirkt befremdlich und trägt nicht zur konstruktiven Lösung des Sachverhaltes bei.
Beiliegend erhalten Sie das Gutachten Nr. 023/2009 vom 26.02.2009 über den Baustellenprüftermin vom 10.02.2009 zum genannten Bauvorhaben mit der Bitte um Mitteilung des Bauherrn zur weiteren Vorgehensweise, speziell auch in Bezug auf die vorgefundene Schadstoffbelastung. Wir behalten uns diesbezüglich weitere rechtliche Schritte ausdrücklich vor.
Sofern Sie an einem Gespräch interessiert sind, bitten wir Sie um Bestätigung des vorgeschlagenen Termins bis spätestens zum Freitag, den 27.02.2009, 13:00 Uhr.“
Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 27.02.2009 (Anlage AWG 20):
„…
unsere Mahnung zum Baubeginn (Schreiben vom 25.02.2009) bleibt unverändert bestehen.
Die Landesdirektion …, Abt. Arbeitsschutz, wurde von uns beauftragt, eine weitere Schadstoffmessung durchzuführen, ggf. werden von uns auch weitere Maßnahmen eingeleitet.
Das Schließen der Estrichaussparungen mit Elektrokabel (mit oder ohne Leerrohr), hat nach den LV Positionen 010.0060 und 010.0070 zu erfolgen. Diese Ausführung wurde uns auch von der Elektrofirma bestätigt.
Wir fordern Sie auf, mit den vorbereitenden Maßnahmen im 2. OG zum 02.03.2009 zu beginnen.“
Mit Schreiben vom 03.03.2009 kündigte die Beklagte den Bauvertrag gegenüber der Klägerin (vgl. Anlage AWG 21).
Am 25.03.2009 lag der Untersuchungsbericht der Landesdirektion …, Abteilung Arbeitsschutz, über das Ergebnis der Gefahrstoffmessung bei Sanierungsarbeiten von Klassen- und Sanitärräumen in der …-Grundschule in yyy vor (Anlage B5, Bl. 108 ff. d.A.).
Im Untersuchungsbericht ist ausgeführt (Bl. 109 d.A.):
„1. Anlass der Messung:
Bei der gegenwärtigen Sanierung der 1973 gebauten …-Grundschule in yyy wurden im Zusammenhang mit Stemmarbeiten im Estrich durch die Fußbodenleger schwarze Trennlagen gefunden, die auf naphthalinhaltige Substanzen (wie z.B. Teerpappe) hinweisen könnten (Bild 1). Naphthalin wird aufgrund seiner Gefährlichkeitsmerkmale gemäß Richtlinie 67/548/EWG als gesundheitsschädlicher Stoff eingestuft, der wegen möglicher krebserzeugender Wirkung bei Menschen Anlass zur Besorgnis gibt (Kategorie 3).
Zur Bestimmung der Naphthalinkonzentration in der Luft der Arbeitsbereiche und der Einschätzung des Gesundheitsrisikos erfolgten auf Bitte der Landesdirektion …, Außenstelle yyy, Luftmessungen in ausgewählten Arbeitsbereichen der …-Schule durch die Gewerbeaufsichtliche Untersuchungsstelle.
2. Datum der Messung: 17.03.2009, 9.00 Uhr – 12.30 Uhr
3. Teilnehmer an der Messung: Frau Wxx. – Hochbauamt yyy
Herr W. – … Architekturbüro
4. Messorte:
Für die Messung wurden die Klassenräume 101 und 210, das Lehrerzimmer 102 und die Sanitärräume 213 und 214 in der 1. bzw. 2. Etage des Schulgebäudes festgelegt, in denen die alten Bodenbeläge entfernt und die Estrichböden mit z. T. anhaftenden Kleberresten freigelegt wurden.
Zudem wurden in der 2. Etage des Schulgebäudes Proben der schwarzen Trennlage vom Estrichrand im Korridor zur Untersuchung entnommen (Bild 1).
…
6. Ergebnisse:
Zum Zeitpunkt der Messung war in den Arbeitsbereichen kein auffälliger Geruch wahrnehmbar.
Im Ergebnis der Untersuchungen lassen sich in den Räumen 101, 102, 210, 213 und 214 keine gefährlichen lufttragenden Stoffe in relevanten Konzentrationen nachweisen. Naphthalin konnte nicht detektiert werden, die Konzentration liegt unter 0,001 mg/m³, der Bestimmungsgrenze des Verfahrens.
Der vom Bundesumweltamt festgelegte Richtwert I für Naphthalin in der Innenraumluft von 0,002 mg/m³/1/, bei dem keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen und geruchlichen Belästigungen zu erwarten sind, wird unterschritten. Ein gesundheitliches Risiko für die Fußbodenleger bei den Sanierungsarbeiten besteht danach nicht.
Die Untersuchung der entnommenen Materialproben mittels modifizierter Headspace-Gaschromatographie ergab keine geruchsrelevanten Stoffe. Die … -Analyse führte zum Nachweis von aliphatischen Kohlenwasserstoffen mit Kettenlängen von C16 bis C20. Dies deutet auf einen Bitumenanstrich auf der Trennlage hin. Naphthalin konnte nicht nachgewiesen werden, der Gehalt liegt unter 0,05 mg/kg.
Die ermittelten Ergebnisse zeigen eine gute Übereinstimmung mit den vom Hochbauamt yyy 2008 veranlassten Deklarationsuntersuchungen von zwei gemischten Bauschuttproben aus dem Kellerbereich des Schulgebäudes, wo ebenfalls kein Naphthalin detektiert wurde. …“
Die Klägerin legte Schlussrechnung über 51.758,59 € mit Schreiben vom 19.03.2009 (Anlage AWG 22).
Die Klägerin hat geltend gemacht, bei der Kündigung der Beklagten vom 03.03.2009 habe es sich nicht um eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B gehandelt, insbesondere sei sie, die Klägerin, nicht in Verzug gewesen. Vielmehr handele es sich um eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B, so dass der Klägerin die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zustehe, die die Klägerin mit Schlussrechnung vom 19.03.2009 abgerechnet habe. In der Schlussrechnung, in welcher die Klägerin versehentlich die ihr zustehende Vergütung als „entgangenen Gewinn“ bezeichnet habe (vgl. Anlage AWG 22), habe die Klägerin allein den Lohnanteil der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses einschließlich der Nachtragspositionen ohne Geräte- und Materialkosten abgerechnet. Die der Kalkulation der Klägerin zugrunde liegenden Einzelpreise ergäben sich aus dem Leistungsverzeichnis (Anlage AWG 3), der im Zuge der Ausschreibung von der Klägerin vorgelegten Urkalkulation (Anlage AWG 6 und AWG 16) sowie der Aufgliederung der Einheitspreise in der Anlage AWG 23 (Bl. 39 ff. d.A.). Da die Klägerin nur feste Mitarbeiter beschäftige und keine Füllaufträge erhalten habe, müsse sie sich im Rahmen der abgerechneten Lohnkosten keine ersparten Aufwendungen in Abzug bringen lassen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51.758,59 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.03.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt, bei ihrer am 03.03.2009 ausgesprochenen Kündigung handele es sich um eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B. Die Klägerin sei ihren Kooperationspflichten nicht genügend nachgekommen und habe versäumt, jedenfalls ab dem 24.02.2009 vorbereitende Maßnahmen im Sinne der Erbringung der Leistungspositionen aus dem Leistungsverzeichnis 010.0010 bis 010.0080, nämlich Abbrechen der Anhydrit-Fußleisten, Randstreifen entfernen, Estrichgefälle abtragen, Altestrich Untergrundvorbereitung, Altestrichaussparung auffüllen, Estrichschlitz auffüllen und Bewegungsfugen-Aluprofil, vorzunehmen (vgl. auch Anlage AWG 3). Eine Behinderung der Klägerin habe nicht vorgelegen und habe im Übrigen allenfalls die Verlegearbeiten für die Bodenbeläge selbst betroffen, nicht aber die genannten Vorbereitungsarbeiten der Leistungsverzeichnis-Positionen 010.0010 bis 010.0080. Die Beklagte hat den Anspruch der Höhe nach bestritten, so auch, dass die Klägerin kein Wagnis kalkuliert habe und ihr Personal nicht anderweitig habe einsetzen können. Vorsorglich hat die Beklagte hilfsweise mit Mehrkosten durch die Neubeauftragung der Bodenbelagsarbeiten in Höhe von 15.175,69 € aufgerechnet (vgl. Anlage B3 und B4, Bl. 80 f. d.A.).
Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Tragfähigkeit des Estrichs, zu der Zulässigkeit des Verschließens der Schlitze und Öffnungen, zu den Nachtragspositionen sowie zur Frage der Aufnahme von Arbeiten trotz Anhaltspunkten für das Vorliegen von Schadstoffen (vgl. Sachverständigengutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Industrieböden aus Beton, Estrich, Kunstharzen und Bodenbelägen Dipl.-Chem. A. vom 24.07.2015, Ergänzungsgutachten vom 18.12.2015 und mündliche Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2016, Bl. 304 ff. d.A.) sowie Vernehmung der Zeugen M., W. und H. (vgl. Protokoll vom 23.09.2016, Bl. 354 ff. d.A.) zur Frage, ob die nach Position 010.0010 des Leistungsverzeichnisses abzubrechenden Anhydrit-Fußleisten bei Zugang des Schreibens der Beklagten vom 27.02.2009 bereits entfernt waren (s. Beweisbeschluss, Bl. 330 d.A.), die Klage mit Urteil vom 18.11.2016 abgewiesen (Bl. 375 ff. d.A.). Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 649 Satz 2 BGB verneint, weil die Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gemäß §§ 286, 323 BGB gekündigt habe. Die Klägerin habe sich im Verzug befunden, da sie jedenfalls ab dem 24.02.2009 mit den Bauarbeiten durch Abbruch der Sockelleisten aus Anhydrit, die nach Überzeugung des Landgerichts am 27.01.2009 noch vorhanden gewesen seien, habe beginnen können.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Die Klägerin macht geltend, ein Anspruch auf Vergütung folge ohnehin nicht aus § 649 BGB, sondern – wegen vereinbarter Geltung der VOB/B – aus § 8 Abs. 1 VOB/B. Die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B hätten nicht vorgelegen. Vielmehr handele es sich bei der Kündigung der Beklagten um eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B, wonach die Klägerin die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen könne. Diese habe die Klägerin auf der Grundlage ihrer Urkalkulation, die sie bereits im Zuge der Ausschreibung offengelegt habe, mit der Klageforderung von 51.758,59 € zutreffend beziffert.
Die Klägerin beantragt, das erstinstanzliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte entsprechend des erstinstanzlichen Antrags verurteilt wird.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertieft und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie dem Senat verwiesen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Ihr steht der Vergütungsanspruch in Höhe von 51.758,59 € aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu.
1.
Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass die Vorschriften der VOB/B zur Anwendung kommen, insbesondere die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Solches folgt aus dem Angebot der Klägerin unter Ziffer 2.4 (vgl. Anlage AWG 1), das die Beklagte mit Zuschlag vom 08.12.2008 angenommen hat (Anlage AWG 7). Damit sind die im Angebot der Klägerin genannten Vorschriften der VOB als geltende Vertragsbedingungen zwischen den Parteien vereinbart worden.
2.
Die Klägerin dringt mit ihrer Berufung durch, dass es sich bei der Kündigung der Beklagten vom 03.03.2009 nicht um eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B handelte, sondern darin der Wille der Beklagten zu sehen ist, das Vertragsverhältnis zu beenden und von daher die Kündigung als freie Kündigung auszulegen und gewollt war (vgl. auch BGH BauR 2003, 1889; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1758).
a)
Die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung nach §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 4 VOB/B lagen im Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 03.03.2009 (vgl. Anlage AWG 21) nicht vor.
aa)
§ 8 Abs. 3 VOB/B nennt explizit als Gründe für eine Auftragsentziehung solche nach § 4 Abs. 7 VOB/B (mangelhafte Leistung während der Ausführung), § 4 Nr. 8 VOB/B (Übertragung der Leistungen auf einen fremden Betrieb ohne schriftliche Zustimmung) und nach § 5 Abs. 4 VOB/B.
Um Gründe der Auftragsentziehung nach § 4 Abs. 7 oder § 4 Nr. 8 VOB/B geht es vorliegend ersichtlich nicht. Darauf beruft sich die Beklagte zu keinem Zeitpunkt. Die Klägerin hatte unstreitig auch mit der Ausführung des Bauauftrages bis zur Kündigung vom 03.03.2009 nicht begonnen.
Von daher kommt allein eine Auftragsentziehung nach § 5 Abs. 4 VOB/B in Betracht. Die Beklagte macht insoweit auch geltend, die Klägerin habe den Beginn der Ausführung i.S.v. § 5 Abs. 4, 1. Alt. VOB/B verzögert.
bb)
Verbindliche Fristen waren allerdings zwischen den Parteien nicht vereinbart bzw. überholt.
(1)
Ursprünglich hatten die Parteien zwar im Bauvertrag eine Ausführungsfrist für den Zeitraum vom 15.12.2008 bis zum 07.04.2009 vereinbart.
(1.1)
Diese Ausführungsfristen des Bauvertrages sind aber durch die am 15.12.2008 unstreitig nicht vollendeten Vorarbeiten obsolet geworden. Dies folgt auch aus dem Bauprotokoll vom 12.02.2009, in dem festgelegt war (vgl. Anlage AWG 10):
„Anlaufberatung 27.01.2009
Muster vorlegen
Herr M. macht Gutachter Aufnahme 10.02.2009
Beginn der Bodenlegearbeiten im 3. OG ab 24.02.2009
- Ausführung Altbau
- Verguss Schlitze 3. OG – EG 06.03.2009 Beginn
- Belagverlegung, incl. Aller NL 16.03. – 18.05.2009″
(1.2)
Neue Ausführungsfristen haben die Parteien daraufhin einvernehmlich nicht vertraglich vereinbart.
(2)
Ebenso wenig haben sich die Parteien auf neue Einzelfristen, etwa für abgeschlossene Teilleistungen, verbindlich verständigt, die dann ebenfalls Haftungsfolgen hätten auslösen können (vgl. Ingenstau/Korbion/Döring, VOB/B, 20. Aufl., § 5 Rn. 32). Insbesondere haben die Parteien keine Einzelfrist für den Beginn der Bauarbeiten der Klägerin verbindlich vereinbart.
(2.1)
Eine Verständigung auf eine Einzelfrist für den 24.02.2009 ist nicht erfolgt.
Die Beklagte hat zwar im Protokoll der Bauberatung vom 12.02.2009, an der Vertreter der Klägerin ohnehin nicht teilgenommen hatten, als Beginn der Bodenlegearbeiten im 3. OG vorgesehen: „ab 24.02.2009“ (vgl. Anlage AWG 10). Allerdings war dieses genannte Datum für den Beginn der Bodenlegearbeiten im 3. OG schon nicht eindeutig, weil zugleich als Ausführungsdatum für den Verguss Schlitze 3. OG bis EG der 06.03.2009 mit handschriftlicher Anfügung „Beginn“ im Bauprotokoll bestimmt war.
Jedenfalls ist eine verbindliche Einzelfrist bezogen auf den 24.02.2009 zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, weil die Klägerin dies mit Schreiben vom 18.02.2009 (Anlage B1, Bl. 21 d.A.) abgelehnt hat. In ihrem Schreiben vom 18.02.2009 hat die Klägerin vielmehr ein neues Angebot für den Beginn der Arbeiten am 25.02.2009 unterbreitet, zusätzlich mit Schreiben vom 16.02.2009 (Anlage AWG 11) Behinderung angezeigt und dabei deutlich gemacht, dass der Beginn der Arbeiten von der Übersendung der im Schreiben vom 18.02.2009 genannten Unterlagen bis zum 24.02.2009 abhängig gemacht werde (vgl. Anlage B1, Bl. 21 d.A.).
(2.2)
Auf eine verbindliche Einzelfrist für einen Baubeginn am 25.02.2009 haben die Parteien sich aber ebenso wenig verständigt.
Solches hat die Klägerin zwar mit ihrem Schreiben vom 18.02.2009 (Anlage B1, Bl. 21 d.A.), unter Nennung weiterer Bedingungen, angeboten. Der Baubeginn sollte maßgeblich davon abhängig sein, dass der Klägerin bis zum 24.02.2009 die von ihr geforderten Unterlagen vorliegen.
Dieses Angebot hat die Beklagte allerdings schon nicht angenommen. Eine ausdrückliche Annahme der Beklagten liegt nicht vor. Ebenso wenig ist eine konkludente Annahme der Beklagten zu erkennen. Dagegen spricht das Schreiben der Beklagten vom 25.02.2009 (Anlage AWG 17), in welchem die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt hat, die Klägerin habe bereits am 15.12.2008 mit den Bodenbelagsarbeiten beginnen müssen und befinde sich seit zwei Monaten im Verzug. Hinzu kommt, dass der Klägerin nicht alle in ihrem Schreiben vom 18.02.2009 genannten Unterlagen bis zum 24.02.2009 vorlagen. So hatte die Beklagte das Nachtragsangebot vom 18.02.2009 nur unter Ausklammerung des Nachtrages 3 bestätigt und lag eine Freigabe in Bezug auf die Estrichaussparungen – ohne den von der Klägerin geforderten Gewährleistungsverzicht – erst mit Erklärung der Beklagten vom 27.02.2009 vor (Anlage AWG 20).
(3)
Gegen einen verbindlich vereinbarten Baubeginn für die Ausführung der Bodenbelagsarbeiten spricht zudem, dass dies voraussetzte, dass die Klägerin ihre Arbeiten in zumutbarer Weise ohne Behinderung erbringen konnte (vgl. auch Ingenstau, a.a.O., § 5 Abs. 1-3, Rn. 9).
(3.1)
Die Klägerin hat aber mit Schreiben vom 16.02.2009 (Anlage AWG 11) Behinderung angezeigt, auf den gemeinsam durchgeführten Baustellentermin am 10.02.2009 Bezug genommen (zusammen mit dem Privatsachverständige B.) und u.a. Gewährleistungsbefreiung hinsichtlich der Estrichschlitze verlangt. Zusätzlich hat die Klägerin auf die Durchführung einer Untersuchung auf Schadstoffbelastung und die Notwendigkeit, einheitliche Höhenvorgaben zu machen, hingewiesen (Anlage AWG 11).
(3.2)
Mit weiterem Schreiben vom 26.02.2009 (Anlage AWG 19) hat die Klägerin erneut Behinderung unter Vorlage des Privatgutachtens B. vom 26.02.2009 (Anlage AWG 18) angezeigt und u.a. von der Beklagten verlangt, dass sie der Klägerin eine Erklärung vorlegt, dass keinerlei Schadstoffbelastung im Bauwerk und in der Fußbodenkonstruktion zu erwarten sei und eine generelle Gewährleistungsbefreiung zum Schließen der Estrichschlitze abgibt.
Gab die Beklagte aber weder die geforderte generelle Gewährleistungsbefreiung ab und zeigt sich im vorliegenden Prozess nach Einholung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens, dass die von der Klägerin angezeigten Bedenken, so hinsichtlich der Tragfähigkeit des Untergrundes, weshalb die Klägerin Gewährleistungsbefreiung verlangt hatte, berechtigt waren (vgl. Gutachten des Sachverständigen A. vom 24.07.2015 und 18.12.2015), und ließ die Beklagte sich auf eine erneute Prüfung der Schadstoffbelastung – durch Inauftraggabe einer Schadstoffmessung bei der Landesdirektion …, Arbeitsschutz – ein (vgl. auch AWG 20), war die Klägerin nicht vor Vorliegen dieser Ergebnisse zum Beginn der Bauausführung verpflichtet.
(4)
Eine – ohnehin nicht erfolgte – etwaige Festlegung zum Baubeginn durch die Parteien war jedenfalls durch die weiteren Ereignisse überholt, maßgeblich durch das von der Klägerin mit Billigung der Beklagten eingeholte Privatgutachten B. vom 26.02.2009 sowie die Inauftraggabe der Schadstoffmessung durch die Landesdirektion …, Arbeitsschutz, deren Ergebnis erst am 25.03.2009 vorlag. Ergab das Privatgutachten B., dass die bisherigen Bedenken der Klägerin, u.a. zur Eignung des vorhandenen Untergrundes, berechtigt waren und zusätzlich ein Anhalt für Schadstoffbelastungen bestand, und ließ sich die Beklagte daraufhin zur Beauftragung einer weiteren Schadstoffmessung durch die Landesdirektion …, Abt. Arbeitsschutz, ein, musste die Beklagte zunächst das Ergebnis dieser weiteren Schadstoffmessung abwarten und durfte der Klägerin nicht vorher den Auftrag entziehen mit der Begründung, die Klägerin verweigere zu Unrecht die Arbeitsaufnahme.
(4.1)
Daran ändern die vorherigen schon durchgeführten insgesamt drei Baustoffprüfungen, die die Beklagte im Jahre 2008 durchgeführt hatte (vgl. Anlagen B6 und B7, Bl. 112 ff. d.A.), nichts.
(4.1.1)
Zum einen hatte die Beklagte im Jahr 2008 nur drei Beprobungen durchführen lassen, nämlich an den Mischproben MP1 und 2, eine entnommen im Untergeschoss, eine im Sanitätsraum (vgl. Anlage B6, Bl. 112 d.A.), und an der Mischprobe 3 bei der Vertikalsperre (Anlage B7, Bl. 116 d.A.). Der gerichtliche Sachverständige A. hat hierzu schon ausgeführt, seines Erachtens sei die Beprobungsdichte mit nur drei Beprobungen zu gering gewesen, um die Frage von Schadstoffbelastungen genügend sicher zu klären (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2016, dort S. 5:
„Auf Vorhalt der Anlagen B6 und B7:
Diesen Aktennotizen kann man entnehmen, dass keine Gesundheitsgefährdung durch Schadstoffe bestand. Die insgesamt 3 Einzelproben sind als solche aber nicht repräsentativ genug, um eine Aussage für das gesamte Gebäude treffen zu können. Wir reden hier über 800 m² Bodenfläche. Es war nicht ausgeschlossen, dass an anderen Stellen gleichwohl Schadstoffe enthalten sind.
Der Beklagtenvertreter verweist darauf, dass nach den Anlagen repräsentative Mischproben entnommen worden seien.
Der Sachverständige hierzu:
Repräsentativ in dem von mir gemeinten Sinne wäre nur, wenn gleichmäßig über den gesamten zu bearbeitenden Boden eine entsprechende Anzahl von Proben entnommen würde. Für eine derartige, repräsentative Beprobung sind aus meiner Sicht pro Geschoss mindestens 2 Proben erforderlich. Für die Repräsentativität entsprechender Beprobungen gibt es sicher auch Vorschriften, die mir derzeit aber nicht geläufig sind.“
(4.1.2)
Zum anderen hat sich die Beklagte nach Vorlage des Privatgutachtens B. vom 26.02.2009 mit dem darin genannten Verdacht auf emissionsfähige Spaltprodukte, mit denen zu rechnen sei (vgl. Anlage AWG 18, dort S. 6), auf eine weitere Beprobung/Schadstoffmessung durch die Landesdirektion … eingelassen.
(4.1.3)
Das Gutachten B. (Anlage AWG 18) lieferte genügende Anhaltspunkte für die Möglichkeit des Vorliegens „emissionsfähiger Spaltprodukte“ (Anlage AWG 18, S. 6). Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 24.07.2015 auch ausgeführt, dass sich dieser Verdacht im Zuge der Untersuchung der Landesdirektion …, die vom 25.03.2009 datiere, nicht bestätigt habe, der Verdacht des Privatsachverständigen B. aber nicht falsch sei (vgl. Gutachten vom 24.07.2015, dort Bl. 18). Bekräftigt wird die Berechtigung des Verdachtes des Privatsachverständigen B. durch die Gefahrstoffmessung der Landesdirektion … und deren Ausführungen im Untersuchungsbericht vom 25.03.2009 (Anlage B5, dort Bl. 109 d.A.):
„Bei der gegenwärtigen Sanierung der 1973 gebauten …-Grundschule in yyy wurden im Zusammenhang mit Stemmarbeiten im Estrich durch die Fußbodenleger schwarze Trennlagen gefunden, die auf naphthalinhaltige Substanzen (wie z.B. Teerpappe) hinweisen könnten.“ (Hervorhebung durch den Senat)
(4.2)
Daran, dass die Beklagte zunächst das Ergebnis der Untersuchung durch die Landesdirektion … abwarten musste und nicht vorher den Bauvertrag mit der Klägerin mit der Begründung verzögerten Baubeginns aus wichtigem Grund kündigen durfte, ändert nichts, dass die Schadstoffmessung am 25.03.2009 keine auffälligen Schadstoffwerte ergeben hat (vgl. Anlage B5, Bl. 108 ff. d.A.). Dies war nicht im Vorwege vorhersehbar.
Bei einer Schadstoffbelastung hätten, für den Fall, dass die Klägerin ohne Zuwarten auf das Ergebnis der Untersuchungen sogleich mit den Bauarbeiten begonnen hätte, nicht nur Gesundheitsbelastungen für die Mitarbeiter der Klägerin bestanden, sondern weiter die Gefahr, dass auf belastete Baustoffe aufbauende Arbeiten erbracht werden, die später beseitigt werden müssen oder die zu Gesundheitsbeeinträchtigungen, wie Geruchsbelästigungen, führen konnten. Dieses Risiko konnten beide Parteien nicht eingehen. Von daher musste das Ergebnis der weiteren Schadstoffmessung durch die Landesdirektion … zunächst vor Aufnahme von Arbeiten durch die Klägerin abgewartet werden.
cc)
Hatten die Parteien keine Vertragsfrist für den Beginn der Arbeiten verbindlich festgelegt, konnte im Ausgangspunkt die Beklagte die Klägerin zwar zur Aufnahme der Bauarbeiten auffordern, was im Bauprotokoll vom 12.02.2009 (Anlage AWG 10) geschehen sein konnte. Fällig wurde eine solche Aufforderung zum Beginn der Arbeiten nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VOB/B innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung. Die Fälligkeit wäre danach erst am 02.03.2009 eingetreten. Voraussetzung für eine Auftragsentziehung wäre dann aber zusätzlich gewesen, dass die Beklagte die Klägerin mahnt und damit in Verzug setzt und eine Nachfrist setzt. Letzteres ist nicht erfolgt und konnte damit eine Auftragsentziehung am 03.03.2009 nicht tragen.
dd)
Im Übrigen bestand zugunsten der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht, das einen Verzug der Klägerin ohnehin ausschloss.
(1)
Zunächst konnte die Klägerin, was sie auch stets getan hat, das Ergebnis des von ihr beauftragten (und auch von ihr bezahlten) Privatgutachters B. abwarten, das erst am 26.02.2009 vorlag.
(2)
Bestätigte dies die bisher geäußerten Bedenken der Klägerin, die sie wiederholt der Beklagten angezeigt hatte, insbesondere was die Tragfähigkeit des Untergrundes anging, und ergaben sich daraus zusätzlich Anhaltspunkte für Schadstoffbelastungen, was die Beklagte dazu veranlasste, eine weitere Schadstoffmessung bei der Landesdirektion … durchführen zu lassen, bestand bis zum Vorliegen dieses Ergebnisses ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin.
(3)
Dieses Leistungsverweigerungsrecht war umfassend und schloss aus, dass die Klägerin mit Teilleistungen begann. Dies galt auch für das Entfernen von Sockelleisten. Es war nämlich nicht auszuschließen, dass sich bei solchen Bauarbeiten Schadstoffbelastungen für die Arbeiter der Klägerin negativ auswirkten, zumal etwaige Schadstoffbelastungen des Fußbodenuntergrundes wegen der vorhandenen Estrichschlitze unmittelbar austreten konnten. Von daher war der Klägerin nicht zuzumuten, ohne geklärte Frage zum Vorliegen von Schadstoffen ihre Arbeiten zu beginnen. Dies gilt umso mehr, als sich im Zuge der Durchführung der Beweisaufnahme ergeben hat, dass das Abbrechen der Anhydrit-Fußleisten etwa einen Tag dauerte, das Ergebnis der Schadstoffmessung aber erst am 25.03.2009 vorlag. Weitere vorbereitende Arbeiten entsprechend den Leistungsverzeichnis-Positionen 010.0020 bis 010.0080 bedingten ein Abschleifen des Untergrundes und weitere den Untergrund betreffende Arbeiten, die bei ungeklärter Schadstoffbelastung der Klägerin nicht zuzumuten waren.
b)
Ebenso wenig war die Beklagte berechtigt, den Bauvertrag mit der Klägerin aus sonstigem wichtigem Grund zu kündigen (vgl. hierzu Ingenstau, a.a.O., § 8 Abs. 3 Rn. 17 ff.). Der Klägerin ist insbesondere keine schwere positive Vertragsverletzung vorzuwerfen. Die Klägerin hat auch nicht ihre Kooperationspflicht verletzt. Vielmehr haben sich die frühzeitig durch die Klägerin geäußerten Bedenken durch Einholung des Privatgutachtens B. und später durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen A. bestätigt. Die Klägerin hat stets konstruktiv und zeitnah reagiert und dabei wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass sie an der Lösung von Problemen arbeitet, Lösungsvorschläge nennt, an der ordnungsgemäßen Erfüllung und Ausführung des Auftrages interessiert ist, zu Gesprächen bereit ist und Termine hierfür konkret nennt (vgl. etwa Schreiben der Klägerin vom 26.02.2009, Anlage AWG 19). Es war vielmehr die Beklagte, die sich nicht kooperativ verhalten hat, was etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sie einerseits der Klägerin noch mit Schreiben vom 25.02.2009 vorgeworfen hat – zu Unrecht -, die Klägerin befinde sich bereits zwei Monate im Verzug, sowie andererseits bereits am 23.02.2009 bei dem später die Fußbodenverlegearbeiten durchführenden Bodenleger H. ein Angebot eingeholt hat (Anlage B13, Bl. 308 d.A.).
Keineswegs – anders als die Beklagte meint und erneut dazu Ausführungen in ihrer Berufungserwiderung macht – ist der Klägerin eine Verletzung der Kooperationspflicht deshalb vorzuwerfen, weil die Klägerin nicht mit einem Teil ihrer Arbeiten – so etwa mit dem Abbau bzw. Abriss der Fußbodenleisten – bereits begonnen hat.
Dies verbot sich jedenfalls solange – wie schon ausgeführt -, bis das Ergebnis der weiteren Schadstoffmessung durch die Landesdirektion …, Abteilung Arbeitsschutz, vorlag. Das war aber erst am 25.03.2009 der Fall.
Die Richtigkeit dieses Vorgehens der Klägerin hat auch der gerichtlich bestellte Sachverständige A. in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.12.2015 überzeugend bestätigt.
Hinzu kommt, dass angesichts der Entfernung zwischen zzz – dem Firmenstandort der Klägerin – und yyy als Auftragsort (einfache Strecke rund 550 km) der Klägerin nicht zuzumuten war, mit einem unbedeutenden (Bruch-)Teil der Arbeiten zu beginnen, um dann ggf. die Arbeiten – nach Fertigstellung der Vorbereitungsarbeiten, dem Abriss der Fußbodenleisten, – wieder unterbrechen und später erneut die erheblich entfernte Baustelle aufsuchen zu müssen, sobald das Ergebnis der Schadstoffmessung durch die Landesdirektion …, Abteilung Arbeitsschutz, vorlag. Das war der Klägerin um so weniger zuzumuten, als unklar war, wie lange es dauert, bis das Ergebnis der Schadstoffmessung vorliegt, was tatsächlich erst am 25.03.2009 gegeben war.
c)
Die Klägerin hat zur Begründung ihres Anspruchs auf Vergütung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ausreichend vorgetragen. Insbesondere hat sie im Einzelnen ausgeführt und durch Anlagen näher erhellt, welchen Anteil sie als Vergütung beansprucht und welche Einzelpreisbestandteile sie sich als ersparte Aufwendungen anrechnen lässt.
aa)
Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass sie bei ihrer Schlussrechnung vom 19.03.2009 (Anlage AWG 22) allein die Lohnbestandteile aus den Einzelpreisen, wie ersichtlich aus der vorgelegten Anlage AWG 23 (Bl. 39 d.A.) abgerechnet habe, sie sich hingegen als ersparte Aufwendungen den Anteil der Baustoffe und Gerätekosten bei den Einzelpreisen anrechnen ließe. Bei Vergleich der aufgeschlüsselten Einzelpreise nach Löhnen, Stoffe und Geräten in der Anlage AWG 23 und den abgerechneten Einzelpreisen in der Abrechnung vom 19.03.2009 ist dies auch, zusätzlich bei Vergleich mit der Urkalkulation der Klägerin, die bereits im Rahmen der Ausschreibung vorlag und bei zusätzlichem Vergleich mit den Einzelpreisen aus dem Leistungsverzeichnis nachvollziehbar und genügt einer schlüssigen Darlegung eines Anspruchs nach § 8 Abs. 1 VOB/B.
bb)
Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Entwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer, hier also die Klägerin, muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller, hier der Beklagten, eine sachgerechte Rechtswahrung möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2011 – VII ZR 146/10, ZfBR 2011, 470, 471 m.w.N.; BGH, Urt. v. 08.01.2015 – VII ZR 6/14, zit. nach juris).
Diese Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen. Sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind u.a. auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (vgl. BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O.).
Der Unternehmer hat seinen Vortrag ggf. nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, hier also der Beklagten, der Vortrag des Unternehmers (der Klägerin) sei nicht schlüssig (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015, a.a.O., m.w.N.).
cc)
Die Klägerin hat nicht abstrakt das in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich anfallende Vertragsvolumen dargestellt, sondern konkret zum kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses und zu ersparten Aufwendungen vorgetragen. Insbesondere hat die Klägerin ausgeführt, sie führe nur größere Aufträge mit öffentlichen Auftraggebern, auf der Grundlage von zuvor durchgeführten Ausschreibungen, mit eigenen fest angestellten Mitarbeitern durch. Bei dieser Arbeitsweise habe die Klägerin keine Füllaufträge annehmen können. Solche seien der Klägerin auch nicht angeboten worden. Die Klägerin hat die abgerechneten und kalkulierten Lohnkosten näher durch ihre Urkalkulation, die der Beklagten vorlag, und die Aufgliederung der Einheitspreise nach Lohn, Baustoffen und Geräten in der Anlage AWG 23 erläutert. Bei Vergleich der Urkalkulation der Klägerin, die die Beklagte bei Einreichung der Unterlagen im Zuge der Ausschreibung nie beanstandet hat, und den dort ausgewiesenen Lohnkosten von 33,00 €, multipliziert mit den kalkulierten Stunden von 1.605,82, ergab sich daraus ein Lohnkostenanteil von 52.952,00 €, der sich nahezu mit der nunmehr von der Klägerin abgerechneten Vergütung von 53.915,20 € abzüglich eines 4%igen Nachlasses, also dem Betrag von 51.458,59 € deckt. Auch die in der Urkalkulation genannten Stunden von 1.605,82 sind nachvollziehbar bei Arbeiten, die im Zeitraum ursprünglich vom 15.12.2008 bis zum 07.04.2009 vorgesehen waren, und Zugrundelegung der vom Mitarbeiter der Klägerin, ihrem Ehemann, im Rahmen seiner Zeugenvernehmung genannten Arbeitsstärke beim streitgegenständlichen Bauvorhaben von drei Arbeitskräften. Bei rund 3,5 Monaten Auftragsdauer waren dies etwa 70 Arbeitstage. Gerechnet mit 8 Stunden pro Tag errechneten sich daraus 560 Stunden, die bei drei Mitarbeitern eine Stundenzahl von 1.680 Stunden ergaben. Auch daraus ist ersichtlich, dass die Kalkulation der Klägerin hinsichtlich ihrer Lohnkosten nachvollziehbar und plausibel ist. Die Beklagte hat diesen konkreten Vortrag der Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass für den streitgegenständlichen Auftrag drei Mitarbeiter tätig werden sollten und von der Klägerin kalkuliert worden sind.
dd)
Im Übrigen reichte nicht eine Rüge der fehlenden Schlüssigkeit des Vortrages der Klägerin oder ein Bestreiten mit Nichtwissen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2015 – VII ZR 6/14, Rn. 20 und 30). Vielmehr musste die Beklagte einen ergänzenden Vortrag anmahnen, den sie benötige, um die Ausführungen der Klägerin kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis darzulegen und zu beweisen. Solches hat die Beklagte gerade nicht angemahnt.
ee)
Die Klägerin hat weiter nachvollziehbar ausgeführt, dass und warum sie keine Füllaufträge angenommen habe und keine Füllaufträge vorgelegen hätten. Dass dies unzutreffend sei und tatsächlich Füllaufträge vorgelegen hätten, hatte die Beklagte, die für Art und Umfang einer streitigen Ersparnis und eines streitigen anderweitigen Erwerbs die Beweislast trägt, konkret vorzutragen und hierzu Beweis anzubieten (vgl. auch BGH BauR 2001, 666; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1725). Dies hat die Beklagte nicht dargelegt und erst recht nicht Beweis angeboten.
ff)
Anders als die Beklagte erstinstanzlich gemeint hat, ist eine Korrektur der Schlussrechnung der Klägerin vom 19.03.2009 nicht bei der Position 010.0030 „2.000 m² Estrich gemäß Nachtrag vom 18.02.2009 fräsen“ vorzunehmen. Diesen Nachtrag hat die Beklagte, basierend auf dem Angebot der Klägerin vom 18.02.2009 (Anlage AWG 13), am 24.02.2009 angenommen (Anlage AWG 15). Das Nachtragsangebot vom 18.02.2009 hat die Beklagte allein hinsichtlich der Position NT 3 abgelehnt. Dies betraf aber nicht die abgerechnete Position 010.0030 aus dem Nachtragsangebot vom 18.02.2009. Den Nachtrag NT 3 hat die Klägerin aber in der Schlussrechnung vom 19.03.2009 gar nicht abgerechnet. Hinsichtlich der Nachtragsposition 010.0030 hat die Klägerin auch in der Anlage AWG 23 die Lohnbestandteile aus dem abgerechneten Einzelpreis nachvollziehbar dargestellt (Bl. 41 d.A.). Von daher ist gegen die Abrechnung dieser Position in der Schlussrechnung vom 19.03.2009 nichts zu erinnern.
3.
Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt aus § 288 Abs. 2 BGB.
4.
Auf die erstinstanzlich hilfsweise erhobene Hilfsaufrechnung in Höhe von 15.175,69 € kam es nicht an, da die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.04.2017 vor dem Senat klargestellt hat, dass sie an der Hilfsaufrechnung im Berufungsverfahren nicht mehr festhalte.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Revisionszulassung kam nicht in Betracht, da der Senat nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht oder die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hätte. Vielmehr beruht die Entscheidung auf einer Einzelfallprüfung, maßgeblich den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen.
