OLG Koblenz – Az.: 10 U 1434/16 – Beschluss vom 05.09.2017
Gründe
Der Senat erwägt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Gründe werden nachfolgend dargestellt:
Die Voraussetzungen nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO sind nach Auffassung des Senats gegeben. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder erfordert die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Das landgerichtliche Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die mit der Berufungsbegründung dagegen erhobenen Rügen greifen zur Überzeugung des Senats nicht durch.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Rückzahlung geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 31.536,03 € verurteilt. Der Beklagte rügt ohne Erfolg, dass das Landgericht im angefochtenen Urteil die Beweislastregeln verkannt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden auf Ansprüche des Auftraggebers auf Rückzahlung überzahlter Vorauszahlungen auf eine Werklohnforderung des Auftragnehmers nach vorzeitiger Beendigung eines zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung, weil sich ein Zahlungsanspruch aus der vertraglichen Abrede der Parteien ergibt (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 16 juris; BGH, Urteil vom 30.09.2004, VII ZR 187/03 = NJW-RR 2005, 129, Rn.11 juris; OLG Köln, Urteil vom 04.07.2014, I-3 U 128/13, 3 U 128/13 = BauR 2017, 775, Rn. 27). Hat sich der Auftraggeber in einem Bauvertrag gegenüber dem Auftragnehmer zu Voraus- oder Abschlagszahlungen verpflichtet, ist der Auftragnehmer gehalten, seine Leistungen nach Abnahme oder Beendigung des Vertrages abzurechnen und einen etwaigen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06, Rn. 16; BGH, Urteil vom 30.09.2004, VII ZR 187/03 = BauR 2004, 1940, Rn. 12).
Für die Darlegungslast gilt: Der Auftraggeber hat schlüssig die Voraussetzungen für einen behaupteten Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses vorzutragen. Der Auftraggeber kann dabei, wenn der Auftragnehmer eine Abrechnung nicht vornimmt, seine Klage auf Zahlung des behaupteten Überschusses mit einer eigenen Abrechnung begründen, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Auftraggeber Vorauszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht gegenübersteht. Hat der Auftraggeber ausreichend vorgetragen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Vorauszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 16 juris; OLG Köln, Urteil vom 04.07.2014, I-3 U 128/13, 3 U 128/13 = BauR 2017, 775, Rn. 27). Dem Auftragnehmer obliegt die Beweislast für seinen Vergütungsanspruch auch im Prozess des Auftraggebers auf Rückzahlung eines Überschusses, wobei diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch nach Kündigung des Bauvertrages gilt (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 17 juris; OLG Köln, Urteil vom 04.07.2014, I-3 U 128/13, 3 U 128/13 = BauR 2017, 775, Rn. 28). Der Auftraggeber kann sich zur Darlegung seines Rückzahlungsanspruchs wegen einer überzahlten Vergütung auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Er ist nicht verpflichtet, selbst eine prüffähige Abrechnung zu erstellen (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 19 juris).
Ausgehend hiervon haben die Kläger ihren geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen unter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Sachverständigen …[A] und unter Angabe ihrer geleisteten Vorauszahlungen hinreichend schlüssig dargelegt. Es war damit Aufgabe des Beklagten, unter Vorlage einer prüffähigen Abrechnung der von ihm erbrachten Leistungen darzulegen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der erhaltenen Vorauszahlungen endgültig zusteht (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 20 juris). Dieser Darlegungslast ist der Beklagte, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht hinreichend nachgekommen.
Das Landgericht hat die Schlussrechnung des Beklagten zu Recht als nicht prüffähig angesehen. Der Beklagte kann mit der Berufung nicht mit Erfolg geltend machen, das Landgericht habe überspannte Anforderungen an die Prüffähigkeit der Schlussrechnung gestellt.
Soweit der Beklagte geltend macht, die Kläger hätten die Schlussrechnung nicht bestritten, weshalb die dort abgerechneten Positionen als unstreitig anzusehen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Kläger haben mit Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 67 GA) die in der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen sowie deren Wert und deren Mangelfreiheit nach Maßgabe ihres bisherigen Vorbringens bestritten. Damit war es Aufgabe des Beklagten, unter Vorlage einer prüffähigen Abrechnung der von ihm erbrachten Leistungen darzulegen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der erhaltenen Vorauszahlungen endgültig zusteht (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2008, 540, Rn. 20 juris). Dies ist dem Beklagten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht gelungen.
Die Parteien haben hier einen Bauvertrag geschlossen, in dem teilweise Einheitspreise und teilweise Pauschalpreise vereinbart waren.
Da der Bauvertrag hier vorzeitig beendet wurde, war der Beklagte gehalten, bezüglich der Pauschalpreispositionen vorzutragen, welche dieser Positionen er vollständig erbracht hat und sofern er Pauschalpreispositionen nur teilweise ausgeführt hat, die erbrachte Teilleistung von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darzulegen (BGH, Urteil vom 13.05.2004, VII ZR 424/02 = BauR 2004, 1441, Rn. 8 juris). Die Abrechnung der Pauschalpreispositionen hatte dabei auf der Grundlage des Vertrages zu erfolgen und den Besteller in die Lage zu versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, a.a.O. mit weiteren Hinweisen). Der Beklagte hat in erster Instanz keinen weiteren Vortrag dazu gehalten, inwieweit die angebotenen Pauschalpreispositionen bis zur Kündigung ausgeführt worden sind. Allein mit der Vorlage der Schlussrechnung vom 06.12.2013 hat der Beklagte seiner Substantiierungslast nicht genügt.
Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, die Abrechnung des kompletten Pauschalpreises habe jeweils den Vortrag enthalten, dass diese Position vollständig erbracht worden sei, kann er damit nicht durchdringen. Denn aus der Tatsache, dass der Beklagte in der Schlussrechnung zum Teil Pauschalpreispositionen mit dem im Angebot ausgewiesenen (Gesamt-)Pauschalpreis abgerechnet hat, konnte nicht zugleich geschlossen werden, dass der Beklagte damit behaupten wollte, diese Pauschalpreispositionen vollständig erbracht zu haben. Dieser Schluss konnte bereits deshalb nicht gezogen werden, weil der Beklagte in der Schlussrechnung beispielsweise die Abbrucharbeiten in Position 02.01. mit dem vollen Pauschalpreis in Höhe von 2.500,00 € berechnet hat, obwohl gemäß der Erläuterung in der Schlussrechnung zu Position 02.01. die im Angebot unter der Rubrik „Abriss“ enthaltenen Positionen „Türen demontieren und entsorgen“ und „Heizung im gesamten Haus demontieren und entsorgen“ nicht genannt sind, so dass die gemäß der Schlussrechnung ausgeführten Arbeiten hinter den gemäß dem Angebot (Anlage K 1) geschuldeten Arbeiten zurückbleiben. Auch unter der Position 05.01. der Schlussrechnung hat der Beklagte beispielsweise 1,0 Stück Duschwanne mit pauschal 160,00 € abgerechnet. Da nach dem Angebot, auf dessen Grundlage der Beklagte beauftragt worden ist, die Lieferung und der Einbau der Duschwanne geschuldet war und der Beklagte in der Schlussrechnung selbst unter Position 05.01. zugesteht, dass nicht alle Arbeiten ausgeführt sind, konnte und durfte das Landgericht den Vortrag des Beklagten nicht dahingehend verstehen, dass alle Positionen, die in der Schlussrechnung mit „pauschal“ bezeichnet werden, als vollständig erbracht behauptet werden.
Soweit der Beklagte diesen Sachvortrag erstmals in der Berufung hält, ist sein Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, da es ohne Nachlässigkeit bereits in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können.
Das Landgericht hat die Anforderungen an die Substantiierungslast des Beklagten auch nicht überspannt. Dies gilt insbesondere, soweit der Beklagte in die Schlussrechnung Pauschalpreispositionen eingestellt hat, die im beauftragten Angebot nicht enthalten sind, so zum Beispiel die Positionen 01.01. und 02.03.. Insoweit hätte der Beklagte, um seinen geltend gemachten Anspruch auf Einbehalt der Vorauszahlungen zu begründen, vortragen müssen, dass er von den Klägern entsprechend beauftragt worden ist und welche Vergütungsabrede die Parteien diesbezüglich getroffen haben.
Das Landgericht hat das Beklagtenvorbringen auch in Bezug auf die Einheitspreispositionen zu Recht als unsubstantiiert und die Schlussrechnung als nicht prüffähig und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich angesehen. Denn der Beklagte hat nicht hinreichend vorgetragen, welche konkreten Leistungen er erbracht haben will. Bei vorzeitiger Beendigung eines Einheitspreisvertrages ist der Vergütungsanspruch dergestalt abzurechnen, dass die vereinbarten Einheitspreise mit den durch Aufmaß ermittelten Mengen zu vervielfältigen und daraus die sich aus den einzelnen Einheitspreispositionen des Leistungsverzeichnisses ergebenden Ansprüche zu errechnen sind (OLG Köln, Urteil vom 21.12.2012, I-19 U 34/10, 19 U 34/10, Rn. 62 juris). Dies ist hier nicht erfolgt. Der Beklagte hätte das Aufmaß nehmen und die aufgemessenen Leistungen abrechnen müssen. Er hätte beispielsweise in Position 03.01. der Schlussrechnung darlegen müssen, wieviele Quadratmeter Gipskartonplatten nebst Unterkonstruktion er geliefert und in welchen Räumen angebracht hat. Nach dem beauftragten Angebot sollten ursprünglich 150 qm Gipskartonplatten zu einem Einheitspreis von 43,00 €/qm geliefert und verlegt werden. Die Schlussrechnung weist eine „Gutschrift für noch nicht ausgeführte Arbeiten von 6,00 €/qm“ sowie „83 qm“ bearbeitete Fläche aus, ohne näher darzulegen, welche Teilleistungen genau in welchem Umfang erbracht wurden. Dieses Vorbringen ist nicht hinreichend schlüssig.
Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass eine nachträgliche detaillierte Aufschlüsselung der in der Schlussrechnung aufgeführten einzelnen Positionen von ihm nicht verlangt werden könne, weil sein Angebot, auf dessen Grundlage – unstreitig – der Bauvertrag geschlossen worden sei, ebenfalls kein genaues Leistungsverzeichnis enthalten habe. Denn es kommt für die Darlegungslast des Auftragnehmers nicht darauf an, ob das Angebot, das dem Bauvertrag der Parteien zugrunde liegt, ein detailliertes Leistungsverzeichnis enthält oder nicht. Nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06 = BauR 2006, 540, Rn. 20 juris) ist der Auftragnehmer unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des beauftragten Angebots verpflichtet, unter Vorlage einer prüffähigen Abrechnung der von ihm erbrachten Leistungen darzulegen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der erhaltenen Vorauszahlungen endgültig zusteht.
Der Auftragnehmer ist dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt. Denn der Werkunternehmer wird im Regelfall vor Abgabe seines Angebots die darin enthaltenen Leistungen kalkuliert haben. Auch ist es dem Auftragnehmer im Regelfall möglich und zumutbar, ein Aufmaß zu nehmen.
Der Beklagte rügt zu Unrecht, das Landgericht hätte im vorliegenden Fall ein „Obergutachten“ einholen müssen und hätte sein Urteil nicht auf das Privatgutachten des Sachverständigen …[A] stützen dürfen. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen. Denn Voraussetzung für die Beweiserhebung wäre gewesen, dass der Beklagte die von ihm bis zur Kündigung ausgeführten Arbeiten unter Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung schlüssig dargelegt hätte. Dies ist, was ausgeführt wurde und worauf verwiesen wurde, nicht erfolgt. Da der Beklagte seinen behaupteten Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargelegt hat, stand den Klägern ein Anspruch auf Rückzahlung der unstreitig geleisteten Vorauszahlungen von 43.915,00 € zu. Da die Kläger zugunsten des Beklagten auf der Grundlage des Gutachtens des Privatsachverständigen …[A] einen Vergütungsanspruch des Beklagten in Höhe von 12.378,97 € zugestanden haben, hat das Landgericht zu Recht den Klägern einen Zahlungsanspruch in Höhe von 31.536,03 € zugesprochen.
Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, das Landgericht habe ihn zu Unrecht zur Zahlung der Sachverständigenkosten in Höhe von 2.857,90 € verurteilt, greift diese Rüge nicht durch.
Der Beklagte behauptet, das Landgericht sei zu Unrecht von einer ordnungsgemäßen Kündigung des Bauvertrages durch die Kläger ausgegangen. Dies überzeugt nicht. Der Beklagte haftet gemäß § 280 Abs. 1 BGB für die Sachverständigenkosten, da der Beklagte die Kündigung der Kläger pflichtwidrig verursacht hat, weil er der Aufforderung der Kläger im Schreiben vom 18.12.2013 (Anlage K 3), das Bauvorhaben bis zum 31.01.2014 fertig zu stellen, nicht Folge leistete, sondern Ende November 2013 die Arbeiten einstellte.
Die Kündigung verstieß entgegen dem Berufungsvorbringen auch nicht gegen Treu und Glauben. Selbst wenn, was streitig ist, der Beklagte zunächst ausgesperrt worden wäre, hätte er dennoch der Aufforderung der Kläger, mit den Bauarbeiten fortzufahren, nachkommen müssen, da der Bauvertrag zunächst mangels Kündigung fortbestand, weshalb der Beklagte zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet war. Der Austausch der Schlösser konnte nicht als Vertragskündigung der Kläger verstanden werden. Zwar kann eine Kündigung gemäß § 649 BGB grundsätzlich auch konkludent erfolgen. Voraussetzung ist aber, dass die Besteller durch ihr Verhalten ihren Wunsch nach Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringen (Palandt/Sprau, BGB, 76 Aufl., § 649, Rn. 3). Allein der Austausch der Schlösser rechtfertigt es nicht, den Klägern einen eindeutigen Willen zur Vertragsbeendigung zu unterstellen.
Die Berufung des Beklagten hat aus den dargelegten Gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 34.393,93 € festzusetzen.
