Werkvertrag – Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungskosten – Berücksichtigung Sowieso-Kosten

OLG München – Az.: 27 U 1515/18 Bau – Beschluss vom 13.11.2018

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 27.04.2018, Az. 064 O 2100/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht für die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme bis 04.12.2018.

Gründe

Die Klägerin hat anlässlich der Sanierung einer Tiefgarage die Beschichtung und Markierung der Beklagten als Subunternehmerin der Klägerin übertragen.

Das Ersturteil entspricht der Sach- und Rechtslage.

Rechtsverletzungen i. S. v. § 520 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor.

Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist auszuführen:

1. Rüge der Verletzung materiellen Rechts

a) In dem Zusammenhang damit, dass der Sachverständige Dr. S. in der streitgegenständlichen Tiefgarage auch eine Korrosion feststellte – die nicht der Werkausführung der Beklagten anzulasten ist – meint die Beklagte, dass Sowieso-Kosten vorlägen. Für die aufgrund der Korrosionsschäden erforderlichen Arbeiten im Bereich des Betonunterbaus müsse auch eine Abtragung der Beschichtung und Neuauftragung erfolgen, unabhängig davon, ob die Beschichtung mangelhaft sei. Somit treffe die Beklagte ein Betrag von 0.- €.

Bereits die von der Beklagten selbst dargelegte Definition der Sowieso-Kosten zeigt, dass der vorliegende Sachverhalt in keinem Zusammenhang mit Sowieso-Kosten steht. Sowieso-Kosten sind Kosten, um die ein ordnungsgemäß ausgeführtes Werk von vornherein teurer geworden wäre. Hier geht es darum, dass das Werk der Beklagten u.a. nicht der Sollbeschaffenheit entsprach. Im Zusammenhang mit dem eigentlichen Werk der Beklagten liegen keine erkennbaren Mehrkosten vor, die von vornherein angefallen wären. Die Beklagte trägt auch dementsprechendes nicht vor.

Der Kostenvorschussanspruch der Klägerin bezieht sich nur auf die vertragsgemäße Ausführung gemäß Anlage K1.

Die Darlegungen des Sachverständigen zum Zustand des Betonunterbaus und dessen eventuelle Sanierungsbedürftigkeit in einigen Bereichen sind für die rechtliche Beurteilung im Vertragsverhältnis der Parteien (Auftrag war nur Beschichtung/Markierung) nicht rechtlich relevant.

In vorgenanntem Zusammenhang liegt somit auch weder ein verfahrenswidriges oder materiell-rechtliches Ignorieren einer Aussage des Sachverständigen und/oder ein Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs vor.

Klar zu stellen ist, dass Sowieso-Kosten, Vorteilsausgleich oder ein Abzug „neu für alt“ entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von Amts wegen zu berücksichtigen wären.

b) Fehl geht auch die Rüge, dass die zugesprochenen Sachverständigenkosten für die vorprozessual in Auftrag gegebene Begutachtung zu den Mängeln der Beschichtung seitens des TÜV Süd der Klägerin nicht entstanden seien, da es sich um eine Position der Streithelferin (Bauherr Garageneigentümergemeinschaft) handle.

Es trifft zu, dass die Klägerin zum Beleg der Kosten die an einen Dritten (Garageneigentümergemeinschaft) adressierte Rechnung vom 10.12.2014 (K13) vorlegte. Allerdings ergibt sich aus der Zusammenschau des Klägervortrags (Mangelfolgekosten im Vertragsverhältnis der Klägerin zum Bauherrn) und der Anlagen K8, K10, K11, dass die Klägerin die von ihr an die Rechnungsadressatin gezahlten Gutachterkosten geltend macht.

Noch vor Beauftragung des TÜV durch die Eigentümergemeinschaft teilte die Klägerin mit Schreiben vom 15.05.2014 (K8) der Beklagten mit, das sie Kosten des TÜV-Gutachtens an die Beklagte „weitergeben“ werde.

Mit Schreiben vom 01.04.2015 (K10) forderte die Eigentümergemeinschaft von der Klägerin die Bezahlung des Rechnungsbetrags über 4.839,14 €.

Mit Schreiben vom 07.04.2015 (K11), das in Kopie die Rechnung des TÜV enthielt, forderte die Klägerin den verauslagten Rechnungsbetrag dann von der Beklagten ein.

2. Rüge bezüglich Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen

a) Inwiefern ausgehend vom funktionalen Leistungsbegriff ein Versäumnis des Landgerichts vorliegen sollte, erschließt sich aus dem ersten Satz unter Ziffer II. 3. der Berufungsbegründung nicht.

Im Übrigen kommt es im streitgegenständlichen Fall nicht auf den funktionalen Leistungsbegriff an, da das Erstgericht den Kostenvorschussanspruch – zutreffend infolge der Darlegungen des Sachverständigen Dr. S. – bereits auf ein Abweichen der Ist- von der Soll-Beschaffenheit stützte.

b) Dass dem Landgericht eine Unschlüssigkeit in den Ausführungen des Sachverständigen zu den Mangelbeseitigungskosten nicht aufgefallen sein soll, kann schon deswegen nicht nachvollzogen werden, weil die Beklagte entgegen den Vorgaben von § 520 Abs. 3 S.2 Nr. 2., 3. ZPO selbst nicht ausführt, worin eine Unschlüssigkeit liegen soll.

Soweit gerügt wird, dass der Sachverständige nicht darlegen hätte können, wie er zu seinem Kostenansatz gekommen sei, geht diese Rüge ebenfalls ins Leere.

Welche Maßnahmen der Sachverständige für erforderlich hält, wurde bereits im Gutachten vom 02.06.2017, S. 25 f. (Bl. 133 f.) dargelegt. Der Sachverständige konnte zudem seiner Darlegung die detaillierte Berechnung des Kostenvorschusses seitens der Klägerin (K12; 58.717,59 € brutto) zugrunde legen. Dadurch lagen Details für die Darlegungen hinsichtlich konkreter Einzeltätigkeiten und Material für die Mängelbeseitigungskosten bereits vor.

Der Sachverständige hat im Übrigen die Kosten für die Instandsetzung höher als die von der Klägerin eingereichte Berechnung geschätzt: 70.000.- € brutto. Falls eine Kratzspachtelung nicht erforderlich sein sollte, ergäbe sich eine Reduzierung um ca. 12.000.- € brutto. Kosten für Planung und Bauüberwachung sowie etwaiger Nutzungsausfall waren in dem Schätzbetrag des Sachverständigen nicht enthalten.

Der vom Sachverständigen angegebene Schätzbetrag liegt somit deutlich über dem eingeklagten Betrag.

Davon abgesehen ist wesentlich, dass einem Kostenvorschussanspruch grundsätzlich eine Schätzung zugrunde liegt. Erst nach Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahme erfolgt die Abrechnung.

c) Vorgebracht wird, dass die Klägerin keinen Unternehmergewinn geltend machen dürfe, was sie aber in ihrer Kostenvorschussrechnung getan habe.

Die Fragen, ob in der Berechnung (K12) ein Unternehmergewinn enthalten war oder ob dieser von einer die Mangelbeseitigung selbst ausführenden Firma verlangt werden kann, können hier dahinstehen.

Zum einen liegt die eingeklagte Forderung deutlich unter der Schätzung des Sachverständigen und zum anderen ist es völlig ungewiss, ob und inwieweit die Klägerin die Mangelbeseitigung selbst durchführen wird. Sie kann die Mangelbeseitigung auch an einen Drittunternehmer vergeben, was schon aufgrund der Subunternehmertätigkeit der Beklagten bei dem streitgegenständlichen Werk eine sich aufdrängende Alternative ist.

d) Dass das Landgericht keine Ausführungen zum Wartungsplan und einer fehlenden Wartung machte, führt ebenfalls nicht zum Berufungserfolg, da Wartungsfragen keinen Bezug zu den streitgegenständlichen Mängeln haben (Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit, Risse in den Hohlkehlen, Hohlstellen in der Beschichtung aufgrund mangelhafter Ausführung). So wird auch in der Berufungsbegründung nicht einmal ausgeführt, inwiefern Wartungsfragen von Relevanz sein sollten (§ 520 Abs. 3 S.2 Nr. 2., 3. ZPO).

Der Senat regt die Berufungsrücknahme an. Dies hätte für die Beklagte den Vorteil, dass für die Gerichtsgebühren der 2. Instanz nur 2,0 anstatt 4,0 anfallen.