OLG München – Az.: 9 U 635/17 Bau – Urteil vom 26.03.2019
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 31.01.2017, Az. 8 O 20112/14, in der Fassung des Beschlusses vom 15.02.2017 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 41.469,30 € festgesetzt
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Werklohnanspruch für Renovierungsarbeiten am Privathaus der Zeugin U. … geltend. Die Beklagte bestreitet, Auftraggeberin gewesen zu sein und behauptet, die unstreitige Werklohnforderung in Höhe von 41.469,30 € sei jedenfalls durch Barzahlungen in der Zeit von Februar bis Juli 2014 erfüllt worden (LGU Seite 5).
Das Landgericht München I hat durch Endurteil vom 31.01.2017 die Klageforderung ganz überwiegend zugesprochen, lediglich hinsichtlich des Zinsbeginns sowie der Zinshöhe hat es die Klage teilweise abgewiesen. Nach Auswertung des Parteivortrages und Vernehmung der Zeugen … gelangte das Landgericht zu der Überzeugung, die Beklagte sei Auftraggeberin der streitgegenständlichen Arbeiten gewesen, nicht die Eheleute U. privat. Der Beklagten sei es auch nicht gelungen, die Erfüllung der der Höhe nach unstreitigen Werklohnforderung zweifelsfrei nachzuweisen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und beantragt, das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.01.2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der Berufung entgegen und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Auftraggeberin sei die Beklagte gewesen, Erfüllung durch Barzahlung sei nicht erfolgt, insbesondere sei die Streithelferin nicht zur Inempfangnahme von Zahlungen an die Klägerin bevollmächtigt gewesen.
Der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat mit Verfügung vom 22.05.2017 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das geschah dann durch Beschluss vom 04.07.2017.
Diesen Beschluss hob der Bundesgerichtshof auf Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten nach § 544 Abs. 7 ZPO durch Beschluss vom 21.03.2018 auf (Az.: VII ZR 170/17) und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen sei zentraler Berufungsangriff gewesen und hätte eine erneute Vernehmung durch das Berufungsgericht erfordert. Hinsichtlich der streitigen Vollmacht der Zeugin S. zum Geldempfang hätte das Berufungsgericht auch auf die Anlagen BK 16 und BK 19 eingehen müssen, in denen die Zeugin als „Niederlassung Deutschland“ bzw. „Handelsvertretung München“ bezeichnet werde.
Ergänzend wird zur Sachverhaltsdarstellung auf das angefochtene Urteil, die Hinweisverfügung und den Beschluss des 28. Zivilsenats, den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2018, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 02.10.2018, 13.11.2018 sowie 26.02.2019 sowie die Schriftsätze der Parteien und der Streithelferin im Berufungsverfahren Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Senat hat insbesondere die Zeugen zu der behaupteten Erfüllung durch Barzahlungen erneut vernommen, um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.
1. Passivlegitimation
Die beklagte Stiftung ist nicht Eigentümerin des hier streitgegenständlichen Privathauses. Dennoch kam der Bauvertrag zwischen den hiesigen Streitparteien zu Stande. Deshalb ist die Beklagte für den Klageanspruch passiv legitimiert.
Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass Herr U. im Rahmen eines vorangegangenen Bauauftrags als Vorstand die Beklagte gegenüber der Klägerin vertreten habe und der Klägerin den streitgegenständlichen Folgeauftrag mündlich angeboten habe, ohne darauf hinzuweisen, dass diesmal nicht die beklagte Stiftung Auftraggeberin sein sollte, sondern die Eheleute U. privat. Die Klägerin musste daher den Eindruck gewinnen, es handle sich wieder um den selben Auftraggeber. Dieser Eindruck der Klägerin war auch für Herrn U. erkennbar. Die Auslegung des mündlichen Vertrags nach §§ 133, 157 BGB führt deshalb zur Auftraggebereigenschaft der Beklagten.
Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (LGU Seiten 7 ff.) wird ergänzend Bezug genommen.
2. Geldempfangsvollmacht der Zeugin S.
Schon allein auf Grund der Vernehmung der Zeugin S. ist der Senat davon überzeugt, dass die Zeugin keine Vollmacht der Klägerin besaß. Deshalb können Bargeldübergaben der Beklagten an die Zeugin nicht als Zahlungen an die Klägerin mit Erfüllungswirkung gewertet werden. Vielmehr käme es darauf an, dass die Barzahlungen in das Vermögen der Klägerin gelangen. Dies wäre durch Übergabe an den Zeugen D. möglich, der damals noch Mitgeschäftsführer der Klägerin war. Jedenfalls ab 18.02.2015 war er nicht mehr Mitgeschäftsführer (Anlage K 7).
a)
Die Zeugin gab an, Herr D. habe seit November 2013 eine Wohnung der Zeugen S. gemietet und habe der Zeugin die Mitarbeit in der Klägerin angeboten. Im Anschluss daran führte die Zeugin wörtlich aus (Protokoll vom 02.10.2018, Seite 5):
„Ich wollte mir das anschauen und leistete deshalb die gewünschte Unterstützung. Es wurde mir aber gleich am Anfang klar, dass da nichts weiter daraus wird. Es hat sich nichts weiter aus dieser Zusammenarbeit ergeben, sie entsprach nicht meinen Vorstellungen. Ich habe dann weder eine Anstellung in der Firma … [Klägerin] übernommen noch habe ich mich sonst daran beteiligt. Für die Begleitung der vorliegenden Baustelle habe ich kein Honorar bekommen.“
Daraus folgt zur Überzeugung des Senats, dass eine Zusammenarbeit von der Zeugin und der Klägerin in Betracht gezogen, aber nicht verwirklicht wurde. Mit der Zusammenarbeit hätte eine Vollmacht verbunden sein können. So weit wurde der Plan aber nicht verfolgt, sondern vielmehr in einem sehr frühen Stadium wieder beendet. Zu einer Vollmachtserteilung der Klägerin ist es somit nicht gekommen.
b)
Der Senat hat der Zeugin auch die Anlagen BK 16 und BK 19 vorgehalten (Protokoll vom 02.10.2018, Seite 7). Daraus ergibt sich kein Anlass zu einer anderen Bewertung. Die Zeugin wiederholte, dass aus der genannten „Handelsvertretung München … nichts geworden ist“. Anhaltspunkte für die Erteilung einer Vollmacht folgen daraus nicht.
Das gleiche gilt für die vom Beklagtenvertreter und vom Streithelfervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2019 übergebenen Unterlagen, in denen „S. … – Commercial Director“ bzw. „NL-Deutschland: Fr. S. …“ genannt sind. Auch aus der vom Streithelfervertreter übergebenen Fotografie des eingerüsteten streitgegenständlichen Hauses mit einem Plakat der „Baufirma …“ [Klägerin] folgt nichts anderes. Selbst wenn man unterstellt, die dort genannte Handy-Nummer „0049 157 …“ sei die der Zeugin S., folgt daraus keinerlei Vollmacht der Zeugin. Der unbeteiligte Leser des Werbeplakats wird erwarten, unter dieser Telefonnummer einen Büromitarbeiter zu erreichen. Er wird nicht erwarten, sofort einen Bevollmächtigten zu erreichen.
c)
Tatsächliche Anhaltspunkte einer Rechtsscheinvollmacht der Zeugin S. zu Gunsten der Beklagten sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die vorgenannten Schriftstücke betreffen andere Bauvorhaben und waren dem Vorstand der Beklagten U. damals nicht bekannt. Das vorgenannte Plakat hat unabhängig davon, wie lange es angebracht war, keinen Inhalt, der auf eine Bevollmächtigung der Zeugin hinweist.
d)
Daraus folgt, dass die Bargeldbeträge von 1.800 € und 18.948 € (zusammen 20.478 €) am 17.07.2014 von Herrn U. an die Zeugin S. zur Weiterleitung an die Klägerin übergeben worden sein mögen, aber nicht in das Vermögen der Klägerin gelangt sind.
Die Zeugin bekundete zwar, das Bargeld erhalten zu haben. Sie bekundete aber auch, es nicht an die Klägerin bzw. den Zeugen D. weitergegeben zu haben (Protokoll vom 02.10.2018, Seite 6). Da die Klägerin keine allgemeine Vollmacht zum Geldempfang für die Klägerin hatte, konnte mit der Übergabe an sie keine Erfüllung eintreten. Vielmehr war die Klägerin lediglich Geldbotin im Auftrag der Beklagten, das Geld der Klägerin zu überbringen.
Somit ist zur Überzeugung des Senats ein Teilbetrag der streitgegenständlichen Forderung von 20.748 € durch die Beklagte entgegen ihrer Behauptung nicht mit Erfüllungswirkung bar bezahlt worden. Insoweit ist die Berufung unbegründet.
e)
Die von der Zeugin S. für die Nichtweitergabe der Barzahlung angegebene Begründung ändert daran nichts. Wörtlich führte die Zeugin aus (Protokoll vom 02.10.2018, Seite 6):
„Ich hatte mit Herrn D. ausgemacht, dass dieses Geld ich behalten durfte, weil Herr D. in dieser Höhe Schulden bei mir hatte. Hintergrund war, dass Mietzahlungen fehlten und ich für Herrn D. Material ausgelegt hatte. Außerdem hatte ich Herrn D. Geld geliehen, das hat aber mit dem vorliegenden Vorgang nichts zu tun.
Den Kredit habe ich gewährt, weil ich kein Risiko gesehen habe, dass da etwas schief laufen könnte.“
Die – streitigen – Schulden des Zeugen D. persönlich bei der Zeugin S. aus Miete und Kredit hatten nichts mit dem vorliegenden Bauvorhaben zu tun. Deshalb folgt aus diesen Angaben keine Forderung der Zeugin gegen die Klägerin und keine Aufrechnungslage der Zeugin gegenüber der Klägerin.
Die Behauptung der Zeugin, das Behaltendürfen dieses Geldes mit dem Zeugen D. vereinbart zu haben, ist zudem nicht glaubwürdig. Trotz Nachfrage des Senats fehlen ihrer Schilderung Details über die Schulden und die Behaltensvereinbarung. Ferner würde die Befolgung einer solchen Vereinbarung dazu führen, dass das Bargeld im Widerspruch zum Botenauftrag nicht in das Vermögen der vorgesehenen Empfängerin gelangte, so dass im Verhältnis der Streitparteien auch keine Erfüllung eintreten konnte.
3. Barzahlungen vom 22.02.2014 bis 22.05.2014
Sämtliche übrigen von der Beklagten behaupteten Barzahlungen sind durch die wiederholt vernommenen Zeugen nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Die Angaben des Zeugen D. werden durch die Angaben der übrigen Zeugen nicht sicher widerlegt. Vielmehr wirkten alle Zeugen persönlich vertrauenerweckend und um Wahrheit bemüht, während aus dem Inhalt ihrer Angaben Zweifel folgten, so dass offen bleibt, welche Zeugen die Wahrheit berichtet haben. Deshalb war weiterhin nach Beweislast zu entscheiden. Die Beweislast für die Erfüllung trägt die Beklagte, die sich darauf beruft. Da sie den Beweis nicht führen konnte, war sie zu verurteilen, wie im angefochtenen Urteil des Landgerichts geschehen.
a)
Die behaupteten Barzahlungen vom 22.02.2014, 11.03.2014, 26.03.2014 und 17.04.2014 sollen in der Weise erfolgt sein, dass zuvor die Zeugin U. bzw. ihr Ehemann U. die Beträge der Zeugin S. in bar bzw. per Überweisung haben zukommen lassen und die Zeugin S. diese Beträge dann in bar dem Zeugen D. ausgehändigt hat.
Die Angaben der Zeugin U. dazu zeigten grundsätzlich, dass nicht sie sich um die Baumaßnahme verantwortlich gekümmert hat, sondern ihr Ehemann, auf den sie sich verlassen hat. Einen plausiblen Grund für die Barzahlungen konnte sie nicht nennen, zumal ihr von vorausgehenden Rechnungen nichts bekannt gewesen sei. Dem Senat erscheint es aus Sicht der Zeugin sehr realitätsfern, dass Barzahlungen notwendig waren, um der Klägerin die Bezahlung ihrer Arbeiter und des Materials zu ermöglichen. All das konnte bargeldlos erfolgen. Dass keine Quittungen von der Klägerin ausgestellt wurden, hat die Zeugin U. zwar verwundert, sie habe sich da aber wiederum auf ihren Mann verlassen. Insgesamt folgen aus der Aussage der Zeugin U. für den Senat keine sicheren Gewissheiten in Einzelheiten.
Den Angaben der Zeugin ist für die Geldübergabe an den Zeugen D. keine Gewissheit zu entnehmen, schon weil diese Geldübergaben von der Zeugin S. vorgenommen worden sein sollen.
Die Zeugin S. schildert die Übergaben zwar detailreich (z.B. durch Nennung der Anwesenden und des Orts), ihrer Aussage steht aber die des Zeugen D. entgegen. Dieser bekundete genauso glaubwürdig, nie Barzahlungen angefordert oder entgegengenommen zu haben. Für die Version des Zeugen D. spricht, dass bei dem vorangegangenen Bauauftrag unstreitig die Klägerin Rechnungen gestellt hat, die die Beklagte durchweg durch Überweisung bezahlt hat, ohne dass es zu Schwierigkeiten oder Verzögerungen der Zahlungen gekommen sei. Die Beklagte und deren Zeugen nannten keinen plausiblen Grund, warum dieses Vorgehen nicht auch beim hier streitgegenständlichen Folgeauftrag angewendet wurde. Den Grund der veränderten Vorgehensweise konnte der Senat nicht aufklären, der Senat ist aber überzeugt, dass es dafür einen nicht offenbarten Grund gibt. Das wirkt sich nachteilig für die Glaubwürdigkeit der Bekundungen der Zeugen der Beklagtenseite aus.
Sollte die Zeugin S. im Rahmen der praktizierten Dreiecksbeziehung von den Eheleuten U. die Barmittel erhalten haben, wäre ferner denkbar, dass sie diese nicht weitergeleitet hat. Dafür besteht angesichts der von ihr eingeräumten Nichtweiterleitung eine gewisse Wahrscheinlichkeit (vgl. oben 2 e). Sollte die Zeugin S. von den Eheleuten U. keine Barmittel erhalten haben, müsste eine Abstimmung zwischen den Eheleuten U. und den Eheleuten S. mit dem Inhalt einer unwahren Sachverhaltsschilderung bestehen. Das erscheint dem Senat weit weniger wahrscheinlich, angesichts der intransparenten Dreiecksbeziehung und des völlig unplausiblen Verzichts auf die Ausstellung von Quittungen kann auch das letztlich vom Senat nicht sicher ausgeschlossen werden.
Die Glaubwürdigkeit der Zeugin S. leidet auch darunter, dass sie nicht plausible Angaben zum Verhältnis mit dem Zeugen D. gemacht hat. Wenn sie diesen erst durch die Begründung des Mietverhältnisses kennengelernt und von der angedachten Mitarbeit sehr rasch wieder Abstand genommen hat, ist unverständlich, warum sie dem Zeugen einen Privatkredit gegeben haben soll in einer Höhe von mindestens 20.478 € für andere Geschäfte (vgl. oben 2 e), die sie bei ihrer Vernehmung nicht offenbart hat.
Auch die Ausführungen des Herrn U. in der mündlichen Verhandlung, direkt bzw. via Zeugin S. per E-Mail Rechnungen der Klägerin erhalten zu haben bzw. Schriftverkehr gepflegt zu haben, erklären nicht, warum ganz erhebliche Geldbeträge ohne Quittung an die Klägerin ausgehändigt worden sein sollen. Sich die Zahlungen quittieren zu lassen, wäre sehr naheliegend gewesen und zudem nur mit einem geringen und gänzlich unkomplizierten Aufwand verbunden.
Angesichts dieser Zweifel an den Angaben der Zeuginnen S. und U. können deren Angaben nicht glaubwürdiger sein, als die Angaben des Zeugen D.
Der Senat verkennt nicht, dass auch aus den Inhalten der Aussagen des Zeugen D. Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit folgen. Darauf haben in der Verhandlung vom 26.02.2019 der Beklagtenvertreter und der Streithelfervertreter beweiswürdigend hingewiesen. Die Streithelferin hat ihre Zweifel nochmals durch Schriftsatz vom 18.03.2019 vorgebracht.
Der Zeuge D. war damals Mitgeschäftsführer der Klägerin und steht dieser möglicherweise so nahe, dass seine Aussagen davon beeinflusst sind. Der Zeuge hat zumeist auf Fragen des Gerichts zunächst sehr knapp geantwortet und hat dann seine Angaben ergänzt bzw. berichtigt. Dies bezieht sich auf seine Angaben zu seiner Gesellschafterstellung und zur Strafanzeige bei der PI 23 in München (Schriftsatz der Streithelferin vom 18.03.2019). Aus Sicht des Senats wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Zeuge von Anfang an seine Erinnerung sorgfältig erforscht hätte und alles im Zusammenhang von sich aus „auf den Tisch gelegt“ hätte. Das Verhalten des Zeugen D. ist vor Gericht aber nicht ganz ungewöhnlich. Zudem erscheint der Zeuge dem Senat ganz allgemein nicht als wortreicher und präziser Formulierer. Vielmehr war der persönliche Eindruck von dem Zeugen in der mit seiner Einvernahme verbundenen und für ihn ungewohnten Situation positiv, zumal er bei seiner zweiten Vernehmung am 26.02.2019 Angriffen der Beklagten- und Streithelferseite ausgesetzt war. Der Senat sieht deshalb keine gezielt unwahren Angaben des Zeugen. Dasselbe gilt für seine Angaben zu Unterschriften auf lange zurückliegenden Schriftstücken zu anderen Bauvorhaben bzw. zum E-Mail- und Schriftverkehr der Klägerin. Der Zeuge hat auch darauf hingewiesen, dass das alles lange zurück liegt und er keinen Zugang zu Geschäftsunterlagen mehr hat. Dass der Zeuge T. (Schriftsätze der Streithelferin vom 01.10.2018 und 18.03.2019) angegeben hätte, der Zeuge D. hätte ihm mitgeteilt, eine Barzahlung für das streitgegenständliche Bauvorhaben im April 2014 erhalten zu haben, kann ohne Vernehmung des Zeugen als wahr unterstellt werden. Damit ist die Barzahlung jedoch nicht bewiesen. Denn der Zeuge T. ist kein Zeuge der Geldübergabe, sondern einer vom Hören-Sagen. Er kann den Zeugen D. falsch verstanden haben. Der Zeuge D. kann aus unbekannten Gründen eine bewusst unwahre Behauptung aufgestellt haben. Desgleichen kann als wahr unterstellt werden, dass der vom Senat nicht vernommene Zeuge B. aus seiner Sicht bei Gelegenheit der Erstattung der Strafanzeige auf der PI 23 richtig übersetzt hat. Im Hinblick auf den vorangegangenen Auftrag der Beklagten, erscheint es auch nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin den streitgegenständlichen Auftrag ohne Erhalt von Abschlagszahlungen durchgeführt hat.
Nach allem erscheint dem Senat nicht sicher ausschließbar, dass der Zeuge eine doppelte Bezahlung der Werkleistung erstrebte, nachdem er Barzahlungen außerhalb der Buchführung der Klägerin verlangt und entgegengenommen hat. Dies muss sich nicht notwendig auf alle behaupteten Barzahlungen beziehen, sondern könnte auch nur eine betreffen. Denkbar wäre auch, dass er weitere Geschäfte zusammen mit der Zeugin S. getätigt hat und diese ebenfalls nicht offenbaren will. Und schließlich hält der Senat es für sehr gut möglich, dass seine Angabe, keine Barzahlungen für die Klägerin angefordert und erhalten zu haben, den Tatsachen entspricht.
b)
Die behauptete Barzahlung vom 08.05.2014 soll durch Frau U. an den Zeugen D. erfolgt sein. Sie bestätigte diese bei ihrer Einvernahme mit plausibel erscheinenden Erinnerungsdefiziten an Einzelheiten (Protokoll vom 02.10.2018, Seite 4). Wegen ihrer Nähe zur Beklagten und weil sie insgesamt keine sicheren Angaben zur Abwicklung des Bauauftrags machen konnte (siehe oben), ist die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht so hoch und so zweifelsfrei, dass sie die entgegenstehende Aussage des Zeugen D. sicher entkräften könnte.
c)
Gleiches gilt für die behauptete Barzahlung vom 22.05.2014 durch den Zeugen S. Er bestätigte die Geldübergabe plausibel (Protokoll vom 13.11.2018, Seite 3). Allerdings steht er als Ehemann in einem Näheverhältnis zur Streithelferin, die wiederum in einem intransparenten Dreiecksverhältnis mit den Streitparteien steht. Deshalb ist seine Glaubwürdigkeit nicht so hoch und so zweifelsfrei, dass er die entgegenstehende Aussage des Zeugen D. sicher entkräften könnte. Der Behauptung der Klägerin, am 22.05.2014 sei der Zeuge D. nicht in München gewesen, war daher nicht mehr nachzugehen.
4.
Zusammenfassend konnte die Berufung keinen Erfolg haben. Erwiesenermaßen ist eine behauptete Zahlung der Beklagten in Höhe von 20.478 € der Klägerin nicht zugeflossen (oben 2.). Die weiteren behaupteten Barzahlungen sind weder bewiesen, noch widerlegt (oben 3.). Infolgedessen musste nach Beweislast entschieden werden.
Ergänzend wird auf die Gründe in der angefochtenen Entscheidung und im Beschluss vom 04.07.2017 Bezug genommen.
III.
Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.
Streitwert: §§ 63 Abs. 2, 47, 48 GKG
