Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 129/09 – Urteil vom 13.01.2011
Auf die Berufung des Klägers wird das am 9. Juni 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 124/08, teilweise abgeändert.
Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 9.331,75 € nebst 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. August 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreites erster Instanz haben der Kläger 85 % und die Beklagten 15 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 13 % und die Beklagten 87 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweils andere Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt nach einer von dem Beklagten erklärten fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund die vertraglich vereinbarte Vergütung in Bezug auf einen Hausbauvertrag. Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Aktivlegitimation des Klägers als Firmeninhaber, das Zustandekommen des Werkvertrages, über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung sowie über das Vorliegen von Mängeln. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Das Landgericht hat die Klage mit dem Kläger am 11.06.2009 zugestelltem Urteil abgewiesen und hat gemeint, unabhängig von allen übrigen Streitfragen bestehe der Anspruch des Klägers jedenfalls deshalb nicht, weil die Beklagten wirksam aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB gekündigt hätten. Der Kläger sei den Mängelbeseitigungsverlangen der Beklagten bzw. der Architekten vom 28.11. und 01.12.2007 nicht nachgekommen. Er habe eine vollständige Leistungsverweigerung erklärt, so dass die Fortsetzung des Bauvertrages den Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen sei. Der Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten wegen des offenstehenden Daches sei unstreitig, weil der Kläger infolge des pauschalen Bestreitens mit seinem Schriftsatz vom 18.11.2008 auf den weiteren Sachvortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 12.12.2008 die neuen bzw. erweiterten Darstellungen seinerseits mit Schriftsatz vom 12.05.2009 nicht bestritten habe. Selbst wenn die Beklagten am 28.11.2007 einen Subunternehmer des Klägers von der Baustelle verwiesen haben sollten, rechtfertige dies nicht die vollständige und pauschale Leistungsverweigerung des Klägers, nachdem konkrete Mängel gerügt und zu beseitigen gewesen seien.
Mit der am Montag dem 13.07.2009 eingegangenen und nach Verlängerung bis 02.09.2009 am 28.08.2009 begründeten Berufung rügt der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Überraschungsentscheidung, da das Landgericht nicht darauf hingewiesen habe, dass es zu einer entscheidungserheblichen Frage noch ergänzenden Sachvortrag erwartet habe. Vielmehr habe das Landgericht mit den gerichtlichen Hinweisen vom 27.02.2009 den Eindruck vermittelt, dass dies allein die entscheidungserheblichen Streitfragen für den Anspruch der Klägerseite seien. Auch im Verhandlungstermin seien keine dahingehenden Hinweise erteilt worden, so dass das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht ohne Weiteres habe schließen dürfen. Das angefochtene Urteil beruhe auch auf dem Verstoß gegen die Hinweispflicht, weil der Kläger bei Hinweiserteilung ergänzend habe vortragen können. Soweit das Gericht auf das Schreiben der Architekten vom 28.11.2007 verweise, seien darin keine Mängel gerügt worden, sondern Gegenstand des Schreibens seien noch nicht erbrachte Leistungen, die sich auf die Einbringung der Dämmung bezogen hätten, die aufgrund des von den Beklagten erteilten Baustellenverbots durch die Subunternehmerfirma nicht habe ausgeführt werden können. Es werde bestritten, dass eine Regendichtigkeit des Daches nicht vorgelegen habe. Ohnehin sei Hintergrund der erneuten Öffnung des Daches gewesen, dass sich die Beklagten nicht hätten entscheiden können, welchen Schornstein sie konkret eingebaut haben möchten. Deswegen sei das Dach zunächst am 24.10.2008 fertig gestellt worden und in der zweiten Novemberhälfte sei dann erst der Schornstein eingebaut worden, wozu die Unterspannbahn im Bereich der Schornsteindurchführung habe aufgeschnitten und der Schornstein durchgezogen werden müssen. Die Regendichtigkeit sei hierdurch nicht beeinträchtigt worden. Unter Berücksichtigung des erteilten Baustellenverbots und der von den Beklagten verschuldeten Bauverzögerung sei die Annahme, dass es den Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar gewesen sei, zunächst am Vertragsverhältnis festzuhalten bzw. unter Setzung einer abschließenden Frist eine Abmahnung zu erteilen verbunden mit der Androhung einer außerordentlichen Kündigung, nicht gerechtfertigt. In Bezug auf die von den Beklagten behaupteten Mängel hätten diese nicht vorgelegen und würden deshalb auch nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen.
Der Kläger beantragt, nachdem er im Berufungsverfahren den Hinweis der Beklagten auf § 33 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert und seine Forderung auf 15 % des noch offenen Gesamtzahlungsbetrages reduziert hat,
das am 09.06.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 124/08, teilweise abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 18.048,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit ( 29.08.08 ) zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen mit der Berufungserwiderung das angefochtene Urteil und gehen auch weiterhin davon aus, dass ein wirksamer Pauschalfestpreisvertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Sie bestreiten, dass der Schornstein aufgrund verspäteter Bemusterung durch die Beklagten erst nach vollständiger Dacheindeckung errichtet werden konnte, sondern sie hätten von Anfang an einen zweizügigen Schornstein bestellt, während der Kläger ohne Rücksprache mit ihnen einen einzügigen Schornstein gebaut habe, und zwar erst zu einem Zeitpunkt, als der Bauablauf bereits soweit fortgeschritten gewesen sei, dass das Dach vollständig eingedeckt gewesen sei. Der Rückbau sei gerade nicht ordnungsgemäß gegen Witterungseinflüsse geschützt worden. Im Zuge der Mängelanzeige vom 28.11.2007 habe der Beklagte zu 1. am 29.11.2007 auf der Baustelle den Baufortschritt mit seiner Kamera dokumentieren wollen. Ein Baustellenverbot sei dabei nicht ausgesprochen worden. Auch das jetzige Rechenwerk des Klägers sei unzutreffend. Vielmehr liege eine Überzahlung in Höhe von 2.480,00 € vor, mit der ebenso hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde wie mit einem Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung von Mängeln, der von den Beklagten zunächst mit insgesamt ca. 96.000,00 € beziffert wurde.
Der Senat hat Beweis erhoben über das Vorliegen der von den Beklagten behaupteten Mängel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Sch… vom 11.05.2010, seine Ergänzung vom 13.10.2010 sowie auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 04.11.2010. Nach Eingang des Sachverständigengutachtens haben die Beklagten ihr Vorbringen in Bezug auf etwaige zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen modifiziert. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 13.08.2010 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Die Klage ist in Höhe eines Betrages von 9.331,75 € begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Dem Kläger steht in Bezug auf die von ihm geltend gemachte Forderung von 18.048,00 € ein Anspruch aus § 649 S. 2 BGB in Höhe von 15.566,85 € zu, der jedoch in Höhe eines Betrages von 6.235,10 € durch (Hilfs-) Aufrechnung erloschen ist.
1.
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Daran fehlt es nicht deshalb, weil nicht er selbst, sondern seine Firma E…-Haus Vertragspartner geworden ist. Die dahingehende Rechtsverteidigung der Beklagten ist nicht nachvollziehbar. Die Beklagten haben die Vertragsgespräche ausschließlich mit dem Kläger persönlich geführt und auch die gesamte weitere Vertragsdurchführung erfolgte mit dem Kläger. Mag im Haus-Auftrag als Haushersteller „E…-Haus“ verzeichnet sein und auch der Briefkopf auf dem Absender die E…-Haus ausweisen, so haben die Beklagten nicht plausibel vorgetragen, dass der Kläger nicht für sich selbst, sondern als Vertreter für ein Unternehmen tätig wird. Im Übrigen ginge auch bei unternehmensbezogenen Geschäften der Wille der Berechtigten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartner werden soll (Palandt/Heinrichs, BGB, 70. Aufl., § 164 Rn. 2). Nachdem gleichwohl das Landgericht gemeint hat, die Aktivlegitimation sei vom Kläger nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, hat der Kläger einerseits zu Recht die Auffassung vertreten, dass es bereits an einem hinreichend substantiierten Bestreiten der Beklagten fehle und im Übrigen noch einmal eine Gewerbean- und -ummeldung vorgelegt, die sein Vorbringen bestätigt. Daraus ergibt sich auch, dass eine Handelsregistereintragung der Firma nicht erfolgt ist. Hierauf sind die Beklagten mit der Berufungserwiderung nicht mehr näher eingegangen, sodass sich Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers nicht mehr ergeben.
2.
Ein Anspruch aus § 649 S. 2 BGB scheitert auch nicht am Fehlen eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrages wegen Nichteinhaltung der vereinbarten Schriftform (§ 125 Abs. 2 BGB). Zwar soll nach § 3 der Vertragsbestimmungen ein „ordentlicher“ Haus-Werk-vertrag erst zustande kommen, wenn der Haushersteller auf einen eingegangenen Hausauftrag dem Auftraggeber eine schriftliche Auftragsbestätigung zukommen lässt und bis dahin der Hausauftrag seitens des Hausherstellers als nicht angenommen gelten. Die Klausel dient aber grundsätzlich dem Schutz des Auftragnehmers, da die Abläufe hier so ausgestaltet waren, dass die Parteien nicht einen einheitlichen Vertragsentwurf unterzeichneten, sondern die Beklagten einen nur von ihnen unterzeichneten schriftlichen Auftrag erteilten, der – nicht zuletzt aus Beweissicherungsgründen – grundsätzlich einer schriftlichen Auftragsbestätigung bedarf. Vor diesem Hintergrund dürfte der Schriftformklausel nur ein deklaratorischer Charakter zukommen, sodass das Rechtsgeschäft auch bei Nichteinhaltung der Form wirksam wäre. Unabhängig davon hat der Kläger an der von ihm in seinen AGB vorgegebenen Schriftform ersichtlich nicht mehr festhalten wollen, da er auch ohne eine schriftliche Annahmeerklärung mit der Durchführung der Arbeiten begonnen hat bzw. diese durch Subunternehmer hat ausführen lassen. Die Beklagten ihrerseits haben daraufhin die Zahlung der vereinbarten Raten entsprechend dem Baufortschritt gezahlt. Spätestens in der Durchführung der Arbeiten liegt ein Angebot des Klägers auf Verzicht auf eine Schriftform seiner Annahmeerklärung, welches wiederum die Beklagten durch die Aufnahme der Zahlungen angenommen haben. Die Durchführung der Arbeiten ohne schriftlich erfolgte Annahmeerklärung kann im Übrigen auch eine tatsächliche Vermutung für einen Verzicht auf die Schriftform begründen (Palandt/Heinrichs/ Ellenberger, § 125 Rn. 14 a).
3.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Anspruch auch keine wirksame Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund entgegen, wobei diese grundsätzlich geeignet wäre, einen Anspruch aus § 649 BGB auszuschließen (vgl. BGH-Report 2005, 887; Palandt/Sprau, § 649 Rn. 15). In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das außerordentliche Kündigungsrecht aus Richterrecht abzuleiten ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 7. Teil Rn. 20) oder aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB i.V.m. §§ 649, 643 BGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 13/14) oder aus dem Rechtsgedanken des § 314 BGB. Entscheidend ist, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht auch bei einem Werkvertrag anzunehmen ist. Den Beklagten stand aber kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zu. Die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber (Werner/Pastor, Rn. 1315), mithin vorliegend die Beklagten, und zwar auch dann, wenn eine Mängelrüge Grund für die Kündigung ist. Dass grundsätzlich der Auftragnehmer die Mängelfreiheit seiner Werkleistung vor deren Abnahme zu beweisen hat, steht dem nicht entgegen. Unabhängig davon ist hier eine Abnahme am 25.01.2008 erfolgt, wobei die Beklagten durch ihren Prozessbevollmächtigten vertreten wurden. Es wurde die Abnahme unter dem Vorbehalt der Geltendmachung der dem Auftraggeber im Wege der Teilleistung und der aufgeführten Mängel zustehenden Rechte erklärt. Dass der Anwalt ohne Vollmacht handelte, haben die Beklagten nicht plausibel dargelegt. Dass vorliegend derart grobe Mängel vorlagen, die das Vertrauen der Beklagten in die Eignung und Zuverlässigkeit des Klägers erschütterten, kann nicht angenommen werden. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Mängeln, die bereits vor der Kündigung erkannt und gerügt wurden und Mängeln, die erst im Nachhinein festgestellt wurden, denn letztere können aus Sicht der Beklagten seinerzeit das Festhalten am Vertrag nicht unzumutbar gemacht haben. Die Beklagten haben unter dem 02.12.2007 den Kläger zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert und haben sich in diesem Zusammenhang auf eine Mängelliste vom 01.12.2007 bezogen. Mit Schreiben vom 04.12.2007 haben sie eine ihnen vom Architekturbüro übermittelte Mängelliste dem Kläger zugefaxt, mit der sich der Kläger in der Klageschrift im Einzelnen auseinandergesetzt hat. Dabei hat er die Mängelrüge im Wesentlichen zurückgewiesen und hat in Bezug auf die Einwendung der Dämmung am Dach ausgeführt, dass diese im Zeitpunkt der Geltendmachung der Mängel noch nicht abgeschlossen gewesen sei, wobei dies jedoch habe nachgeholt werden sollen und die auszuführende Subunternehmerfirma in diesem Zusammenhang am 29.11.2007 von dem Beklagten zu 1. von der Baustelle verwiesen worden sei. Entsprechendes wurde auch in Bezug auf die noch nicht zu Ende geführten Arbeiten am Schornstein und dem Dachausstieg für den Schornsteinfeger vorgetragen. Hierauf gehen die Beklagten nicht näher ein, sondern beziehen sich nunmehr auf Mängel, die der von ihnen beauftragte Gutachter E… in seinem Gutachten vom 20.09.2008 festgestellt hat. Ein Zusammenhang zwischen diesen gerügten Mängeln und den seinerzeit in der Mängelliste vom 03.12.2007 enthaltenen Mängeln lässt sich nicht herstellen. Nur ansatzweise ergibt sich eine Übereinstimmung insoweit, als hinsichtlich der Dämmung Mängel gerügt werden. Insgesamt fehlt aber hinreichend plausibler Vortrag der Beklagten dazu, dass im Zeitpunkt der Kündigung zahlreiche Mängel vorlagen, die der Kläger nicht hat beseitigen wollen und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machten.
Konkret eingegangen sind die Beklagten nur auf die Problematik des angeblich noch offenstehenden Daches. Hierzu hatte sich der Kläger dahin eingelassen, dass dem Subunternehmer viermal Baustellenverbot erteilt worden sei. Dieser Vortrag wurde seitens der Beklagten in erster Instanz nicht ausdrücklich bestritten. Mit der Berufungserwiderung räumen die Beklagten den ergänzenden Klägervortrag, wonach der Beklagte zu 1. am 29.11.2007 auf der Baustelle gewesen sei und von dem Inhaber der die Arbeiten ausführenden Firma und seinen Fahrzeugen fotografische Aufnahmen angefertigt zu haben, ein. Ein Baustellenverbot wird demgegenüber erstmals bestritten. Dieses Bestreiten stellt einen neuen Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO dar, der nicht mehr zuzulassen ist, da nicht erläutert wird, weshalb entsprechendes nicht bereits in erster Instanz erfolgte. Ausgehend von dem erteilten Baustellenverbot haben die Beklagten eine hinreichende Abdichtung selbst vereitelt, sodass aus dem Umstand, dass der Kläger im Anschluss daran nicht sofort für Abhilfe gesorgt hat, kein wichtiger Kündigungsgrund hergeleitet werden kann. Im Übrigen war insoweit seitens des Architekturbüros angekündigt worden, dass für den Fall der Nichtvornahme der Abdichtung ein anderes Unternehmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt wird, sodass man seitens der Beklagten zunächst zu erkennen gegeben hatte, dass dieser Umstand einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht entgegensteht. Deshalb hätte man den Kläger vor einer Kündigung aus wichtigem Grund zunächst noch einmal nachhaltig darauf aufmerksam machen müssen, dass man nunmehr sogar eine solche Kündigung beabsichtigt, sofern die Abdichtung nicht umgehend erfolgt.
Auch das Schreiben des Klägers vom 01.12.2007 stellt keine derartige Belastung des Vertragsverhältnisses dar, dass ein Festhalten am Vertrag für die Beklagten nicht mehr zumutbar war. Zwar bringt der Kläger in dem genannten Schreiben massiv seine Verärgerung über die Abläufe zum Ausdruck. Gleichwohl waren aber die Beklagten nicht derart von dem Schreiben des Klägers vom 01.12.2007 betroffen, dass für sie unter diesen Umständen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr in Betracht kam. Dies zeigt sich darin, dass sie ihrerseits auf das Schreiben nicht weiter reagiert haben, sondern statt dessen eine Mängelliste erstellt haben und den Kläger zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben, also ungeachtet seines Schreibens eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gewollt haben. Das besagte Schreiben kann mithin nicht zu einem Vertrauensbruch auf Seiten der Beklagten geführt haben. Deshalb hätten die Beklagten unter den gegebenen Umständen dem Kläger eine Abmahnung erteilen und zum Ausdruck bringen müssen, dass bei Nichteinhaltung der Frist zur Mängelbeseitigung der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die aufgelisteten Mängel auch nicht derart gravierend sind, dass selbst bei ihrem Vorliegen diese eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden.
4.
Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Vergütung hat der Kläger sein Vorbringen mit der Berufung nunmehr insoweit umgestellt, als er auf die entsprechende Rüge der Beklagten hin nunmehr nur noch einen Betrag verlangt, der sich an § 33 der Vertragsbestimmungen orientiert, wonach dem Haushersteller ein Vertragsabstand von 15 % des noch nicht verbauten Hauspreises gemäß Zahlungsplan zustehen soll. Die Wirksamkeit der Klausel steht nicht in Frage, da sich auch die Beklagten gerade auf die Wirksamkeit der Klausel berufen und daraus einen geminderten Vergütungsanspruch herleiten. Mithin entspricht die geänderte Art der Abrechnung des Klägers dem übereinstimmenden Parteiwillen. Streit besteht lediglich in Bezug auf die Höhe des Ausgangswertes, weil die Beklagten der Meinung sind, dass die Fenster aus dem Vertrag herausgenommen wurden und die darauf entfallende Vergütung aus dem vereinbarten Pauschalpreis herauszurechnen sei. Demgegenüber bestreitet der Kläger eine einverständliche Reduzierung des Hauspreises. Dies widerspricht aber dem Inhalt seines Schreibens vom 04.11.2007. Darin hatte der Kläger ausgeführt, dass aus dem Rechnungsbetrag einer Abschlagsrechnung ein Betrag von 10.500,00 € abgezogen werden könne, der für die Lieferung und Montage der ursprünglich vorgesehenen und kalkulierten Kunststofffenster berechnet worden wäre. Dass die Beklagten die Fenster anderweitig bestellt hatten und sich haben liefern lassen, ist unstreitig. So hatte der Kläger zuletzt noch mit seinem anwaltlichen Schreiben vom 05.12.2007 darauf hingewiesen, dass er für die Bestellung, Lieferung und Montage der Fenster keinerlei Verantwortung oder gar Gewährleistung übernehme. Im Abnahme- und Leistungsfeststellungsprotokoll vom 25.01.2008 ist unter Ziffer 6 „Nachtragsvereinbarung“ vermerkt, dass der Fenstereinbau durch den Auftragnehmer nicht geschuldet ist. Der Kläger hat das Protokoll unterzeichnet. Mithin ergibt sich aus den Abläufen hinreichend deutlich, dass der Fenstereinbau aus dem Vertragsumfang herausgenommen wurde und der vereinbarte Pauschalpreis entsprechend zu reduzieren ist. Davon umfasst ist auch die Haustüranlage, wie sich aus dem anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 05.12.2007 ergibt, denn dieses stellt darauf ab, dass nicht nur die Fenster seitens der Beklagten anderweitig bestellt wurden, sondern auch die Haustüranlage. Deshalb ist neben dem genannten Betrag von 10.500,00 € netto für die Fenster auch der von den Beklagten des Weiteren angeführte Betrag von 3.450,00 € netto für die Türen in Abzug zu bringen, woraus sich ein Gesamtabzugsbetrag von 16.541,00 € brutto ergibt. Damit reduziert sich der Betrag für die noch offenen Raten 5 – 9 in Höhe von 120.320,00 € auf 103.779,00 €. 15 % hiervon ergeben einen Betrag in Höhe von 15.566,85 €.
5.
Vorgenannter Betrag ist in Höhe von 6.235,10 € durch Aufrechnung erloschen, sodass noch eine Forderung von 9.331,75 € verbleibt.
a) Hinsichtlich der Gegenansprüche der Beklagten bedarf es zunächst einer Klarstellung. Soweit mit einem Überzahlungsbetrag in Höhe von 2.480,00 € die Aufrechnung erklärt wird, handelt es sich um einen Abzugsposten, der keine „echte“ Gegenforderung darstellt, sondern der im Wege der Verrechnung zu berücksichtigen ist. Entsprechendes gilt in Bezug auf den nunmehr geltend gemachten Minderungsbetrag in Höhe von 6.651,94 € wegen Verwendung eines zu großen Steines für die Außenwände, wodurch sich entsprechend dem Vorbringen der Beklagten die Wohnfläche verringert haben soll. Demgegenüber stellt sich die erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.200,00 € für die Errichtung eines lediglich einzügigen Schornsteines anstelle eines zweizügigen Schornsteines ebenso als Hilfsaufrechnung dar, wie die weiteren im Schriftsatz der Beklagten vom 13.08.2010 unter Ziffer B 2 d – h hilfsweise erklärten Aufrechnungen.
b) Der Einwand der Beklagten, die Forderung des Klägers sei in Höhe eines Betrages von 2.480,00 € wegen Überzahlung zu reduzieren, greift nicht. Soweit der Kläger eine Kalkulation der Preise für die erbrachten Leistungen einerseits und die nicht erbrachten Leistungen andererseits aufgestellt hat, ist diese nicht mehr Gegenstand der Anspruchsberechnungen. Dies ist insbesondere auch darauf zurückzuführen, dass die Beklagten diese Art der Abrechnung nicht akzeptiert haben. Der Kläger hat für die erbrachten Leistungen einen kalkulierten Preis von 133.200,00 € errechnet und für die nicht erbrachten Leistungen einen Gesamtbetrag in Höhe von 122.800,00 €, aus dem sich schließlich der Gesamtbetrag laut Werkvertrag in Höhe von 256.000,00 € errechnete. Die vom Kläger vorgelegte Kalkulation ist als Einheit zu betrachten, die die kalkulierten Preise in ihrer Gesamtheit berücksichtigt. Dass die Beklagten einen Betrag in Höhe von insgesamt 135.680,00 € gezahlt haben und der Kläger die Preise für die erbrachten Leistungen mit insgesamt 133.200,00 € kalkuliert hat, führt nicht zu der Annahme, dass nach der nunmehr vorzunehmenden Abrechnung der erbrachten Leistung einerseits und der Vergütung nach § 649 S. 2 andererseits eine Überzahlung vorliegt. Würde man der Argumentation der Beklagten folgen wollen, würde dies im Übrigen dazu führen, dass folgerichtig nicht die tatsächlich noch offenen Raten 5 – 9 in Höhe von insgesamt 120.320,00 € der Anspruchsberechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen zu berücksichtigen wäre, sondern der sich aus der Kalkulation ergebende Preis von 122.800,00 €, sodass sich im Ergebnis mit der nunmehr zugrunde zu legenden Anspruchsberechnung die Klageforderung um 2.480,00 € erhöhen würde.
c) Ohne Erfolg bleibt auch der Minderungseinwand der Beklagten, denn die geltend gemachte Minderung in Höhe von 6.651,94 € wegen Verwendung eines zu großen Steines für die Außenwände (36,5 cm statt 30 cm) wurde erstmals in zweiter Instanz erklärt, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen. Zwar war der vermeintliche Mangel bereits Gegenstand des Parteivortrages in erster Instanz und es war u. a. streitig, inwieweit der letztlich eingebaute Stein den Absprachen zwischen den Parteien entspricht. Die Beklagten haben aber insoweit keine prozessualen Maßnahmen ergriffen, insbesondere haben sie keine Minderung erklärt. Folgerichtig war der Minderungsanspruch nicht Gegenstand des Rechtstreites und es ist nicht erkennbar, weshalb der Minderungsbegehren nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht wurde. Ohne Geltendmachung eines Gegenrechtes, das zunächst auch in zweiter Instanz nicht geltend gemacht wurde, bedürfte es einer Beweisaufnahme zu dieser Frage nicht.
d) Entsprechendes gilt in Bezug auf den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.200,00 € für Kosten betreffend die Errichtung eines zweizügigen Schornsteines anstelle eines lediglich einzügigen Schornsteines. Das Vorbringen der Beklagten hierzu hat sich an den Anforderungen des § 533 ZPO zu orientieren. Eine Einwilligung des Klägers im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor und unabhängig davon, ob man die Aufrechnung hinsichtlich der Frage des Anspruches betreffend den Schornstein für sachdienlich erachtet oder nicht, fehlt es an dem zulässigen Erfordernis der Nummer 2 des § 533 ZPO, denn die Aufrechnungserklärung kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Der Schadensersatzanspruch war nicht Gegenstand des Prozesses erster Instanz. Auch die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor, da wiederum nicht erkennbar ist, weshalb der Schadenersatzanspruch nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht wurde, sodass auch insoweit die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht vorliegen. Eine Klärung des zwischen den Parteien auch hierzu streitigen Vortrags ist somit nicht erforderlich.
e) Die weiteren zur Aufrechnung gestellten Ansprüche aus § 637 Abs. 3 BGB betreffen die Mängel Ziffer 4, 8, 9, 11 und 13 gemäß der Beweisbeschlüsse des Senats vom 10.12.2009 und 02.02.2010. Aus den darüber hinaus ursprünglich gerügten Mängeln Ziffer 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 und 12 leiten die Beklagten keine Gegenrechte mehr her, sodass es eines näheren Eingehens hierauf nicht mehr bedarf.
aa) Der zunächst hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch in Höhe von 26.768,60 € betreffend den Mangel zu Ziffer 11 (Tür- und Fensterstürze mit zu kurzer Bandauflager errichtet) besteht nur in Höhe von 4.068,50 €. Ein Austausch der Fensterstürze ist insoweit nicht erforderlich, allerdings eine Beseitigung der Rissbildungen. Der Sachverständige Sch… hat hierzu festgestellt, dass die Auflager der Fensterstürze in der Statik mit jeweils 24 cm angegeben worden sind. Nach den gemessenen Auflagerbreiten seien diese Vorgaben aber größtenteils nicht eingehalten worden. Gleichwohl sei eine ausreichend breite Auflagerfläche vorhanden. In seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme erläutert der Sachverständige, das mit 24 cm angegebene Maß sei viel zu groß und er habe sich insoweit bei einem Prüfstatiker erkundigt. Danach sei die vorhandene Auflagerbreite von 16 cm und größer in etwa noch die dreifache Sicherheit der rechnerisch notwendigen Auflagenbreite. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Sachverständige weiter erläutert, dass das Haus der Beklagten über kein weiteres Geschoss verfüge, weil das Dachgeschoss nicht als weiteres Geschoss zähle, sodass auf dem Haus nur der Dachstuhl laste. Eine 24er Auflage sei vor diesem Hintergrund ungewöhnlich groß. Zweifel an der Richtigkeit der nachvollziehbar und überzeugend dargestellten Ausführungen des Sachverständigen ergeben sich nicht. Die Feststellungen sind auch wesentlich fundierter als die gutachterlichen Feststellungen des Privatsachverständigen E…, in denen davon die Rede ist, dass die Wandauflager äußerst kurz (ca. 10 cm) seien. Demgegenüber gelangt der Sachverständige Sch… zu deutlich exakteren Maßangaben, die nicht lediglich mit „äußerst kurz“ beschrieben werden, sondern die tatsächlichen Maße werden im Einzelnen und zudem auch unterschiedlich dargestellt.
Der Umstand, dass die vom Sachverständigen ermittelten Maße das in der Statik vorgegebene Maß unterschreiten, stellt sich nicht als Mangel der Werkleistung dar. Aus den Ausführungen des Sachverständigen Sch… wird hinreichend deutlich, dass die Funktionstauglichkeit des Werkes durch die Unterschreitung des Maßes nicht beeinträchtigt wird. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Statik den Stellenwert einer Leistungsbeschreibung hat. Soweit die Beklagten meinen, dass Leistungssoll werde durch die vom Kläger selbst in Auftrag gegebene Statik konkretisiert, ist dies insoweit richtig, als dass das Haus hinsichtlich seiner Sicherheit in der Gebrauchsfähigkeit nicht eingeschränkt werden soll. Enthält die Statik Angaben, die für die Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Werkes nicht erforderlich sind, wie es der Sachverständige deutlich zum Ausdruck gebracht hat, folgt daraus nicht ohne Weiteres, dass die Werkleistung allein wegen der Unterschreitung der in der Statik enthaltenen Maße in der Funktionstauglichkeit eingeschränkt ist. Dass beide Parteien ein Erklärungsbewusstsein dahin hatten, dass sämtliche Vorgaben der Statik exakt als vertraglich vereinbarte Beschaffenheit zu werten sind, ist mangels entsprechenden Vortrags nicht ohne Weiteres anzunehmen. Es steht nicht einmal fest, ob die Beklagten die Statik bei Vertragsschluss überhaupt kannten.
Allerdings ist eine Beseitigung der entstandenen Rissbildungen erforderlich, wofür obengenannter Betrag zu veranschlagen ist. Dabei handelt es sich um die vom Sachverständigen ermittelten Kosten von 900,00 € netto für die Sanierung der Stürze und weitere 2.500,00 € netto für die Riss-Sanierung in den Brüstungen. Insoweit ist auch eine Verantwortlichkeit beim Kläger zu sehen. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich Rissbildungen nicht immer vermeiden lassen; gleichwohl stellen sie einen Mangel dar, der in den Verantwortungsbereich des Herstellers fällt. Soweit der Sachverständige insoweit auch eine Verantwortlichkeit beim von dem Beklagten beauftragten Nachunternehmer für die Putzarbeiten sieht und meint, dass diesen eine Mitverantwortlichkeit von 50 % treffe, ist dies rechtlich unerheblich, denn der Vorunternehmer kann grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen, dass den Nachunternehmer an der Entstehung des mangelhaften Werkes ebenfalls ein Verschulden trifft (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 6. Teil, Rn. 76). Der Nachunternehmer wird im Verhältnis zum Vorunternehmer nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherren tätig.
bb) Die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 664,96 € betreffend den Mangel zu Ziffer 4 (Knaggen im Traufbereich betragen nicht die vorgesehenen 16/8 cm, sondern lediglich 16/6 cm) ist anstelle der geltend gemachten 664,96 € nur in Höhe von 166,60 € begründet. Der Mangel als solcher ist seitens des Klägers zugestanden. Der Sachverständige beziffert die Kosten für die Mängelbeseitigung jedoch lediglich auf 140,00 € netto und hat dies auch noch einmal in seiner ergänzenden Stellungnahme aufgeschlüsselt. Daraus ergibt sich hinreichend nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Betrag von 140,00 € netto (= 166,60 € brutto) als auskömmlich erachtet werden kann.
cc) Der weiterhin zur Aufrechnung gestellte Anspruch in Höhe von 1.130,00 € betreffend den Mangel zu Ziffer 9 (Stützfundamente nicht planungsgerecht im Einzelfundament ausgeführt) ist begründet. Der Sachverständige Sch… geht in Anlehnung an die Feststellungen des Privatgutachters E… davon aus, dass die statischen Vorgaben nicht eingehalten worden sind. Soweit der Kläger in Frage stellt, dass die maßgeblichen Fotos möglicherweise nicht vom Objekt der Beklagten stammen, ist dieses pauschale Bestreiten unerheblich. Auf den vom Gutachter E… angefertigten Bildern 5.1 und 5.2 ist zwar nicht erkennbar, dass es sich dabei um das streitgegenständliche Objekt handelt. In Bezug auf die übrigen dem Gutachten beigefügten Fotos ist dies jedoch nicht zweifelhaft und es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass ausgerechnet die in Bezug auf diesen Mangel erstellten Fotos vom Sachverständigen E… fälschlich dem Objekt der Beklagten zugeordnet wurden. Die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten hat der Sachverständige mit 900,00 € netto beziffert. Dies wurde seitens der Parteien nicht beanstandet, sodass die Beklagten den von ihnen geforderten Bruttobetrag von 1.130,00 € geltend machen können.
dd) Hinsichtlich der weiteren Forderung in Höhe von 16.800,00 € betreffend den Mangel zu Ziffer 13 (Einbau des Doppel-T-Trägers über der tragenden Innenwand im Erdgeschoss mangelhaft/Rissbildungen im Deckenbereich) ist die Forderung nur in Höhe von 750,00 € netto (870,00 € brutto) begründet. Insoweit kann weitgehend auf die Ausführungen zum Mangel betreffend Ziffer 11 Bezug genommen werden. Statische Mängel ergeben sich insoweit nicht. Demgegenüber sind die Rissbildungen an der Decke nicht hinnehmbar. Nach Angaben des Sachverständigen beträgt der Mängelbeseitigungsaufwand hierfür 750,00 € netto. Auch insoweit ist von einer Verantwortlichkeit des Klägers auszugehen.
ee) Schließlich steht den Beklagten kein Anspruch in Höhe von 3.000,00 € betreffend den Mangel zu Ziffer 8 (Streifenfundamente wurden nicht mit der erforderlichen Einbautiefe eingebaut) zu. Der Privatgutachter E… hatte insoweit festgestellt, das freigelegte Streifenfundament an der Nordseite habe eine Einbautiefe von ca. 60 cm, die Vorgabe gemäß Statik betrage aber 80 cm. Dies bestätigt im Ansatz auch der Sachverständige Sch…, der jedoch davon ausgeht, dass die ebenfalls vorhandene Betonsohle 25 cm beträgt und damit sei unter Hinzurechnung der Einbautiefe des Streifenfundamentes von 60 cm die aus technischer Sicht erforderliche Frostfreiheit von 80 cm gegeben. Damit ist den Vorgaben der Leistungsbeschreibung genügt, denn das darin enthaltene Erfordernis eines Fundamentes im Umfang von 80 cm ist dahin zu verstehen, dass den damit korrespondierenden Vorgaben der Statik zu entsprechen war, d.h., es war eine frostsichere Gründung von Sohle und Fundament mit etwa 80 cm erforderlich. Dies ist hier letztlich der Fall.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 14.12.2010, 03.01.2011 und 12.01.2011 sind gem. § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Sie geben auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 68.130,41 €.
Der Streitwert setzt sich zusammen aus der Klageforderung von 18.048,00 € sowie den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen betreffend Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 52.563,56 €, die gegenüber einer begründeten Werklohnforderung von 15.566,85 € streitwerterhöhend zu berücksichtigen waren; § 45 Abs. 3 GKG.
