OLG Karlsruhe – Az.: 13 U 86/10 – Urteil vom 17.03.2011
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 31.03.2010 wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.497,52 € nebst 5 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 22.09.2009 zu zahlen.
2. Die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits haben der Kläger 72 %, der Beklagte 28 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in beiden Instanzen hat der Beklagte 28 % zu tragen, im Übrigen trägt sie der Streithelfer selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird festgesetzt auf 19.251,79 €.
Gründe
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Mit seiner Berufung erfolgt der Kläger das erstinstanzliche Klageziel in vollem Umfang weiter.
II.
Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
Der Beklagte haftet dem Kläger auf Aufwendungsersatz und Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 2, 4, 637, 281 BGB, jedoch hat sich der Kläger ein Verschulden seines Architekten anrechnen zu lassen. Zutreffend hat bereits das Landgericht diesen Lösungsansatz alternativ skizziert (Protokoll vom 3.3.2010, S.6, I 209 ).
1. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. das Abwarten der gesetzten Frist zur Nacherfüllung war vorliegend nicht erforderlich, weil der Beklagte ernsthaft und endgültig die Mängelbeseitigung verweigert hat, § 281 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 11.03.2009.
Zwar sind an das Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein, bloße Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt, selbst das Bestreiten von Mängeln genügt hierfür grundsätzlich nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Über das Bestreiten der Mängel hinaus müssen sich Umstände ergeben, wonach der Schuldner bewusst und endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will und es muss ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung werden umstimmen lassen (BGH, NJW-RR 93, 882).
Diese Voraussetzungen liegen vorliegend vor. Unabhängig von der von den Parteien ausführlich und kontrovers diskutierten Vorgeschichte hat der Klägervertreter mit Schreiben vom 10.03.2009 dem Beklagten das Gutachten übersandt und nicht nur auf die (behauptete) zusätzliche Wasserbeigabe abgestellt, sondern auch auf die Feststellung des Gutachters bezüglich der Trocknungszeiten und des fraglichen Trocknungserfolges bei Einsatz technischer Hilfsmittel. In seinem Schreiben vom 11.03.2009 hat der Beklagte jeglichen Fehler in Abrede gestellt, darauf abgestellt, dass nach Angaben des Architekten gearbeitet worden sei und deshalb jede Verantwortung für Mängel und Kosten von sich gewiesen. Diese Äußerung war und konnte angesichts der laufenden Fristsetzung und der angedrohten Mängelbeseitigung durch Dritte nur so verstanden werden, dass der Beklagte „seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will“. Vor dem Hintergrund des vorangegangenen Textes kann die Äußerung, wie bisher sach- und fachgerecht für den Kunden arbeiten zu wollen, nicht als Bereitschaft aufgefasst werden, in der Mängelangelegenheit noch in irgend einer Weise tätig werden zu wollen.
Mit dieser ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung hatte der Beklagte sein Recht zur Nacherfüllung verloren. Sein späteres Erscheinen auf der Baustelle und die in diesem Zusammenhang von den Parteien kontrovers diskutierten Äußerungen des Beklagten sind deshalb unerheblich.
2. Die Leistung des Beklagten war insofern mangelhaft, als der eingebrachte Beton zu dem vorgesehenen Zweck nicht geeignet war und der Beklagte auf die fehlende Eignung nicht hingewiesen hat.
a) Aus dem vorgelegten Privatgutachten ergibt sich, dass bei der vorliegenden Schichtstärke mit Trocknungszeiten von 40 Wochen bis zu 85 Wochen selbst bei einem günstigen Baustellenklima zu rechnen ist. Damit war der eingebrachte Beton für den vorgesehenen Zweck, nämlich Ende des Jahres bzw. Anfang des Folgejahres einziehen zu wollen, ungeeignet.
Das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten ist im vorliegenden Prozess der Entscheidung insoweit zugrundezulegen, wie mit den Parteien erörtert wurde. Einwände, jedenfalls solcher substantiierter Art gegen die Feststellung des Privatsachverständigen zu der Trocknungszeit sind nicht erhoben worden. Es sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Ausführungen unzutreffend sein könnten. Sie überzeugen das Gericht und sind deshalb entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis der Entscheidung zugrundezulegen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 402, Rdnr. 6 c).
b) Die an anderer Stelle erfolgte Behauptung des Klägers und seines Streithelfers, dass bei ordnungsgemäßer Einbringung des Betons eine Trocknungszeit von 2 – 3 Wochen genügt hätte, widerspricht dem von ihm selbst vorgelegten Privatgutachten, dessen Inhalt zu seinem eigenen Vortrag geworden ist.
c) Der Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass mit einer sehr langen Trocknungszeit zu rechnen ist.
Prüfungs- und Anzeigepflichten des Auftragsnehmers bestehen auch beim BGB-Vertrag im Sinne einer vertraglichen Hauptpflicht und zwar unter anderem dann, wenn Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung bestehen müssen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rdnr. 2037 f.). Der Umfang der Prüfungspflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie entfällt nicht dadurch, dass der Bauherr von einem Architekten vertreten wird, jedoch vermindert sich unter Umständen die Prüfungspflicht (a.a.O., Rdnr. 2040 m.w.N.).
Der Beklagte wusste vorliegend, dass mit einer erheblichen Schichtdicke zu arbeiten war, welche ihm vom Architekten vorgegeben war. Er kannte die Einbausituation, an drei Seiten mit Folie umschlossen, was die Trocknungsbedingungen zusätzlich ungünstig beeinflusste. Er wusste ferner, dass die Arbeiten im Rahmen eines Ausbaus von Räumen zu Wohnzwecken vorgesehen waren. Schließlich wusste er auch, dass bei derartigen Schichtdicken mit langen Trocknungszeiten zu rechnen war. Selbst wenn der Beklagte, wie er behauptet, vom Architekten nicht darüber informiert worden sein sollte, dass der Einzug bis Ende des Jahres bzw. Anfang des nächsten Jahres erfolgen sollte, hätte es dem Beklagten angesichts der zu erwartenden üblichen Trocknungszeiten oblegen, zumindest hierauf hinzuweisen, denn es wäre äußerst ungewöhnlich, wenn ein Bauherr allein für den Einbau einer Blinddecke monatelange Bauverzögerungen durch Trocknung bei einem Ausbau zu Wohnzwecken hinnehmen wollte. Unerheblich ist dabei auch, ob die Betonart vom Architekten vorgegeben oder vom Beklagten vorgeschlagen wurde. Entscheidend für die Hinweispflicht sind die oben genannten Umstände.
d) Andererseits trifft den vom Kläger eingeschalteten Architekten ebenfalls ein Verschulden.
Er zog den Beklagten als Bauunternehmer für Betonarbeiten heran. Er kannte die erforderliche Schichtdicke und gab diese dem Beklagten vor, er kannte die Einbausituation (Folien) und er wusste nach dem Vortrag des Klägers auch, dass ein Einzug nur in wenigen Monaten geplant war. Dann musste dem Architekten klar sein, dass die Art der Ausführung, nämlich die Einbringung des Leichtbetons für den vorgesehenen Zweck ungeeignet war. Er hätte vielmehr von vorneherein eine Trockenschüttung vorsehen müssen, wie der Privatsachverständige auch vorschlägt und wie sie dann letztendlich auch ausgeführt wurde. Richtig ist, wie der Kläger im Schriftsatz vom 16.3.2011 vorträgt, dass die Planung von Leichtbeton nicht grundsätzlich ungeeignet auch für derartige Baumaßnahmen ist; es mögen beispielsweise günstigere Trocknungsbedingungen, ausreichende Zeit für eine lange Trocknung gegeben oder aber ein anderer oder gar kein weiterer Aufbau vorgesehen sein. Entscheidend ist aber die Planung für den im konkreten Fall vertraglich vorgesehenen Zweck
Die Planung des Architekten ist schon durch Heranziehung des Beklagten zu Betonarbeiten für die Einbringung des Blindbodens fehlerhaft. Dieses Verschulden ist dem Kläger nach § 278 BGB zuzurechnen, den Kläger trifft insoweit ein Mitverschulden nach § 254 BGB (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 2936, 2938).
e) Das Verschulden des Architekten ist mit einer Quote von 2/3, diejenige des Beklagten von 1/3 anzusetzen.
Auch die Bewertung der Verschuldensquote hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Als Orientierungshilfe ist zu berücksichtigen, dass Planungsfehler grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Architekten fallen. Deshalb kann der Architekt, der durch einen Planungsfehler die eigentliche Schadensursache gesetzt hat, gegenüber dem Bauunternehmer voll bzw. überwiegend ausgleichspflichtig sein (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 2493 m.w.N.).
In diesem Sinne trifft den Architekten des Klägers schon allein durch die Auswahl des Beklagten und die Festlegung auf die Art der Durchführung (Betonboden) das überwiegende Verschulden. Dies geht aber nicht soweit, dass dem Architekten das alleinige Verschulden zuzuweisen wäre. Denn dem Beklagten musste auf Grund der ihm bekannten Umstände ohne große Prüfung und Überlegung klar sein, welche Trocknungsprobleme auftreten könnten. Es hätte ihm oblegen, die sich nahezu aufdrängende Frage mit einem kurzen Hinweis zu klären.
3. Weil der entscheidende Fehler schon in der Auswahl des Betons lag, kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten darüber hinaus noch vorzuwerfen ist, dem Beton zu viel Wasser beigefügt zu haben.
Denn selbst dann, wenn der Beton ordnungsgemäß eingebracht wurde oder eingebracht worden wäre, hätte die Trocknung die dargestellte lange Zeit benötigt. Durch Wasserbeibringung hätte sich die Trocknung (lediglich) zusätzlich (Privatgutachten S.7) verzögert. Selbst ohne die behauptete zusätzliche Wasserbeibringung hätte sich die Situation für den Kläger also in concreto nicht anders dargestellt, auch dann hätte der Beton ausgetauscht werden müssen. Der Schaden wäre dann in gleicher Weise aufgetreten. Die vom Kläger behauptete zusätzliche Wasserbeibringung wäre deshalb für den vorliegenden Schaden nicht kausal.
Da auch etwaige Schäden, die durch den behaupteten Wasseraustritt aus der Folie entstanden sein könnten, nicht streitgegenständlich sind, kommt es auch hierauf nicht an.
4. Dem Kläger ist durch das mangelhafte Werk ein Schaden in Höhe von 16.492,57 € entstanden, wovon der Beklagte entsprechend seiner Haftungsquote von 1/3 5.497,52 € zu tragen hat.
a) Ein Mitverschulden des Klägers im Rahmen der Schadensminderungspflicht wegen unterlassener Trocknung durch mechanische Mittel besteht nicht. Zwar ist der Beklagte nach wie vor der Auffassung, dass eine derartige Trocknung mit Aussicht auf Erfolg hätte stattfinden müssen. Das Gegenteil ergibt sich aber aus den Ausführungen des Privatgutachtens. Dort ist ausgeführt, dass die Bedingungen, die Trocknung zu beschleunigen, äußerst ungünstig sind und der Trocknungserfolg nicht gewährleistet werden kann. Substantiierte Einwendungen gegen diese überzeugenden Feststellungen sind nicht erhoben. Auch insoweit und aus den entsprechenden, bereits oben ausgeführten Gründen ist das Privatgutachten deshalb der Entscheidung zu Grunde zu legen.
b) In der mündlichen Verhandlung wurde auch ausführlich die Schadenshöhe erörtert, die daraufhin in weiten Teilen unstreitig gestellt wurde. Darauf hingewiesen wurde auch, dass die Einbringungskosten für die Trockenschüttung als Sowiesokosten keine Schadensposition darstellen, weil bei ordnungsgemäßer Planung von vorneherein diese Kosten angefallen wären; andererseits hat das Gericht darauf hingewiesen, dass stattdessen die an den Beklagten für seine Arbeiten nutzlos erfolgten Zahlungen als Schaden anzusehen sind. Dies hat sich die Klägervertreterin letztlich zu eigen gemacht.
Im Ergebnis ist deshalb dem Kläger folgender Schaden entstanden, wobei die Bezifferung sich an der Klageschrift orientiert:
(1) unstreitig 4.129,30 €
(2) unstreitig 990,68 €
(3) Sowiesokosten, stattdessen die an den Beklagten bezahlten Arbeiten entsprechend der Rechnung vom 13.10.2008, Arbeiten vom 09.09., 15.09. und 22.09.2008 unter Abzug von acht Facharbeiterstunden 3.970,32 €
(4) unstreitig 1.617,92 €
1.510,47 €
320,82 €
(5) unstreitig, materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch, keine Prozesskosten 1.149,49 €
(6) unstreitig 59,50 €
(7) unstreitig 844,07 €
(8) die Dauer der Ersatzunterbringung wegen verzögertem Einzugs ist mittlerweile unstreitig, wie angekündigt schätzt das Gericht angesichts der erfolgten „Vollversorgung“ die Angemessenheit der reinen Unterbringungskosten auf 250,00 € pro Monat 1.500,00 €
(9) Regiekosten als solche sind nicht erstattungsfähig, weil kein Sonderfachmann eingeschaltet wurde. Dem Kläger ist zweifellos durch Organisation und Aufsicht ein zusätzlicher Aufwand entstanden, der mit 20 Stunden angemessen erscheint. Dieser Aufwand kann jedoch nicht fiktiv mit den Kosten für einen tatsächlichen nicht herangezogenen Architekten bemessen werden. Der so entstandene Aufwand im Sinne einer eigenen Arbeitsleistung (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 637, Rdnr. 7) in Form der Organisation und Aufsicht durch einen Nichtfachmann ist mit einem Stundensatz von 20,00 € ausreichend bewertet 400,00 €
16.492,57 €
entsprechend der Haftungsquote hat der Beklagte zu zahlen 5.497,52 €
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 11, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
