Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt – Az.: 10 U 31/10 – Urteil vom 21.03.2011
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 07.10.2010 (Az. 10 O 614/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 07.10.2010 bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat richtig angenommen, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB zusteht, den es auch der Höhe nach mit 8.526,94 Euro zutreffend beziffert hat. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Berufung stand.
1. Zuzugeben ist der Berufung, dass das Landgericht auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht eingegangen ist. Der Klageanspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist aus §§ 634 Nr. 1, 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB war noch nicht abgelaufen, als der Beklagten am 04.12.2008 der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zugestellt und hierdurch die Verjährung gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Verjährung war auch in der weiteren Folge durchgehend gehemmt, zuletzt durch die Einreichung der Klage vom 13.04.2010 beim Landgericht am 16.04.2010 (vgl. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167, 253 Abs. 1 ZPO).
a) Für den Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB gilt, wenn es sich – wie hier – um Arbeiten an einem Bauwerk handelt, die fünfjährige Verjährungsfrist aus §§ 634 Nr. 1, 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Das Selbstvornahmerecht nach § 637 Abs. 1 BGB baut auf dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers auf (§§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB). Der Vorschussanspruch (§ 637 Abs. 3 BGB) wiederum setzt das Bestehen eines Selbstvornahmerechtes voraus. Daher ist auch auf den Anspruch auf Vorschuss bei Selbstvornahme nach § 637 Abs. 3 BGB die Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 BGB anzuwenden (Palandt/Sprau, 70. Aufl., § 634a BGB, Rn. 5; § 637 BGB, Rn. 1).
b) Hingegen bestimmt sich die Verjährungsfrist hier nicht nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (2002). Die dort geregelte vierjährige Verjährungsfrist ist mangels wirksamer Einbeziehung der Bedingungen der VOB/B in den Werkvertrag der Parteien nicht einschlägig. Der schlichte Hinweis in dem Angebot vom 08.07.2003 (Bl. 17 d. beigezogenen Verfahrensakte des Amtsgerichts Magdeburg zu dem Az. 163 H 43/08 (163) – im Folgenden kurz „Beiakte“), die VOB liege „in unserer Firma vor“ und könne dort jederzeit eingesehen werden, genügt im Geschäftsverkehr mit Privatleuten nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Die Verschaffung der Kenntnisnahmemöglichkeit hat bei einem Geschäft unter Anwesenden durch Vorlage der AGB oder durch das ausdrückliche Angebot der Vorlage am Ort des Vertragsschlusses zu erfolgen, bei einem Geschäft unter Abwesenden durch die Übersendung der AGB oder durch eine anders geartete körperliche Hingabe der AGB (Palandt/Grüneberg, 70. Aufl., § 305 BGB, Rnrn. 31, 32 m. w. N.), dies jedenfalls dann, wenn es sich um ein derart komplexes Bedingungswerk handelt, wie es die VOB ist. Der bloße Hinweis, es bestehe Kenntnisnahmemöglichkeit im Geschäftslokal, ist hingegen unzureichend (OLG Düsseldorf, BauR 1996, 712 f.), um gegenüber Privatkunden die o. g. Einbeziehungsvoraussetzung zu erfüllen.
c) Die fünfjährige Verjährungsfrist aus §§ 634 Nr. 1, 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist auch nicht etwa vertraglich auf zwei Jahre verkürzt worden (was in den Grenzen des § 202 BGB zulässig wäre). Zwar heißt es in dem oben erwähnten Angebot der Beklagten vom 08.07.2003:
„Für die handwerklichen Arbeiten übernehmen wir ab Rechnungsdatum 2 Jahre Garantie.“
Diese Regelung muss allerdings bei Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) des Bestellers so verstanden werden, dass sie nicht auf eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche abzielt, sondern auf die Vereinbarung einer Garantiefrist für eine über die gesetzliche Gewährleistungshaftung hinausgehende Einstandsverpflichtung der Beklagten. Inhalt einer solchen unselbständigen (Beschaffenheits-) Garantie kann dabei die verschuldensunabhängige Haftung für einen bestimmten Zustand oder bestimmte Eigenschaften des Werkes sein (MüKo/Busche, 5. Aufl., § 634 BGB, Rn. 96). Auch dem juristischen Laien ist bekannt, dass es unterhalb des „Mehr“ solcher Garantien gesetzliche Gewährleistungsrechte gibt (wie hier solche aus § 637 BGB). Das bedeutet: Vom objektiven Empfängerhorizont des Bestellers ist die o. g. Erklärung des Unternehmers im Angebot vom 08.07.2003 so zu begreifen, dass die Beklagte in den ersten zwei Jahren (abweichend von §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 311a BGB) verschuldensunabhängig – garantiert – für Mängel der handwerklichen Leistungen der Beklagten einstehen wird. Die zeitlich darüber hinausgehende gesetzliche Gewährleistungshaftung von insgesamt fünf Jahren bleibt hiervon unberührt (in diesem Sinne auch: MüKo/Busche, 5. Aufl., § 634a BGB, Rn. 64 a. E.).
d) Die danach maßgebliche fünfjährige Verjährungsfrist aus §§ 634 Nr. 1, 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB begann mit der Abnahme der Werkleistung im August 2003 zu laufen (§ 634a Abs. 2 BGB). Jeweils ein Neubeginn der Frist wurde nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgelöst, als die Beklagte in den Jahren 2005 (Silikonfugenerneuerung), 2006 (Ausstreichung der Rinnen mit Dichtschlämme) und 2007 (Streichung der gesamten Terrasse mit Dichtschlämme) Mängelbeseitigungsversuche unternahm. Die Beklagte erkannte mit der Durchführung der jeweiligen Mängelbeseitigungsversuche den klägerischen Anspruch auf Nacherfüllung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB (a. E.) an.
aa) Das erst- wie zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten, die vorgenannten Arbeiten seien von ihr nur kulanzhalber mit Rücksicht auf das (seinerzeit) freundschaftliche Verhältnis des Geschäftsführers der Beklagten zum Kläger erfolgt, steht aus zwei Gründen der Annahme eines Anerkenntnisses nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht entgegen: Zum einen steht dieses Vorbringen in krassem Widerspruch zum Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 31.10.2008 an den Bevollmächtigten des Klägers (Anlage K 3, Bl. 9 d. A.). Dort ist keine Rede davon, dass die Arbeiten nur aus Kulanz durchgeführt worden seien, sondern der Geschäftsführer der Beklagten beschreibt, dass der Kläger im Jahr 2005 „nicht locker“ gelassen habe in seiner Forderung, die Beklagte möge geeignete Maßnahmen gegen die aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen unternehmen. Auch wird in dem Schreiben ausgeführt, der Kläger habe im Jahr 2006 „wieder darauf bestanden“, dass von Beklagtenseite weitere Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt würden. In 2007 sei „der selbe Zirkus wieder los [-gegangen]“; erneut habe der Kläger auf die Ergreifung geeigneter Maßnahmen gepocht. Schon diese aus der Feder des Geschäftsführers der Beklagten stammende Beschreibung der chronologischen Abläufe lässt es als schlechterdings ausgeschlossen erscheinen, dass die Beklagtenseite das Drängen des Klägers als die Bitte um Kulanz verstanden hat und verstehen durfte und umgekehrt der Kläger die Durchführung der Arbeiten in den Jahren 2005 bis 2007 als (nur) kulanzweises Entgegenkommen der Beklagten begriffen hat und begreifen musste.
bb) Zum anderen war – von Vorstehendem unabhängig – in erster Instanz nicht vorgetragen, dass und auf welche Weise die Beklagte dem Kläger gegenüber hinreichend klar zum Ausdruck gebracht haben will, dass die in den Jahren 2005 bis 2007 vorgenommenen Arbeiten unter Ablehnung jeder Gewährleistung lediglich kulanzhalber erfolgten. Will sich der Werkunternehmer erfolgreich darauf stützen, dass der Besteller die vom Unternehmer durchgeführten Arbeiten nicht als ein verjährungsrechtlich relevantes Anerkenntnis habe bewerten dürfen, so muss er darlegen, dass er zwar auf das Mängelbeseitigungsbegehren hin Arbeiten ausgeführt habe, dabei aber hinreichend klar zum Ausdruck gebracht habe, dies ausschließlich aus Kulanz und unter Ablehnung jeder Gewährleistung zu tun (BGH, NJW 1999, 2961; OLG Celle, NJW 2006, 2643 f.). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang, erstmals in zweiter Instanz, behauptet, dem Kläger sei „ausdrücklich mitgeteilt worden“ (Seite 2 der Berufungsbegründung, Bl. 111 d. A.), dass die Arbeiten nur kulanzhalber ausgeführt würden, ist dies neuer, von der Klägerseite bestrittener und nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähiger Vortrag, der im Übrigen mit dem Inhalt des Schreibens des Geschäftsführers der Beklagten vom 31.10.2008 (Anlage K 3) nicht zu vereinbaren wäre. Anders, als es die Berufung darstellt, war in dem auf Seite 3 (oben) der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Schriftsatz der Beklagten vom 07.06.2010 (Seite 2, sechster Absatz) gerade nicht vorgebracht, dass die vorgeblichen Motive („Kulanz“ / „aufgrund der bestehenden Freundschaft“), aus denen der Geschäftsführer der Beklagten sich veranlasst gesehen haben will, die Nacherfüllungsarbeiten durchzuführen, gegenüber dem Kläger in der in zweiter Instanz vorgetragenen eindeutigen Weise kommuniziert worden waren.
e) Aber selbst wenn man sich den Bewertungen zum Neubeginn der Verjährungsfrist nicht anschlösse, wäre die fünfjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen gewesen, als der Beklagten am 04.12.2008 der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zugestellt und hierdurch die Verjährung gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB). Denn ausweislich Anlage K 2 (Bl. 6 d. A.) wandte sich der Kläger Mitte des Jahres 2008 erneut an den Geschäftsführer der Beklagten mit dem Anliegen, dieser möge etwas Durchgreifendes gegen die Feuchtigkeitserscheinungen unternehmen; die bislang durchgeführten Arbeiten hätten keinen Erfolg gebracht. Einvernehmlich „vertagten“ der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten die Erörterungen über etwaige weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten, dies vor dem Hintergrund der bevorstehenden Kur des Geschäftsführers der Beklagten. Die hiervon ausgehende Hemmungswirkung (§§ 203 Satz 1, 209 BGB) hielt weiter an, als der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger auf dessen Anruf vom 08.09.2008 ankündigte, sich bis zum 19.09.2008 bei dem Kläger zu melden, was nicht geschah, und der Kläger daraufhin wieder anrief und diesmal vom Geschäftsführer der Beklagten eine Rückrufankündigung bis zum 03.10.2008 erhielt. Unabhängig davon, ob und wann man in der weiteren Folge davon ausgehen wollte, dass die Beklagte durch ihr Schweigen eine Verweigerung von Verhandlungen zum Ausdruck gebracht hatte, war der Nacherfüllungsanspruch des Klägers (und damit auch der Vorschussanspruch) unter Berücksichtigung des § 203 Satz 2 BGB noch nicht verjährt, als der Beklagten am 04.12.2008 der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zugestellt wurde. Die hiervon ausgehende Hemmungswirkung (§§ 204 Abs. 1 Nr. 7, 209 BGB) war angesichts der (erst) am 01.03.2010 stattgefundenen Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. im selbständigen Beweisverfahren und mit Rücksicht auf § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB noch nicht beendet, als der Kläger mit der Einreichung der Klage beim Landgericht am 16.04.2010 den Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO verwirklichte.
2. Der Berufung kann nicht gefolgt werden, soweit sie die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift und dabei im Wesentlichen meint, es bestünden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung, weil das Sachverständigengutachten vom 10.08.2009 und das Ergänzungsgutachten vom 05.01.2010 wie auch die gutachterlichen Einschätzungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. in seinen Anhörungen vor dem Amtsgericht im selbständigen Beweisverfahren und vor dem Landgericht Defizite erkennen ließen. Das Landgericht konnte und durfte – das ist der Prüfungsrahmen nach den §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 ZPO – das bzw. die Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. W. als zur Beantwortung der streitgegenständlichen Beweisfragen genügend erachten und daher von der Einholung eines neuen Gutachtens absehen (vgl. § 493 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 412 Abs. 1 ZPO). Auch das Berufungsgericht sieht keine Notwendigkeit, ein neues Sachverständigengutachten einzuholen (§§ 525 Satz 1, 412 Abs. 1 ZPO).
a) Rechtsfehlerfrei hat sich das Landgericht bei seiner Feststellung, mangelhafterweise liege die Dichtfolie rund 3 bis 4 cm tiefer als der Ablauf, auf die Ausführungen des Sachverständigen W. gestützt. Der Sachverständige hat die diesbezüglichen Feststellungen auf Seite 27 des Gutachtens vom 10.08.2009 dargestellt und zuletzt noch in der Anhörung vom 29.09.2010 vor dem Landgericht unter Anfertigung einer Skizze bekräftigt. Soweit die Berufung die Richtigkeit dieser Einschätzungen des Sachverständigen in Abrede stellt, vermag sie der Überzeugungskraft der gutachterlichen Ausführungen nichts Durchgreifendes entgegenzuhalten. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb aus nicht näher vereinzelten „technischen Gesichtspunkten“ eine Lage der Dichtfolie 3 bis 4 cm tiefer als der Ablauf ausgeschlossen sein soll. Die Skizze des Sachverständigen auf Bl. 54 d. A. macht die Problematik der unterhalb des Ablaufniveaus liegenden Dichtfolie plausibel und nachvollziehbar. Es trifft nicht zu, dass die Skizze, wie die Berufung meint, keinen Höhenunterschied von rund 3 bis 4 cm wiedergibt. Der Hinweis der Berufung auf die Verwendung eines von einer Firma S. stammenden Dichtsystems ist demgegenüber nicht überzeugend, zumal die Beklagte bis heute (vgl. dazu schon Seite 16 des Sachverständigengutachtens vom 10.08.2009) nicht den gegenüber dem Sachverständigen angekündigten Verwendungsbeleg erbracht hat. Der Sachverständige hat in seinen Gutachten und auch in der Anhörung vor dem Landgericht plausibel dargestellt, welche aus seiner fachlichen Sicht klaren Hinweise für ein Stehen des Regenwassers auf der unterhalb des Ablaufniveaus liegenden Folie sprechen (Sulfatauswaschungen, partielle Hohlstellen unter den Terrassenplatten). Demgegenüber beschränkt sich die Berufung auf die wiederholte Negierung der gutachterlichen Feststellungen gepaart mit dem Beweisantritt der Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens, ohne dass dazu nach § 412 Abs. 1 ZPO Anlass bestünde, und dem Angebot der Parteivernehmung der Beklagten, dem nach §§ 447, 448 ZPO nicht nachzugehen war, sowie ferner mit dem Angebot des Zeugenbeweises durch einen Herrn P. ; dieses neue Verteidigungsmittel ist nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO unbeachtlich und im Übrigen unwirksam angeboten, weil nicht erkennbar wird, was der angebotene Zeuge in welchem Zusammenhang wahrgenommen haben soll.
b) Für die Bewertung der vom Sachverständigen festgestellten Werkmängel ist es unerheblich, dass die verlegten Werksteinplatten unstreitig vom Kläger beschafft worden waren und nach der Behauptung der Beklagten „auf Weisung“ des Klägers verlegt worden sein sollen. Hätte die Beklagte aus ihrer fachlichen Sicht Zweifel daran gehabt, das Werk mit den vom Kläger ausgesuchten und bereitgestellten Platten sach- und fachgerecht herstellen zu können, so hätte es an ihr gelegen, derartige Bedenken anzumelden. Eine derartige Bedenkensanmeldung ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Im Übrigen ist der tatsächliche wie rechtliche Zusammenhang zwischen der Beschaffenheit der verlegten Platten einerseits und den hier in Rede stehenden Mängeln andererseits nicht erkennbar.
c) Es trifft nicht zu, wenn die Berufung meint, die Feststellungen des Sachverständigen zu Sulfatauswaschungen und zu Absprengungen im Mörtelbereich unterhalb der Platten erschöpften sich „lediglich“ in „Vermutungen“. Auf Seite 21 des Gutachtens vom 10.08.2009 (in Verbindung mit den dortigen Lichtbildern 25 bis 27) und auf Seite 1 f. des Protokolls der Anhörung des Sachverständigen durch das Landgericht vom 29.09.2010 wird Bezug genommen.
d) Die vom Sachverständigen in der Anhörung vor dem Landgericht bejahte Dichtigkeit der Folie ändert an der Mangelhaftigkeit der Werkleistung nichts. Allein die mit dem Aufstauen und dem zeitverzögerten Ablaufen des Wassers verbundenen Risiken, die der Sachverständige plausibel dargestellt hat, begründen die Mangelhaftigkeit des Werkes. Hinzu kommt, dass das Wasser – wenn denn der Aufstauprozess so weit ist, dass sich das Wasser in die Rinnen ergießen kann – in rissige Rinnen hineinläuft, von denen der Sachverständige festgestellt hat, dass sie zumindest das Risiko in sich bergen, dass Feuchtigkeit in die Unterkonstruktion eindringt (Seite 27 des Sachverständigengutachtens vom 10.08.2009).
e) Entgegen der Berufung folgen Art und Umfang sowie die Intensität der Risse in den Ablaufrinnen ausreichend aus den Ausführungen des Sachverständigen auf den Seiten 21 und 27 des Gutachtens vom 10.08.2009 (Bl. 66, 72 d. Beiakte) in Verbindung mit den Lichtbildern, hier vor allem die Bilder 23 und 24 (Bl. 69, 70 d. Beiakte).
f) Der Vorwurf der Berufung, der Sachverständige habe bei seinem Gutachten die erfolgte Ausstreichung der Ablaufrinnen mit Dichtschlämme nicht bemerkt, ist unberechtigt. Aus Seite 18 des Gutachtens vom 10.08.2009 (Bl. 63 d. Beiakte) ergibt sich Gegenteiliges.
g) Die tatsächliche wie rechtliche Relevanz des Hinweises der Berufung auf den Anschluss der Ablaufrinnen an das Fallrohr „auf Weisung“ des Klägers ist nicht erkennbar. Im Übrigen gilt das oben unter lit. b) Gesagte entsprechend.
h) Die Berufung blendet das Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 01.03.2010 im selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Magdeburg aus, wenn sie anführt, das Landgericht habe sich nicht ausreichend damit beschäftigt, in welchem Umfang die Feuchtigkeitserscheinungen ursächlich auf die fehlerhafte Anbringung der Außentreppe zurückzuführen seien. Der Sachverständige hatte bereits in jener Anhörung erläutert, dass die fehlerhafte Anbringung der Treppe auch Feuchtigkeitserscheinungen im Außenbereich und im Bereich der Wand verursacht haben könne. Die Feuchtigkeitserscheinungen seien jedoch „im Wesentlichen auf die bereits genannten“ Ursachen zurückzuführen.
3. Das Landgericht hat den Anspruch auch der Höhe nach zutreffend beziffert. Es trifft sachlich nicht zu, wenn die Berufung vorbringt, das Ausgangsgericht habe auch solche Kostenpositionen in die Berechnung des Vorschussanspruchs eingestellt, die nicht auf von der Beklagten zu vertretende Mängel zurückzuführen seien. Soweit die Berufung dabei auf die unstreitig fehlende Wärmedämmung fokussiert, verkennt sie zweierlei: Erstens ist das Fehlen der Wärmedämmung sehr wohl (insoweit abweichend von der rechtlichen Bewertung durch das Vordergericht) ein Mangel der Werkleistung der Beklagten. Wie die Beklagtenvertreterin im Termin vom 21.07.2010 ausgeführt hat, lautete der vom Kläger gewünschte und von den Parteien angestrebte Werkerfolg, einen solchen Terrassenaufbau zu wählen, der die Terrasse „dicht“ macht. Es war danach Sache des Fachmanns – der Beklagten – einzuschätzen, welche Maßnahmen hierfür erforderlich sind. Laut Sachverständigengutachten bedurfte es einer Wärmedämmung, um Feuchtigkeitserscheinungen in der Garage ganzjährig ausschließen zu können. Demnach schuldete die Beklagte dem Kläger ein entsprechendes Angebot bzw. eine entsprechende Werkleistung. Eine von der Frage, ob der Einbau einer Wärmedämmung Teil des geschuldeten Werkerfolgs war, zu trennende Frage ist die, ob die auf die Wärmedämmarbeiten entfallenden Kosten als Sowieso-Kosten zu behandeln sind, was zu bejahen ist. Das hat der Kläger auch in der Klageschrift berücksichtigt (Seite 4), indem er die Positionen 9 und 10 der Kostenaufstellung im Gutachten vom 10.08.2009 mit einem Bruttobetrag von 1.428,00 Euro in Abzug gebracht hat. Dass und warum darüber hinaus weitere Positionen aus der Kostenaufstellung des Sachverständigen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, erschließt sich auch dem Berufungsgericht nicht. Fehl geht die Berufung insbesondere auch in ihrer Kritik an der Einstellung einer Position „alte vorhandene Betondecke abreißen“ (Position 2 in der Kostenaufstellung des Sachverständigen). Wie der Sachverständige auf Nachfrage der Beklagtenvertreterin im Termin vom 29.09.2010 erläutert hat, geht es der Sache nach bei dieser Position nicht um den Abriss einer (als solche von der Beklagten nicht geschuldeten) Betondecke, sondern „gemeint sind mit der Position die Fliesen und das darunterliegende Mörtelbett“ (Seite 2 des Sitzungsprotokolls, Bl. 52 d. A.).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.
