Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 3 U 48/10 – Urteil vom 22.03.2011
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 16. April 2010 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Beklagte führte im Jahr 2004 beim Bau des Hauses des Klägers und seiner Ehefrau Drainagearbeiten aus. An diesem Bau war er bereits mit der Ausführung von Sanitärarbeiten zum Gesamtpreis von 14.000,00 € brutto beteiligt. Inwieweit er darüber hinaus mit der Planung und Durchführung der Drainage beauftragt war und Arbeiten insoweit ausführte, ist streitig. Der Kläger hält die Drainagenanlage für mangelhaft. Nach Durchführung eines selbständigen Beweisfahrens nimmt er den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 55.930,00 € in Anspruch. Dem Tatbestand des angefochtenen Urteils sind der Sachverhalt und die erstinstanzlich gestellten Anträge im Einzelnen zu entnehmen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Anhörung der Parteien und Beweisaufnahme durch Vernehmung des bauleitenden Architekten, des Zeugen Adam W., stünde nicht fest, dass die von dem Beklagten übernommenen und ausgeführten Leistungen zur Errichtung einer Drainagenanlage fehlerhaft ausgeführt worden seien. Der Kläger habe den von ihm behaupteten Umfang der von dem Beklagten geschuldeten Werkleistung nicht bewiesen, er habe insbesondere nicht bewiesen, dass der Beklagte den Auftrag übernommen habe, die gesamte auf dem Grundstück auszuführende Drainagenanlage zu planen und es im weiteren übernommen habe, eine vollständige funktionstüchtige Drainagenanlage zu errichten.
Ein solcher Auftrag ergebe sich zunächst nicht aus dem Inhalt der Vertragsurkunden. In dem Formulartext des „Auftrages vom 7. Mai 2004“ finde sich diesbezüglich nur der Zusatz „inklusive Drainagearbeiten“. Dies enthalte schon deshalb keine hinreichende Beschreibung der Vertragspflichten des Beklagten, weil zu diesem Zeitpunkt unstreitig eine Reihe von Drainagearbeiten bereits ausgeführt gewesen seien. Näheres ergebe sich auch nicht durch die Bezugnahme im Auftragsformular auf das Angebot des Beklagten vom 5. Januar 2004, weil dieses nur Einzelpositionen zum Gewerk Sanitär und Heizung aufführe und der handschriftliche Zusatz „ink. Drainage“ von dem Zeugen W. stamme. Auch aus den Erklärungen der persönlich angehörten Parteien konnte das Landgericht keine Überzeugung für eine umfassende Auftragserteilung des Beklagten mit den Drainagearbeiten gewinnen. Es hat den Erklärungen vielmehr gegenteilige Anhaltspunkte entnommen, weil nach der Anhörung festgestanden habe, dass dem Beklagten die für eine eigenständige Planung der Drainageanlage notwendigen Unterlagen über Bodenstrukturen und Grundwasserverhältnisse nicht vorgelegen hätten und umgekehrt der Beklagte seinerzeit keine zeichnerische Darstellung der Verlegung der Drainagerohre angefertigt habe. Im Übrigen seien die Parteien im März 2004 auf der Baustelle übereingekommen, dass der Beklagte in einem ersten Arbeitsschritt ihm konkret zugewiesene Arbeiten bei der Verlegung der Drainagerohre übernehme. Tatsachen, die darauf schließen ließen, dass er auch die planerische Verantwortung für die Funktionstüchtigkeit der Drainageanlage übernommen habe, ließen sich auch aus dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Schließlich spräche gegen einen umfassenden Auftrag des Beklagten, dass zwischen der Verlegung der Drainagerohre und der Kontrollschächte durch den Beklagten und den weiter notwendigen Arbeiten zur Herstellung der funktionstüchtigen Drainageanlage mindestens 5 Monate vergangen seien.
Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen W., so das Landgericht weiter, habe ebenfalls den klägerseits behaupteten Vertragsumfang nicht bestätigt. Die Angaben des Zeugen seien überwiegend unergiebig und jedenfalls nicht glaubhaft. Der Zeuge habe eingeräumt, dass er mehrere Jahre lang keine Veranlassung gehabt habe, sich mit diesem Bauvorhaben erneut zu beschäftigen. Bei der Vorbereitung seiner Vernehmung sei er allerdings auf einen Vermerk bezüglich der „Drainagearbeiten“ vom 19. März 2004 gestoßen. Er sei aber auf Nachfragen hin nicht mehr in der Lage gewesen, diese Kalendereintragung inhaltlich zuzuordnen. Ihm sei nicht mehr geläufig gewesen, ob zu diesem Zeitpunkt die Drainagearbeiten begonnen oder abgeschlossen worden seien. Zwar habe der Zeuge auf Nachfrage erklärt, dass der Beklagte „die komplette Drainageanlage um das gesamte Haus herum“ ausgeführt habe, er habe aber keine zeitlich zuortbaren Angaben über den Inhalt mündlicher Besprechungen zu einem vermeintlichen Gesamtauftrag für den Beklagten machen können. An die Übergabe von Plänen oder eines Bodengutachtens an den Beklagten habe er sich nicht mehr erinnern können. Jedenfalls habe er nicht bestätigt, dass dem Beklagten die Planung der gesamten Drainageanlage oblegen habe. Aus seinem Aussageverhalten im Anschluss an den Vorhalt des Auftragstextes sei deutlich geworden, dass die Angaben des Zeugen zu Einzelheiten der mündlichen Vertragsverhandlungen nicht glaubhaft seien. Er habe nach Einsichtnahme der schriftlichen Unterlagen Angaben zu Gesprächsinhalten gemacht, die für ihn aus heutiger Sicht plausibel seien. Angesichts des 6-jährigen Zeitablaufs sei es nicht glaubhaft, dass der Zeuge noch einzelne Gesprächsinhalte zu Bauarbeiten auf der Baustelle bei seiner Vernehmung hätte erinnern können. Auch hätten sich seine Angaben als widersprüchlich erwiesen. Er habe eingeräumt, „im Nachhinein mitgekriegt“ zu haben, dass der Kläger den Kies für das Drainagerohrbett selbst geliefert und eingebaut habe. Das stehe im Widerspruch zu den aus schriftlichen Vertragsunterlagen abgeleiteten Einschätzungen des Zeugen, der Beklagte habe die Ausführung der Drainageanlage insgesamt übernommen. Ebendies lasse sich für das Gericht anhand der schriftlichen Vertragsunterlagen wegen des zeitlichen Abstandes zwischen den einzelnen von dem Beklagten erbrachten Arbeiten und dem Ergebnis der Anhörung der Parteien nicht feststellen. Da der Beklagte im März 2004 nicht den Auftrag übernommen habe, eine funktionstüchtige Drainagenanlage zu planen und einzubauen, könne dahinstehen, ob diese funktionstüchtig sei oder nicht.
In der Berufung beanstandet der Kläger sowohl die Beweiswürdigung wie auch die Rechtsanwendung durch das Landgericht als fehlerhaft.
Er rügt, dass sich das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung über die Erklärungen der Parteien hinweggesetzt habe. Der Kläger habe bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass der Beklagte die Schächte gesetzt, bestimmt habe, welches Gefälle die Drainage haben solle und auch entschieden habe, wie stark die Pumpe sein und wie das Gefälle verlegt werden solle. Dies habe der Beklagte nicht bestritten, sondern im Gegenteil bei seiner persönlichen Anhörung bestätigt, die Drainage mitgemacht zu haben, weil der Kläger ihn darauf angesprochen habe; die Drainage müsse mit Gefälle verlegt werden, das sei ihm geläufig. Weiter habe der Kläger erklärt gehabt, dass er den Kies nach den Vorgaben des Beklagten bestellt und eingebracht habe. Der Beklagte habe ihm auch gesagt, in welche Richtung das Wasser aus der Drainage abzuführen sei. Der Beklagte habe bei seiner persönlichen Anhörung bestätigt, dass der Kläger ihn gefragt habe, welchen Kies er einbringen müsse. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien stünde somit fest, dass der Beklagte die Planung der Drainage hinsichtlich der Verlegung im Kiesbett, hinsichtlich des einzubringenden Kieses und des nötigen Gefälles übernommen habe. Es sei nicht verständlich, wie das Landgericht im Gegenteil dazu komme, dass die Planung bei dem von dem Kläger beauftragten Architekten gelegen habe. Seitens des Architekten sei nach der insoweit eindeutigen Aussage des Zeugen W. nur eine Grobplanung dahin gehend erfolgt, wo die Drainage verlaufen sollte.
Auch hinsichtlich der Auftragserteilung habe sich das Landgericht über die Erklärungen der Parteien hinweggesetzt und zudem die Aussage des Zeugen W. falsch gewürdigt. Es liege ein schriftliches Angebot des Beklagten vom 5. Januar 2004 vor, und er, der Kläger, habe vorgetragen, dass nachverhandelt worden und der Beklagte gefragt worden sei, ob er auch die Drainagearbeit mit übernehmen könne. Dies habe der Beklagte zugesagt. Es sei als Festpreis für alle Arbeiten der Betrag von 14.000,00 € vereinbart worden. Das Landgericht habe es anscheinend für unplausibel gehalten, dass der Beklagte zusätzliche Arbeiten ohne zusätzliche Vergütung übernommen haben sollte. Es beachte hierbei nicht, dass im Bauwesen häufig nachverhandelt werde. Wohl aufgrund seiner fehlerhaften Auffassung habe sich das Landgericht über die eigene Erklärung des persönlich angehörten Beklagten hinweggesetzt, in der er bestätigt habe, dass der Kläger ihn gefragt habe, ob er ihm auch die Drainagerohre verlegen könne, und er ihm gesagt habe, dass er dies sozusagen als Bonus mache. Unstreitig habe somit der Beklagte im Rahmen des erteilten Auftrages die Verlegung der Drainagerohre übernommen, und zwar keineswegs unentgeltlich, sondern vergütet durch den vereinbarten Festpreis. Der Zeuge W. habe dies bestätigt. Seiner Aussage nach sei der Beklagte auf der Baustelle gefragt worden, ob er die Drainagearbeiten übernehmen könne, und dies habe er bejaht. Dies sei dann so in den Auftrag aufgenommen worden. Er habe im Anschluss an die Besprechung handschriftlich den Vermerk „inklusive Drainage“ vorgenommen. Wenn das Landgericht die Aussage als unergiebig und unglaubhaft abtue, weil der Zeuge nach 6 Jahren noch eine Erinnerung an den Inhalt der Vereinbarung habe, wohingegen er die genauen zeitlichen Abläufe nicht mehr erinnere, so beachte es nicht, dass ein Zeuge sich eher an den Inhalt als an das Datum einer getroffenen Vereinbarung erinnere, weil ersteres für ihn erfahrungsgemäß wesentlich erheblicher sei.
Selbst wenn man nicht von einer umfassenden Beauftragung des Beklagten mit Planung und Errichtung der Drainage ausgehen wollte, so läge doch eine von diesem zu vertretende mangelhafte Leistung vor. Unstreitig nämlich habe er die Drainagerohre verlegt und mit Vlies umwickelt. Hierzu sei er auch beauftragt worden. Diese Leistung habe er nicht fachgerecht ausgeführt. Die direkte Ummantelung der Drainagerohre mit Vlies widerspreche der DIN 4095. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der Beklagte auch die Planung der Drainagenanlage übernommen habe oder nicht. Ein Mangel liege auch dann vor, wenn die einzelnen Teile einer zu errichtenden Anlage in einer Weise ausgeführt würden, dass die Anlage insgesamt nicht funktionsfähig sei.
Das Landgericht habe es weiter versäumt, das Vorliegen eines Mangels nach § 13 Ziff. 3 i.V.m. § 4 Ziff. 3 VOB/B zu prüfen. Es hätte sich dann nämlich ergeben, dass der Beklagte Bedenken hätte anmelden müssen. Der Beklagte habe das Gefälle der Drainagerohre bestimmt und ihm, dem Kläger, bestimmte Drainagerohre vorgeschlagen, die von dem ursprünglich vorgesehenen Modell abwichen, auch habe er ihm mitgeteilt, welches Material verwendet und wie es eingebracht werden solle. All dies habe zu einer mangelhaften Ausführungsweise geführt. Es ergebe sich zumindest eine Nebenpflichtverletzung des Beklagten, weil er in einem für den Kläger ersichtlich erheblichen Punkt unzutreffende Erklärungen abgegeben habe, obwohl der Kläger weiter ersichtlich auf die Fachkunde des Beklagten vertraut habe. Zumindest aber hätte der Beklagte gegen die vorgesehene Art der Ausführung, also der direkten Umwicklung der Drainagerohre mit Vlies, Bedenken anmelden müssen. Bedenken hätte er ebenfalls anmelden müssen, wenn er – unzutreffend – kein Schichtenverzeichnis und weitere Unterlagen über die Bodenbeschaffenheit zur Verfügung gestellt bekommen hätte. Er hätte darauf hinweisen müssen, wenn er die Unterlagen zur Beurteilung einer fachgerechten Ausführung benötigt hätte. Zudem habe der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt, dass die direkte Umwicklung der Drainagerohre mit Fließ bei Bodenarten mit hohem Anteil an Feinstoffen nicht fachgerecht sei. Dass ein solcher Boden hier vorgelegen habe, habe der Beklagte auch ohne Schichtgutachten erkennen können. Eine Bedenkenanmeldung sei nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich der Hilfe eines Architekten bedient habe. Die Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B gälten auch dann.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu erkennen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er unterstützt die Auffassung des Landgerichts, dass nach der Beweisaufnahme nicht erwiesen sei, dass er mit Planungsarbeiten hinsichtlich der Verlegung der Drainage, des auszuführenden Gefälles oder der Einbringung des Kieses beauftragt worden sei. Soweit der Zeuge W. Gegenteiliges ausgesagt habe, sei seine Aussage unglaubhaft. Wenn der Zeuge bekunde, dass den Plänen eine „grobe Beschreibung des Verlaufs der Drainage“ und „die weiteren Einzelheiten“ zu entnehmen seien, so sei das schon in sich widersprüchlich. Unglaubhaft sei zudem, dass die den Plänen zu entnehmenden „Einzelheiten“ ausgerechnet das Gefälle nicht auswiesen. Der Beklagte erinnert daran, dass ihm die Pläne ohnehin nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Er bestreitet weiterhin, dass ihm die Drainagearbeiten insgesamt übertragen worden seien. Die anderslautende Aussage des Zeugen sei in sich widersprüchlich.
Eine Schadensersatzpflicht seinerseits, so der Beklagte weiter, ergebe sich auch nicht wegen angeblich mangelhafter Teilleistungen. Die Umwicklung der Drainrohre mit Vlies sei als solches nicht mangelhaft. Nicht fachgerecht sei diese Umwicklung nach den Feststellungen des Sachverständigen nur bei Bodenarten mit hohem Anteil an Feinstoffen. Von den Bodenverhältnissen habe er, der Beklagte, jedoch keine Kenntnis gehabt. Er hafte auch nicht wegen unterlassener Bedenkenanmeldung (§ 13 Ziff. 3 i.V.m. § 4 Ziff. 3 VOB/B). Eine Pflicht zur Bedenkenanmeldung bestünde nur in dem Umfang, in dem ein Vertrag zwischen den Parteien bestünde. Zu Recht habe das Landgericht jedoch schon den Vertragsschluss verneint. Hilfsweise verweist der Beklagte darauf, dass sich der Umfang einer etwaigen Prüfungspflicht des Auftragnehmers aus den Umständen des Einzelfalles ergebe. Auch hiernach sei er nicht hinweispflichtig gewesen. Der Kläger habe sich der Hilfe von Architekten bedient, die ihrerseits ein Bodengutachten eingeholt sowie eine Planung der Drainage erstellt hätten. Das Wissen der von ihm eingesetzten Sonderfachleute habe sich der Kläger zurechnen zu lassen. Ihm selbst, dem Beklagten, sei das notwendige Wissen vorenthalten worden. Die Pläne seien ihm nicht ausgehändigt worden. Für die Erkenntnis, dass an der vorgesehenen Verlegestelle für die Drainrohre ein Boden mit hohem Anteil an Feinstoffen vorhanden sei, hätte er ein Schichtgutachten benötigt. Dieses habe dem Kläger vorgelegen, ihm, dem Beklagten, jedoch nicht. Die Bodenbeschaffenheit sei bei Ausführung der Verlegearbeiten nicht ohne weiteres ersichtlich gewesen. Auch habe er als Sanitärfachbetrieb nicht über besondere Fachkenntnis verfügt, was der Kläger ebenfalls gewusst habe. Er sei nicht mit der Planung und Erstellung der Drainagenanlage insgesamt, sondern nur mit Einzelarbeiten beauftragt worden. Unter all diesen Umständen habe für ihn keine Pflicht zur Bedenkenanmeldung bestanden.
Abschließend verweist der Beklagte darauf, dass der von dem Sachverständigen festgestellte Mangel allein in der Ummantelung der Drainrohre mit Vlies unter Berücksichtigung der vorgefundenen Bodenverhältnisse bestehe. Hinsichtlich der Verlegung der Drainrohre und der Einbringung des Kieses habe er keinen Mangel festgestellt; insoweit habe deshalb auch keine Bedenkenanmeldung erfolgen müssen.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört, wie dies aus der Sitzungsniederschrift vom 25. Januar 2011 zu entnehmen ist. Auf diese sowie die gewechselten Schriftsätze einschließlich des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 14. März 2011 wird wegen des weiteren Vortrages der Parteien verwiesen.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten wegen nicht fachgerechter Herstellung der Drainage verneint.
1.
Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B, wonach der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Schaden an der von der Werkleistung betroffenen baulichen Anlage zu ersetzen hat, wenn ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Mangel vorliegt, der auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Die VOB/B ist ausweislich der Auftragsurkunde (Bl. 7 d.A.) in den Vertrag mit einbezogen. Die Werkleistung des Beklagten weist jedoch keinen derartigen Mangel auf.
a) Es steht – entgegen der Annahme des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren – schon nicht fest, dass die Drainagenanlage insgesamt mangelhaft ist. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine Drainage einen bestimmten Aufbau haben müsse. Die Rohrleitung müsse allseitig von einem filterstabilen Sickermaterial umschlossen sein. Als solches eigne sich Kies, der entweder eine bestimmte Körnung habe o d e r der durch eine weitere Filterschicht wie etwa ein Kunststoffvlies geschützt werde. Mit dieser Schutzummantelung aus filterstabilem Sickermaterial solle die Drainleitung vor Verschlämmung geschützt werden. Die Gefahr der Verschlämmung sei umso größer, je mehr Feinstoffanteil in den angrenzenden Bodenschichten vorhanden sei (das Vorstehende insb. aus seinem Gutachten S. 6, Ergänzungsgutachten S. 7). Der Sachverständige bezieht sich hierzu auf die DIN 4905 und ein einschlägiges Handbuch. Die vorgefundene Bauweise, so der Sachverständige weiter, widerspreche den genannten Vorgaben, weil das Rohr unmittelbar mit Vlies umwickelt sei und rund herum dann Kies verfüllt sei. In seiner mündlichen Erläuterung im selbstständigen Beweisverfahren hat er erklärt, weshalb es einen Unterschied mache, ob der Aufbau „Rohr, Kies, Filtervlies“ oder „Rohr, Filtervlies, Kies“ gewählt werde. Bei dem erstgenannten Aufbau sorge der Kies mit seinem Druck nach außen auf den gewachsenen Boden dafür, dass die Feinteilchen gar nicht erst durch das Filtervlies eindringen könnten. Bei dem anderen Aufbau, so ist zu ergänzen, besteht dieser Schutz nicht, es könnten Feinteilchen durch die Kiesschicht bis zum Filtervlies vordringen und dieses dann wohl irgendwann verstopfen.
Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, dass eine direkte Ummantelung der Drainleitung mit Filtervlies an sich nicht schädlich ist. Würde man um das Filtervlies herum Kies oder Sand einbringen, so hat er ausgeführt, könne die Gefahr der Verschlämmung minimiert werden; das Filtervlies wäre dann nicht notwendig (Sitzungsniederschrift vom 09.09.2008). Das ist nachvollziehbar, denn aus den sonstigen Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, dass bei entsprechender Zusammensetzung und Dicke der Kiesschicht diese allein als Filterschicht genügen würde. Eine zusätzliche Filterschicht durch Anbringung eines Vlieses unmittelbar um die Drainleitung herum wäre dann überflüssig, aber auch unschädlich. Der Sachverständige hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche Zusammensetzung und Dicke die Kiesschicht hier hat. Er hat nur bei seiner Befragung bemerkt, dass er nicht sagen könne, welchen Umfang die Kiesschicht um das Filtervlies haben müsste. Damit steht bislang gerade noch nicht fest, dass der Aufbau der Drainanlage mangelhaft ist.
b) Eine weitere Beweisaufnahme dazu konnte unterbleiben, denn es kommt auf die Mangelhaftigkeit der Drainage nicht an. Auch ein unterstellter mangelhafter Aufbau der Drainagenanlage stellt keinen Mangel der Werkleistung des Beklagten dar. Er war für den fachgerechten Aufbau der Drainagenanlage nicht verantwortlich. Das Landgericht hat es nicht als bewiesen erachtet, dass der Kläger den Beklagten mit der vollständigen Planung und Herstellung der Drainageanlage beauftragt habe. Die Beweiswürdigung ist nach dem Maßstab des § 529 Abs. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Richtigerweise hat das Landgericht den Vertragsurkunden keinen Beweiswert insoweit beigemessen, weil diese, soweit von den Parteien unterzeichnet, gerade keine vollständigen Drainagearbeiten beinhalten. Der Zusatz „ink. Drainage“ stammt von dem Zeugen W., der ihn zu unbekanntem Zeitpunkt aufgebracht hat. Keinen Bedenken begegnet es auch, wenn das Landgericht der Aussage des Zeugen nicht zweifelsfrei eine vollumfängliche Beauftragung des Beklagten mit den Drainagenarbeiten entnehmen konnte. Zwar hat der Zeuge bekundet, dass der Beklagte „die komplette Drainageanlage um das gesamte Haus herum“ habe errichten und das gesamte Material habe liefern sollen. Zum Zustandekommen des Auftrags hat er ausgesagt, dass dies „kurzerhand auf der Baustelle zwischen den beiden Herren besprochen worden“ sei. Der Beklagte sei gefragt worden, ob er die Drainagearbeiten übernehmen könne. Das habe er bejaht. Sowohl aus der übrigen Aussage des Zeugen wie auch aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben sich indes Zweifel an der Richtigkeit dieser Schilderung.
So fällt zunächst auf, dass der Zeuge seine ohnehin wenig detailgenau geschilderte Wahrnehmung gegen Ende seiner Aussage noch weiter relativiert hat. Er hat ausgesagt, dass „damals über die Drainagearbeiten gesprochen“ worden sei, dass er Einzelheiten daran aber nicht erinnere. Das lässt seine Aussage, dass der Beklagte aber vollständig die Errichtung der Drainage einschließlich Materiallieferungen übernommen habe, noch weniger greifbar erscheinen.
Auch zu Vergütungsabsprachen der Parteien wegen der Drainagearbeiten hat der Zeuge nichts bekundet. Er jedenfalls will den Auftrag so verstanden haben, dass der Beklagte die Drainagearbeiten zusätzlich zu dem bereits vereinbarten Preis von 14.000 € hätte ausführen sollen. Dafür gab es für den Beklagten jedoch keinen Anlass. Der bisherige Vertrag war bindend ausgehandelt und der Beklagte hatte sich ohnehin von 19.576,47 brutto auf 14.000 € brutto herunterhandeln lassen. Es mag sein, dass auf Baustellen häufiger nachverhandelt wird. Dafür gibt es dann aber regelmäßig einen Anlass, wie er sich etwa aus unerwarteten Kostensteigerungen oder einem Streit um mangelhafte Leistungen ergeben kann. Nichts dergleichen ist vorgetragen. Dann ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Beklagte die vollständige Errichtung einer Drainageanlage einschließlich Materiallieferungen gewissermaßen kostenfrei noch mit hätte übernehmen sollen.
Kaum mit der Aussage des Zeugen vereinbar ist es, dass der Kläger selbst teilweise Drainagearbeiten vorgenommen hat, ohne Folgerungen zu Lasten des Beklagten daraus zu ziehen. Unstreitig hat der Kläger selbst den Kies geliefert und verfüllt. Er hatte auch den Rohrgraben bereits ausheben lassen und damit in seinem örtlichen Verlauf und der Tiefe vorgegeben. Außerdem hat der Kläger drei zur Drainageanlage gehörige Schächte zur Verfügung gestellt und die diesbezüglichen Arbeiten erst Monate später in Auftrag gegeben. Hätte der Kläger den Beklagten im behaupteten Umfang beauftragt, wären diese Eigenleistungen unverständlich. Unverständlich wäre zumindest, weshalb der Kläger sich nicht an dem Beklagten schadlos hielt, wenn er schon teilweise die eigentlich ihm übertragenen Leistungen selbst ausführte. Der Kläger behauptet jedoch selbst nicht, die Rechnung des Beklagten gekürzt oder ihn wenigstens darauf angesprochen zu haben.
Soweit der Kläger mit den im letzten Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung noch eingereichten Plänen, auf die sich der Zeuge W. bei seiner Vernehmung bezogen haben soll, belegen will, dass der Beklagte mit der Planung der Drainageanlage beauftragt gewesen sein müsse, so geht dieser Vortrag ins Leere. Sollte die Planung zu ungenau gewesen sein – wenngleich sich immerhin der genaue Aufbau der Drainage aus den Plänen ersehen lässt –, so lässt dies nur den Schluss zu, dass der Kläger unter Umständen ohne hinreichende Planung hat bauen lassen. Wenn der mit der Planerstellung beauftragte Architekt L. K. eine unvollständige Planung erstellte, folgt daraus nicht zwingend, dass sie an seiner Stelle von dem Beklagten vorgenommen werden musste. Ebensogut kann der Kläger eine nähere Planung für nicht notwendig erachtet oder übersehen haben. Zumindest der Zeuge W., der die Bauleitung innehatte, kann der genaueren Planung der Drainage keine große Bedeutung beigemessen haben. Er hat im Rahmen seiner ausführlichen Vernehmung nie bekundet, den Beklagten je um Einsichtnahme in die von ihm angeblich zu erstellenden Pläne gebeten zu haben. Auch der Kläger hat dies nicht behauptet. Dabei hätte es sicher zu den Aufgaben des bauleitenden Architekten gehört, die zur Ausführung kommenden Pläne wenigstens auf grobe Fehler hin durchzusehen.
Nach allem ist der Beweis vollumfänglicher Beauftragung des Beklagten mit der Errichtung der Drainageanlage nicht erbracht. Einer neuen Vernehmung des Zeugen durch den Senat bedurfte es nicht. Der Senat hat die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht abweichend von der Würdigung durch das Landgericht beurteilt. Der Würdigung liegen keinerlei Umstände zugrunde, die in der Person des Zeugen oder in seinem Aussageverhalten begründet sind, wie sie nur nach persönlicher Einvernahme des Zeugen angemessen gewürdigt werden könnten. Die Aussage des Zeugen ist vielmehr deshalb nicht geeignet, den klägerseits behaupteten Auftragsumfang zu erweisen, weil sie unergiebig und in sich unschlüssig ist und sie sich in den unstreitigen Sachverhalt nicht widerspruchsfrei einfügen lässt.
2.
Der Beklagte haftet nicht nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B wegen mangelhafter Ausführung der von ihm durchgeführten Teilleistung bei der Errichtung der Drainage, mit der er unstreitig beauftragt war. Er räumt ein, die Rohre verlegt und zuvor mit Filtervlies ummantelt zu haben. Eine nicht fachgerechte Verlegung der Rohre, insbesondere ein unzureichendes Gefälle, hat der Sachverständige nicht festgestellt. Die Ummantelung des Filtervlieses hat er als nicht fachgerecht bezeichnet, dies aber nur deshalb, weil es überflüssig ist. Es ist genau darauf zu achten, worin der Fehler im Aufbau der Drainage liegt. Er besteht genau genommen nämlich nicht im Ummanteln der Rohre mit Filtervlies, sondern im fehlenden Schutz der Rohre vor eindringenden Feinstoffen. Hierfür hätte es eines Filtervlieses um die Kiesschicht herum oder aber der Einbringung einer geeigneten Kiesschicht bedurft. An diesem Schutz fehlt es möglicherweise. Diesen Fehler beging aber nicht der Beklagte, sondern der Kläger, soweit denn ein Fehler überhaupt vorliegt.
3.
Eine Haftung des Beklagten ist nicht wegen Verletzung einer Hinweispflicht gegenüber dem Kläger begründet. An dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörterten Rechtsauffassung hält der Senat auch im Hinblick auf die mündlich und mit Schriftsatz vom 14. März 2011 dargelegten Einwendungen des Klägers fest.
Ausgangspunkt der Erwägungen ist auch für den Senat die vom Kläger schriftsätzlich ausführlich zitierte höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung zu den Prüfungs- und Hinweispflichten des Unternehmers. Dieser zufolge ist ein Werk auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Vorleistungen anderer Unternehmer unzureichend sind. Die Verantwortlichkeit des Unternehmers für eine solche Mangelhaftigkeit ergibt sich dabei aus der Verletzung seiner Prüfungs- und Hinweispflichten. Daraus folgt, dass eine so begründete Verantwortlichkeit für eine Mangelhaftigkeit des gesamten Werkes nur insoweit besteht, als den Besteller eine Prüfungs- und Hinweispflicht trifft. Deren Umfang ist indes nicht in allgemeingültiger Weise festgelegt. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof – auch dies im nicht nachgelassenen Schriftsatz zutreffend zitiert – ausgeführt, dass sich deren Rahmen und Grenzen aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit ergeben, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfall darstellt.
Anhand dieser Grundsätze hat der Senat die Verantwortlichkeit des Beklagten für eine – einmal unterstellte, wenngleich noch nicht erwiesene (s. o.) – Mangelhaftigkeit der Drainagenanlage geprüft und im Ergebnis verneint.
Auszugehen ist davon, dass bei einem Bauvertrag jeder Unternehmer prüfen muss, ob die Vorarbeiten eines anderen Unternehmers, auf denen seine eigene Leistung aufbaut, eine geeignete Grundlage für seine Leistung bilden. Muss er insoweit Bedenken haben, muss er es dem Auftraggeber mitteilen. Diese Prüfungs- und Anzeigepflicht des Auftragnehmers folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Sie gilt deshalb auch außerhalb ihrer Normierung in § 4 Nr. 3 VOB/B bei jeglichem Bauvertrag (einhellige Auffassung, Staudinger/Peters/Jacoby, Bearb. 2008, § 633 Rn. 62 f.; Ingenstau/Korbion/Oppler, 17. Aufl. 2010, § 4 Abs. 3 VOB/B Rn. 50 f.; Werner/Pastor/ders., Aufl. 2011, Rn. 1519.
Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht ist stets aus den Umständen des Einzelfalles heraus zu bestimmen (Werner/ Pastor/ders., Rn. 1520). Insoweit ist dem Kläger zuzugestehen, dass eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers nicht von vornherein gänzlich entfällt, wenn der Auftraggeber einen Architekten eingeschaltet hatte (Werner/Pastor/ders ebd.; Staudinger/Peters/Jakoby, § 633 Rnr. 67). Der Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, dass seine fehlende Fachkunde für den Kläger offensichtlich gewesen sein müsse. Drainagearbeiten sind für eine Sanitär- und Heizungsfirma keineswegs völlig fremd. Außerdem hat der Beklagte selbst in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, gelegentlich Drainagen zu verlegen (Sitzungsniederschrift vom 27.11.2009 S. 4, Bl. 87 d.A.). Eine Haftung des Beklagten wegen Verletzung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht ist aber aus anderen Gründen bei einer Abwägung aller Umstände auf der Grundlage des nachgewiesenen Sachverhalts nicht gerechtfertigt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Senat davon auszugehen, dass der Kläger den Beklagten nicht mit der konkreten Ausführungsplanung der Drainagenanlage beauftragt hat. Wie dargelegt, hat der Kläger seine Behauptung einer vollumfänglichen Beauftragung des Beklagten mit dem Bau der Drainage nicht nachgewiesen; im Gegenteil spricht viel dagegen. Aus den dargelegten Gründen ist auch nicht nachgewiesen, dass der Kläger den Beklagten mit der Erstellung der Planung der Drainagenanlage beauftragt hat. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er von einer Durchführung der Planung durch den Beklagten hätte ausgehen dürfen, weil der Beklagte auch für die Heizungsanlage nicht von einer Planung des Architekten habe ausgehen können, sondern selbst Berechnungen anstellt habe. Daraus folgt aber kein schützenswertes Vertrauen des Klägers darauf, dass der Beklagte auch die Drainagearbeiten noch planen werde, geschweige denn, dass auf eine entsprechende Auftragserteilung geschlossen werden dürfte. Überdies ist der nachgewiesene Auftragsumfang bei beiden Gewerken nicht miteinander vergleichbar. Ausweislich des dem Auftrag zugrundeliegenden Angebot des Beklagten (Bl. 7 f d.A.) sollte er für die Heizungsarbeiten – Arbeitsleistung und Material – insgesamt rund 12.500,00 € erhalten. Für die Drainagearbeiten rechnete er nur den Materialwert mit einem Gesamtwert von rund 1.500,00 € ab.
Wenn demnach nicht von einer Auftragserteilung des Beklagten mit der Planung der Drainage ausgegangen werden darf, dann verfügte der Kläger nach seiner eigenen Einschätzung über keinerlei hinreichend konkrete diesbezügliche Planung. Das dadurch entstehende Risiko muss grundsätzlich er tragen. Er hat den Beklagten nur in äußerst eingeschränktem Umfang mit Arbeiten an der Drainage beauftragt. Nur wirklich gewichtige Gründe können es rechtfertigen, das von ihm eingegangene Risiko auf den Beklagten abzuwälzen. Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers darf nicht dazu führen, die absehbaren Folgen eines bewusst und vermeidbar vom Bauherrn eingegangenen Risikos auf den mit Einzelleistungen beauftragten Handwerker abzuwälzen.
Gründe, die eine Abwälzung rechtfertigen, liegen nicht vor. Der Kläger kann von dem Beklagten keine Beratungs- oder Haftungsübernahme in irgendeiner Form für die fachgerechte Erstellung der Drainage erwartet haben, soweit es über die unstreitig vom Beklagten zu erbringende Leistung der Verlegung der Rohre hinausging. Es ist zunächst auf den stark eingeschränkten Auftragsumfang, von dem nach im Ergebnis der Beweisaufnahme ausgegangen werden muss, zu verweisen. Danach hat der Beklagte nur die Verlegung der Rohre und aufgrund späteren Auftrags noch den Einbau der Pumpe gegen Erstattung der reinen Materialkosten übernommen. Das Filtervlies, mit dem der Beklagte die Rohre umwickelt hat, hat er dem Kläger nicht in Rechnung gestellt. Mit dem Aufbau der Drainage im Übrigen und dem Einbringen der Kiesschicht war er nicht befasst. Auch die Ausschachtung der Gräben, in die die Rohre zu verlegen waren, hatte der Kläger bereits vornehmen lassen. Er hatte dem Kläger damit vorgegeben, in welcher Tiefe die Rohre zu verlegen waren. Unterlagen, anhand derer sich der fachgerechte Aufbau der Drainage insgesamt hätte beurteilen lassen, lagen dem Beklagten nicht vor. Das vom Kläger eingeholte Gutachten über den Schichtaufbau des Bodens war ihm nicht bekannt. Der Kläger konnte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Übergabe an den Beklagten nicht bestätigen, obwohl seine Architekten dieses Gutachten gerade zur Klärung der Wasserverhältnisse im Boden in Auftrag gegeben hatten. Es ist auch nicht nachgewiesen, dass der Kläger dem Beklagten wenigstens die dem Zeugen W. vorliegenden Pläne überlassen hätte. Unter all diesen Umständen konnte der Kläger nicht ernstlich erwarten, dass der Beklagte den fachgerechten Aufbau der Drainageanlage näher überprüfen könnte und würde.
Zweifellos war der Beklagte damit nicht von einer Prüfungs- und Hinweispflicht der Drainagenanlage auf offensichtliche Mängel hin entbunden. Soweit sich ihm ohne nähere Prüfung aufdrängen musste, dass der Aufbau der Drainage nicht fachgerecht war, war er gehalten, den Kläger darauf hinzuweisen. Derartige offensichtliche Mängel lagen jedoch nicht vor.
Ein für den Beklagten offenkundiger Mangel ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger keinen Vlies unter das Kiesbett gelegt hatte. Es kann offenbleiben, inwieweit das für den Beklagten überhaupt erkennbar war. Jedenfalls liegt im Fehlen eines solchen Vlieses kein offenkundiger Mangel. Das zeigt sich schon daran, dass auch der Zeuge W., der als Architekt selbst hinreichend fachkundig sein müsste, das Fehlen der Vliesummantelung um das Kiesbett nicht zum Anlass von Hinweisen an den Kläger genommen hat. Die Drainagenanlage war zudem in den erwähnten vorhandenen Plänen zwar vielleicht nicht im Verlauf, aber immerhin im Aufbau genau dargestellt. Danach sollte sie aus einem Drainrohr DN 100, einer Kiespackung für die Flächendrainage und einem Kiesbett als Drainageummantelung bestehen. Ein Filtervlies war nicht vorgesehen. Wäre ein Filtervlies jedoch in jedem Fall unentbehrlicher Bestandteil der Drainage (was es nach den sogleich noch anzusprechenden Erläuterungen des Sachverständigen nicht ist), wäre schwer nachvollziehbar, weshalb es in den Plänen nicht mit eingezeichnet wurde. Zumindest spricht der Umstand, dass zwei Architekten das Verlegen eines Filtervlieses für entbehrlich gehalten haben – nämlich sowohl der planerstellende Architekt K. als auch der bauleitende Zeuge W. –, dafür dass dessen Fehlen kein Mangel sein kann, der sich jedem Fachkundigen sofort aufdrängen muss.
Auf der Grundlage der Erläuterungen des Sachverständigen ist dies auch nachvollziehbar. Der Sachverständige hat das Einbringen eines Vlieses nur als eine von zwei Möglichkeiten der fachgerechten Herstellung einer Drainage bei bindigem Boden bezeichnet. Die andere Möglichkeit besteht darin, Kies mit geeigneter Körnung zu verfüllen. Die Drainage konnte damit auch mit einer reinen Kiesverfüllung fachgerecht aufgebaut werden. Fraglich – und im Übrigen vom Sachverständigen nicht begutachtet – wäre nur, ob die Körnung und Schichtdicke zutreffend waren. Es wäre gerade angesichts des außerordentlich eingeschränkten Umfangs, in dem der Beklagte an den Drainagearbeiten beteiligt war, zu weitgehend, ihm eine Prüfungspflicht insoweit aufzuerlegen.
Eine Prüfungs- und Hinweispflicht wegen der Kiesverfüllung lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass der Beklagte dem Kläger zur Einbringung des betreffenden Kieses geraten habe. Es ist schon fraglich, ob es sich um mehr als eine Auskunft gefälligkeitshalber handelte, bei der keine der Parteien damit rechnete, dass der Beklagte eine Haftung übernehmen wollte. Doch auch wenn man die Auskunft grundsätzlich als geeignete Grundlage einer Haftung sehen wollte, wäre sie hierzu nicht geeignet. Unstreitig zwar hat der Kläger den Beklagten gefragt, welchen Kies er benötige. Unstreitig auch hat der Beklagte dem Kläger die – richtige – Antwort gegeben, er müsse Filterkies besorgen. Wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat jedoch erklärt hat, hat er den Kläger dabei auch darauf hingewiesen, dass er den Baustoffhändler nach der richtigen Körnung fragen müsse. Dies wiederum hat der Kläger zwar bestritten, einen Beweis dafür, dass der Beklagte ihm ohne eine derartige Einschränkung einen ganz bestimmten Kies empfohlen habe, aber nicht antreten können. Damit muss zugunsten des Beklagten von dem von ihm geschilderten Inhalt seiner Auskunft ausgegangen werden. Der Senat übersieht nicht, dass die Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflichten beim Unternehmer liegt. Darum geht es aber hier nicht. Der Inhalt der Auskunft, die der Beklagte gegeben hat, soll eine entsprechende Prüfungs- und Hinweispflicht erst begründen. Die Beweislast für das Vorliegen eines solchen Sachverhalts liegt beim Auftraggeber.
Es ist nach allem nicht gerechtfertigt, den Beklagten wegen eines fehlenden Hinweises auf die richtige Herstellung der Filterschicht um das Drainrohr haften zu lassen.
Die Berufung war nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Das gilt auch, soweit der Senat eine Haftung des Beklagten wegen Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten verneint. Der Senat stellt derartige Pflichten des Beklagten nicht von vornherein in Abrede, sondern geht nur im Einklang mit der gefestigten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass sich deren Umfang nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt. Danach ist sie hier zu verneinen.
